王旭

隨著私人財富管理領域的蓬勃發(fā)展以及中國大陸高凈值客戶財富規(guī)劃意識的不斷加深，家族信托與慈善信托服務進入到了由“萌芽”到“幼年”再到“迅速成長”的階段。然而，在業(yè)務成長過程中，由于我國信托法律規(guī)則較為寬泛、家族信托與慈善信托涉稅規(guī)則存在滯后性等問題，業(yè)務的進一步開展受到限制。在規(guī)則完善和新規(guī)出臺前，業(yè)務發(fā)展越是迅速，上述限制所帶來的問題就愈發(fā)明顯。與此同時，2021年1月1日新《民法典》的生效及眾多規(guī)則的出臺或完善也為私人財富管理領域帶來了新的機遇，如何抓住《民法典》新契機也為私人財富管理從業(yè)人員提出了新的挑戰(zhàn)。

面對發(fā)展困難，迎難而上，是每一個財富管理從業(yè)者應當重視的問題。本文從我國《信托法》現(xiàn)行規(guī)則問題、家族信托涉稅問題、慈善信托稅務規(guī)則問題、新《民法典》下遺囑執(zhí)行人與家族信托及慈善信托鏈接與搭配問題四個方面出發(fā)，結合筆者實操案例，分析新時期機遇與挑戰(zhàn)下的家族信托與慈善信托服務。

現(xiàn)行《信托法》規(guī)則難以滿足家族信托發(fā)展需要及應對方式

存在的困難與挑戰(zhàn)

我國《信托法》立法的重要目的之一在于應對彼時金融行業(yè)發(fā)展的迫切需求，國內立法工作者對多國信托制度進行參考研討，出于謹慎考量加之家族信托在信托制度中的本源地位，最終我國《信托法》并未因金融發(fā)展需要而變成細致的“金融信托規(guī)則“，而是以“寬泛表述”的方式通過74條法規(guī)呈現(xiàn)。 “寬泛表述”是指提供基本規(guī)則但不做細致規(guī)定。由于“寬泛規(guī)則”的特點給信托作為金融工具的應用留下了巨大空間，同時也為信托本源業(yè)務家族信托的應用與發(fā)展打下基礎，這類規(guī)則的制定確實在一定時期內發(fā)揮出巨大優(yōu)勢。

然而，“寬泛規(guī)則”也有其不可回避的缺點。隨著家族信托業(yè)務的不斷擴展，對于受托人免責條款、不可減免義務、 委托人權力保留邊界、信托裁權排除等規(guī)則的不明確嚴重限制了家族信托業(yè)務的發(fā)展。這些制度對實踐的影響體現(xiàn)在方方面面，以委托人權利保留邊界及其影響為例，離岸信托地規(guī)則及英、美信托法做了差別化規(guī)定，這些差別化規(guī)定決定在了不同法域內的家族信托其資產保護債務隔離功能、稅收待遇等因素受委托人權利保留影響的大小。然而，由于我國權力保留邊界規(guī)則的不明確，現(xiàn)階段各大信托公司推出的家族信托標準化或定制化文件是否能夠最大程度實現(xiàn)資產保護債務隔離功能也存在不確定性。

在國內家族信托業(yè)務急劇發(fā)展的今天，“20歲高齡”的現(xiàn)行《信托法》規(guī)則已經無法滿足私人財富管理領域中不斷發(fā)展、不斷更新的家族信托業(yè)務需求。參考較為先進的他國“信托法案”，比如2021年1月正式生效的《新西蘭信托法案》所涉結構，對我國現(xiàn)行《信托法》規(guī)則進行結構化補充或許是較好的更新方式，與此同時，將《受托人法》單獨立法或融入《信托法》中做更為細致的規(guī)定也是極大促進并規(guī)制家族信托的良性發(fā)展的重要方式。

服務客戶時的應對方式

信托規(guī)則的不明確不意味著無法開展信托業(yè)務進行信托創(chuàng)新。在服務客戶的過程中，一方面應當通過現(xiàn)有法規(guī)結合國際立法實踐推測立法傾向，推測未來我國信托規(guī)則細致化后最嚴格的形式，以此為客戶設計更為先進的家族信托架構及相關文件；另一方面應當分析司法實踐及法院裁判思路，為客戶制定攻守預案。

