陳 俊，姜笑恒，彭驛珂（中咨工程管理咨詢有限公司， 北京 100048）

0 引 言

我國建設領(lǐng)域?qū)嵭薪ㄔO監(jiān)理制度已超過 30 年，建設監(jiān)理制度實施的開始階段帶有試點性質(zhì)。隨著相關(guān)的法律法規(guī)特別是《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）對建設監(jiān)理制度及監(jiān)理職責的明確，監(jiān)理工作逐步走上了法制化、正規(guī)化的軌道。值得注意的是，《建筑法》雖然對監(jiān)理在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面作了較明確的規(guī)定，但對監(jiān)理在安全管理方面職責的規(guī)定總體上不清晰；2004 年實施的《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》雖然規(guī)定了工程監(jiān)理單位應當履行安全生產(chǎn)管理責任和遵守相應的罰則，但未清晰地規(guī)定監(jiān)理的安全職責，且實操性較差。導致更多的地方規(guī)定對監(jiān)理安全責任的擴大化，且有愈演愈烈的趨勢；造成了實踐中監(jiān)理安全工作的諸多爭議，并對監(jiān)理行業(yè)整體發(fā)展產(chǎn)生了較大的負面影響。當然，首先要明確兩個概念：監(jiān)理的安全責任和安全監(jiān)理的責任。從表面上看，兩者似乎大同小異，但仔細研究會發(fā)現(xiàn)，它們既反映了安全生產(chǎn)責任主體的不同，也反映了監(jiān)理責任性質(zhì)的不同[1]。筆者認為“監(jiān)理安全責任”的提法更準確。

1 監(jiān)理承擔安全事故責任的現(xiàn)狀

1.1 總體情況

監(jiān)理單位在工程建設中往往處于弱勢地位。一方面，基于監(jiān)理合同的委托關(guān)系，監(jiān)理通常很難拒絕建設單位提出的要求；另一方面，即便在工程建設中實際可調(diào)配資源的情況下，監(jiān)理也難以實質(zhì)性影響施工單位的主要決策或行為。然而在現(xiàn)場安全工作中，監(jiān)理并沒有因為弱勢而被減少安全責任，相反被賦予了與權(quán)、利嚴重不匹配的安全責任；現(xiàn)場一旦出現(xiàn)較大安全責任事故，在大多數(shù)情況下監(jiān)理都會因“工作不到位”而承擔刑事責任。作為對監(jiān)理判刑的主要依據(jù)，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第 134 條和 137 條關(guān)于犯罪主體、認定前提等在實踐中存在不少爭議。同時，作為工程建設責任主體之一的建設單位（投資方）很少承擔刑事責任，作為責任主體之一的施工單位（生產(chǎn)方）有時候接受的處罰也輕于監(jiān)理單位。由此可見，無論從法理的角度還是從實踐的角度，監(jiān)理承擔安全職責都陷入了一種困境。

1.2 案例分析

筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取近 10 年來涉及監(jiān)理安全責任的 100 個案例進行分析。結(jié)果如下。

（1）監(jiān)理被判刑的比例達 92%，定罪免罰的僅占8%，表明監(jiān)理人員承擔刑事責任的比例較高。

（2）監(jiān)理在審查體系、現(xiàn)場監(jiān)管、監(jiān)理履職、管理工作等方面不到位的占比達到 84%，表明監(jiān)理被判刑更多地是出于“有責任推定”。

（3）監(jiān)理被判刑的量刑依據(jù)主要是《刑法》第134 條（占 84%）、第 137 條（占 14%）和第 280 條（占 2%），表明案件中監(jiān)理大多數(shù)是以“重大責任事故罪”“強令違章冒險作業(yè)罪”的罪名被判刑的。

（4）監(jiān)理承擔刑事責任等同于甚至重于施工單位的，占全部樣本的 44%，表明監(jiān)理單位承擔的刑事責任過重（相比于施工單位）。

（5）作為責任主體之一的建設單位，承擔刑事責任的僅占全部樣本的 10%，表明建設單位一般不作為重大責任事故的主體。

這些案例的分析結(jié)果，印證了上文提到的監(jiān)理承擔安全責任的困境；但從另一個角度看，也為監(jiān)理走出安全工作困境、有效落實安全責任提供了一些思路。