由于我國現(xiàn)行信托規(guī)則缺失較多，本文無法從受托人免責條款、不可減免義務、委托人權力保留邊界、信托裁權排除等規(guī)則出發(fā)進行全面論述，故本文仍以最基礎的信托資產保護功能為例，從委托人權利保留邊界角度出發(fā)進行舉例論述。以天津F女士為例，F(xiàn)女士希望律師為其設計強資產保護功效的家族信托架構、出具核心文件條款供信托公司使用并審核信托公司最終文件的資產保護功能，與此同時，L女士希望能夠盡可能保留對部分信托財產資產配置的權利。

1.通過現(xiàn)有法規(guī)結合國際立法實踐推測立法傾向

通過對比研究，根據我國《信托法》第十九至二十三條，境內家族信托中委托人天生具備法定權利，這與境外信托中“不保留則無權；信托一經設立，委托人即走出信托架構的原則” 有較大不同。而《信托法》賦予委托人的諸如調整信托財產管理辦法等權利均為管理性權利，而非分配性權利（即信托財產分配及受益人增減無關等涉及信托分配的權利）。

結合境外法域規(guī)定委托人保留分配性權利、管理性權利對資產保護功能造成的影響不同這一特點，并結合我國司法實踐的可操作性，我國未來出臺權利保留邊界規(guī)則后，委托人對管理性權利中的投資權利進行合理保留大概率不會對資產保護功能造成影響。

此外，在實踐過程中筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段信托資產保護功能中的一個重要問題在于未廣泛使用“被排除人（Excluded Person）”概念。在強資產保護信托中，僅僅不將委托人設為受益人還不夠，還應當將委托人設為被排除人（excluded Person）。簡單來說，就是以被排除人的方式承諾，不僅委托人現(xiàn)在不是信托受益人，以后不論通過何種方式都不可能成為信托受益人。

2.分析司法實踐及法院裁判思路，制定攻守預案

現(xiàn)階段，不論是《信托法》規(guī)定還是“九民紀要”所述，除特殊法定情況外，法院均無法直接執(zhí)行信托財產。然而，未來一旦出現(xiàn)信托訴訟，法院可以通過間接的方式執(zhí)行信托財產。可行的思路包括但不限于，要求委托人行使所保留的權利，達到將資產轉出信托的目的，待資產轉出成為委托人個人財產后進行執(zhí)行。應對此種可行的裁判思路，一來要在信托中杜絕分配性權利的保留，或通過合理設計，使得分配性權利不論以何種方式行使都無法做到資金回流至委托人；另一方面，將委托人設定為被排除人，兜底性防止資金回流，降低間接強制執(zhí)行風險，增強資產保護信托功效。

除資產保護信托設計思路外，筆者通過現(xiàn)有法規(guī)結合國際立法實踐推測立法傾向以及分析法院裁判思路等方式，成功設計大陸版ADR類家族信托、大陸版自由裁量信托等新型信托模式，增加境內家族信托在私人財富傳承中的歡迎度與功能性。

信托涉稅規(guī)則的缺失增加信托成本及應對方式

存在的挑戰(zhàn)

時至今日，我國仍未對信托涉稅問題提出系統(tǒng)化、具體化的區(qū)別規(guī)定。在實踐中，信托涉稅問題的不明確加重了非資金類信托的設立成本，嚴重制約了信托財產種類的擴展。以事務管理類房產信托為例，即使信托受益人為委托人直系親屬，信托設立環(huán)節(jié)依舊要繳納高額稅費，同時在受托人持有、處分房產、信托終止等環(huán)節(jié)仍涉及到稅費成本，類似問題在設立股權信托時同樣存在。除此之外，信托涉稅規(guī)則往往會規(guī)定對本國稅務居民所設離岸信托的征稅規(guī)則，而由于相應稅務規(guī)則缺失，未來中國客戶的離岸信托稅務問題也存在很大的不確定性。