2 涉及監(jiān)理安全責任的主要規(guī)定

2.1 主要規(guī)定

（1）法律。主要有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱“《安全生產(chǎn)法》”）《建筑法》《中華人民共和國合同法》《刑法》《中華人民共和國消防法》《中華人民共和國節(jié)約能源法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國特種設備安全法》《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國大氣污染防治法》《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》《中華人民共和國職業(yè)病防治法》等。

（2）國務院令。主要有《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務院第 393 號令）、《建設工程質(zhì)量管理條例》（國務院第 279 號令）、《特種設備安全監(jiān)察條例》（國務院第 373 號令）、《安全生產(chǎn)事故報告和調(diào)查處理條例》（國務院第 493 號令）、《民用爆炸物品安全管理條例》（國務院 466 號令）等。

（3）部令文件。主要有《危險性較大的分部分項工程安全管理規(guī)定》（住建部令第 37 號）、《建筑起重機械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設部令第 166 號）、《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》（建設部令第 81 號）、《電力建設工程施工安全監(jiān)督管理辦法》（發(fā)改委令第 28 號）、《公路水運工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》（交通運輸部令 2017 年第 25 號）、《水利工程建設安全生產(chǎn)管理規(guī)定（2019 年修正）》（水利部令第 50 號）、《公安部關(guān)于修改〈建設工程消防監(jiān)督管理規(guī)定〉的決定》（公安部119 號令）等。

（4）國家標準。主要有 GB/T 50319—2013《建設工程監(jiān)理規(guī)范》。

2.2 簡要分析

（1）《建筑法》中沒有規(guī)定監(jiān)理單位承擔安全責任。

（2）《安全生產(chǎn)法》中沒有明確規(guī)定監(jiān)理單位承擔安全責任。

（3）在已統(tǒng)計的安全事故案例中，判處監(jiān)理刑事責任的主要依據(jù)是《刑法》第 134 條和第 137 條。其中有 84%的判罰是依據(jù)第 134 條，但第 134 條“重大責任事故罪；強令違章冒險作業(yè)罪” 款對犯罪主體、犯罪行為的表述不夠清晰明確；相關(guān)司法解釋也未能明確監(jiān)理人員是否屬于犯罪主體，在理論與實踐中爭議頗大?！缎谭ā返?137 條“工程重大安全事故罪”的認定前提是“監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準”。

（4）《建設工程質(zhì)量管理條例》中關(guān)于監(jiān)理單位承擔事故刑事責任的前提是工程質(zhì)量問題。

（5）《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》中關(guān)于監(jiān)理安全責任的規(guī)定，在行業(yè)內(nèi)引發(fā)了廣泛的爭議且持續(xù)至今。尤其是條例中涉及監(jiān)理責任的條款定位不準、可操作性差，實際上對監(jiān)理行業(yè)產(chǎn)生了較大的負面影響。

（6）在國家有關(guān)部委頒布的安全生產(chǎn)規(guī)章與地方政府有關(guān)安全生產(chǎn)法規(guī)中，涉及監(jiān)理安全責任的內(nèi)容主要包括項目監(jiān)理機構(gòu)應履行的安全生產(chǎn)職責和安全管理工作要求、總監(jiān)理工程師應履行的安全責任、建設行政主管部門對監(jiān)理單位違反安全生產(chǎn)規(guī)定所執(zhí)行的行政處罰等，但存在監(jiān)理安全責任規(guī)定擴大化的趨勢。

3 與工程各參建相關(guān)方安全責任的比較

建設工程的參與方包括五方責任主體及相關(guān)咨詢單位，實踐中監(jiān)理單位總體上承擔了比其他咨詢方更多的安全責任，特別是刑事責任。

3.1 施工單位的安全責任

關(guān)于施工單位的安全責任，《建筑法》規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責?！薄督ㄔO工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定：“建設工程實行總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負總責?！边@在總體上落實了“誰生產(chǎn)誰負責”的原則。

3.2 建設單位的安全責任

通過對《建筑法》第 40 條、第 49 條及《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第 6～11 條關(guān)于建設單位安全責任條款的分析可知：建設單位的主要安全責任集中體現(xiàn)在提供真實資料、危大清單、必要資金及委托第三方監(jiān)測的程序方面。換言之，施工過程中建設單位只要不干預施工安全生產(chǎn)，基本上就無需對具體施工行為的安全承擔責任。在被梳理的案例中，建設單位承擔事故刑事責任的比例并不高，也從實踐中證明了這一點。