應對方式

信托涉稅規(guī)則的出臺是必然的趨勢，然而在規(guī)則缺失階段作為信托從業(yè)人員也應當積極作為。一方面，作為高凈值客戶法律顧問，應當在信托文件中明確規(guī)定，一旦信托涉稅規(guī)則出臺，委托人、受托人或信托中明確規(guī)定的人（或機構）應當對信托分配規(guī)則等內容進行協(xié)商與調整。此外，應當注意提前明確相應調整的邊界，如被排除人依舊無法被列入信托受益人且不可被調整等內容，以保證信托的其他功能不被新增特殊條款所影響；另一方面，在應對股權及房產等資產裝入信托的案例時，采取結構調整、利潤轉移、設定抵押等組合方式盡量幫助高凈值客戶節(jié)省信托設立及運行的稅費成本。

慈善信托稅務優(yōu)勢具備操作空間，但仍面臨相應風險

慈善信托是私人財富管理中的重要組成部分，在企業(yè)和個人稅務籌劃方面能夠起到巨大的作用。在企業(yè)稅務籌劃方面，企業(yè)用于慈善活動、公益事業(yè)的捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除；超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除。在個人所得稅方面，個人捐贈額未超過應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。個人以股權設立慈善信托，也應當以歷史成本確認應納稅所得額。

除了能夠為企業(yè)及高凈值客戶個人帶來明顯的稅務優(yōu)勢外，根據《慈善法》第九十條及其他規(guī)定，捐贈人可以采用冠名等方式達到慈善捐贈與企業(yè)、個人宣傳相結合的方法，而慈善信托可以通過法律架構及文件設計完美執(zhí)行慈善與宣傳相結合的機制。

面臨的問題

現(xiàn)階段慈善信托稅務優(yōu)勢的發(fā)揮仍存在一定的問題。在慈善信托中，由于委托人所捐贈的財產先進入慈善信托，此時受托人成為信托財產法律上的所有人，持有并管理信托財產。如果以信托公司為受托人，那么信托設立環(huán)節(jié)實則沒有發(fā)生捐贈，真正捐贈發(fā)生的環(huán)節(jié)在于受托人按照信托中有權人（或機構）的指令或信托文件規(guī)定將信托財產真正捐贈到有資格的受益人，而根據規(guī)則在捐贈真正發(fā)生的環(huán)節(jié)才可能進行捐贈抵扣憑證的開具，以使得相關人獲得稅收抵扣優(yōu)勢。

在捐贈實際發(fā)生階段，直觀的捐贈主體并非高凈值客戶或其企業(yè)，而是持有信托財產的信托公司，雖然現(xiàn)階段部分慈善組織允許憑信托合同進行穿透開票，即將從信托公司打入的捐贈款對應的抵扣憑證開給委托人，但此種方式暫時仍是變通方式，其有效性和穩(wěn)定性有待論證。故慈善信托涉稅規(guī)則的單獨完善勢在必行。

解決方式

在信托涉稅規(guī)則完善之前，采取多類架構能夠使得慈善信托繼續(xù)發(fā)揮稅務優(yōu)勢，下面以三種實操架構為例進行分析：

架構一可以從法理等各方面繞過現(xiàn)階段慈善信托稅收優(yōu)惠政策的不確定性，在信托設立端一次性開具捐贈憑證，同時通過慈善組織作為委托人根據實際委托人的意愿間接設立慈善信托，但該架構對信托后續(xù)運行便利性和稅務籌劃的靈活性都存在不同程度的影響，需要對客戶進行風險披露，此處不做贅述。

架構二雖然存在抵扣憑證開具時間遞延和不確定性因素，但對于企業(yè)和實際委托人來說有了更大的稅務規(guī)劃和慈善執(zhí)行空間，并可以通過調節(jié)年度分配計劃來達到節(jié)稅目的，但此種架構需要提前確認可以通過識別信托合同等方式向委托人開具憑證的慈善組織，受益人的選擇范圍可能受限。

架構三采取類似共同受托人的模式，同樣可以開具憑證，但共同受托人模式面臨責任分擔等問題，對架構穩(wěn)定性、后續(xù)靈活性等要素存在較大影響，需要將相應風險對客戶進行提前披露。

除上述三種模式外，對上述模式稍作調整進行架構變形也可以不同程度解決慈善捐贈問題。具體采取何種模式需要根據客戶的經營情況、未來對慈善信托的參與度、對稅務籌劃的關注度等因素綜合考量。

此外，上述架構結合了筆者研究得出并進行實操的雙類型委托人架構，即在同一慈善信托中加入企業(yè)法人、自然人兩類委托人以最大化稅務籌劃及慈善宣傳功能。需要提示的是，此類機制并非單獨設置，還需搭配第一委托人與第二委托人順序機制、區(qū)分委托人權利義務，并設計第二委托人卸任機制以應對未來經營變化等情況，在機制設計時需要一事一議，搭配新條款新文件并結合客戶情況綜合考量整體機制。

新《民法典》下遺產管理人制度為家族信托、慈善信托帶來的機遇與挑戰(zhàn)

除了前三部分所述的家族信托及慈善信托業(yè)務發(fā)展所面臨的問題外，新《民法典》下遺產管理人制度也為家族信托、慈善信托帶來了新的機遇與挑戰(zhàn)。

2021年1月1日，我國首部《民法典》將正式生效。根據《民法典》第一千一百四十五條的規(guī)定，未來的遺產繼承中都需要有遺產管理人的參與，客戶可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人，繼承開始后，遺囑執(zhí)行人成為遺產管理人。本次《民法典》同時規(guī)定了遺產管理人的職責，即

（1）清理遺產并制作遺產清單；

（2）向繼承人報告遺產情況；

（3）采取必要措施防止遺產毀損、滅失；

（4）處理被繼承人的債權債務；

（5）按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產；

（6）實施與管理遺產有關的其他必要行為。

《民法典》對遺產管理人制度的細化規(guī)定為家族信托、慈善信托帶來了新機遇，具體體現(xiàn)在以下兩點：第一，由于遺產管理人地位及職責的相對明確，通過指定遺囑執(zhí)行人的方式設立遺囑信托更具備可操作性；第二，為家族信托、慈善信托未來業(yè)務增量奠定了基礎。其中，第二點的影響尤為關鍵。

在過去的實踐中，即使客戶設立家族信托，通常也只是將所持有的部分金融資產裝入信托，大量非金融資產仍然掌握在自己手中，主要原因在于現(xiàn)階段非金融資產放入信托的難度較大且客戶在生前仍然需要持有并使用大量資產?！睹穹ǖ洹烦雠_后，遺囑執(zhí)行人可以在客戶離世后根據遺囑要求，將非金融資產變賣后放入生前已經設立好的家族信托或慈善信托，這樣的方式一方面解決了遺囑信托的操作問題，另一方面能夠為客戶生前保留一定量的資產以供生活、經營的需要。

此類方式雖已具備實操基礎，但仍面臨一系列問題。第一，由于將信托作為接受遺產的主體在進行公證時面臨實操困難，未來遺囑的抗風險效力可能因此降低；第二，由于《民法典》取消了公證遺囑較其他遺囑的優(yōu)先效力，新規(guī)將以最后一份遺囑為最終有效遺囑，遺囑的最后性如何確認成為《民法典》生效后公證處和財富管理從業(yè)者面臨的重要問題。因此，相應規(guī)則仍需要繼續(xù)更新完善。應對此種問題，筆者參考并對比各國遺囑執(zhí)行人制度后形成了遺囑執(zhí)行人項目所需的文件、配套手續(xù)并搭配多重機制解決遺囑“最后性”的問題。相信新《民法典》生效后，隨著遺產管理人制度的不斷完善，家族信托及慈善信托+遺囑執(zhí)行人的模式必將擁有廣闊的發(fā)展前景。

新時期的財富管理領域進入到了更加專業(yè)化的階段，業(yè)務量的增多也為財富管理從業(yè)者提出了更高的要求。不論是制度規(guī)則的滯后還是疫情等“黑天鵝”事件的出現(xiàn)，每一個困難挑戰(zhàn)同時也伴隨著業(yè)務機遇，每一次制度的革新、新規(guī)的出臺都可能帶來行業(yè)的進步。關注行業(yè)動態(tài)，抓住機遇，通過創(chuàng)新模式克服困難才是我們踏浪前行的最佳方式。

1.[ L Ho， “Trust Laws in China： History， Ambiguity and Beneficiarys Rights”. Re-Imagining the Trust： Trusts in Civil Law， Cambridge University Press， 2012， 191]

2.[詳見：D Hayton， “The Irreducible Core Content of Trusteeship” in Oakley A （ed）， Trends in Contemporary Trust Law （OUP 1996） 47-62]