3.3 設計單位安全責任

通過對《建筑法》第37條、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第 13 條及《危險性較大的分部分項工程安全管理規(guī)定》（住建部 37 號令）第 6 條等關(guān)于設計單位安全責任條款的分析可知，涉及設計單位安全責任的規(guī)定主要有：下位法的規(guī)定繼承了上位法的規(guī)定，基本上沒有擴大；主要集中在設計自身行為和成果文件等方面，體現(xiàn)了安全責任“誰生產(chǎn)誰負責”的原則；不涉及施工過程中的安全生產(chǎn)責任。

3.4 國際工程關(guān)于監(jiān)理安全責任的基本情況

《FIDIC 合同條件》及 AIA（美國建筑師協(xié)會）、IEC（英國土木工程師學會）等主要國際工程組織的相關(guān)合同文件，基本規(guī)定承包商承擔工程項目施工的安全（HSE）責任，而沒有制定監(jiān)理工程師（國外稱為咨詢工程師、工程師、建筑師、土木工程師等）干預承包商安全措施或承擔安全責任的條款。國際工程的慣例也表明：監(jiān)理工程師主要是按照在建設單位與工程師的合同中規(guī)定的職責進行履職，只代表業(yè)主檢查驗收工程質(zhì)量、督促施工進度，并且?guī)椭鷺I(yè)主控制投資；而建筑施工單位（承包商、承建商）承擔建筑施工現(xiàn)場的安全責任。當然，我國有自己獨特的國情和安全監(jiān)管體制，筆者在這里僅作橫向比較，以說明我國的工程監(jiān)理單位的安全責任情況與國際慣例不同。

4 行業(yè)陷入困境的原因

（1）存在下位法對上位法擴大的問題。從法理的角度，特別是根據(jù)“誰生產(chǎn)誰負責”的安全管理原則，以及監(jiān)理合同的委托合同的特點，在對監(jiān)理安全責任的規(guī)定上，下位法（《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》以及各地對監(jiān)理安全責任的規(guī)定）對上位法（《建筑法》）的規(guī)定存在一定程度的擴大化。

（2）某些安全事故判例的依據(jù)，不足以說明復雜的安全責任情況。規(guī)定監(jiān)理承擔刑事責任的依據(jù)主要是《刑法》第 137 條，但從其對“工程重大安全事故罪”的規(guī)定上理解，監(jiān)理所承擔的安全責任理應是與工程實體密切相關(guān)的安全責任，即監(jiān)理行為降低了工程質(zhì)量標準，而不是對施工方行為的后果負直接安全責任。由于《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》對監(jiān)理安全責任的規(guī)定較籠統(tǒng)，造成了一些監(jiān)理人員承擔了因施工行為不當而引發(fā)的安全事故的刑事責任。從判例來看，存在監(jiān)理安全責任基本上等同于甚至超過施工單位安全責任的情況。

（3）業(yè)界對監(jiān)理承擔安全事故刑事責任的“有責任推定”存有較大意見。在關(guān)于監(jiān)理安全責任的事故追責實踐中，監(jiān)理較多地被認定為履職不充分、不到位，并通過“有責任推定”接受處罰，即只要沒有證據(jù)表明監(jiān)理行為充分且得當，監(jiān)理就應承擔責任[2]。甚至在有的案例中，即使監(jiān)理已經(jīng)履職到位了也依然被追究刑事責任。業(yè)界認為，這與監(jiān)理所擁有的權(quán)利嚴重不符，極大地挫傷了監(jiān)理人員的工作積極性，并制約了監(jiān)理行業(yè)的良性發(fā)展，對落實好工程項目的安全管理并無益處。

（4）與其他工程咨詢單位相比，監(jiān)理單位客觀上承擔了較重的安全責任。根據(jù) GB/T 4754—2017《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，工程監(jiān)理與工程勘察、工程設計、造價咨詢、招標代理等一樣，都屬于專業(yè)技術(shù)服務業(yè)范疇，業(yè)務基本上圍繞工程項目而展開。但在現(xiàn)行法規(guī)中，并無造價咨詢、招標代理承擔安全職責的規(guī)定，也未被列為五方責任主體；而對勘察、設計安全責任的規(guī)定也主要集中在勘察、設計自身行為及成果文件上。只有監(jiān)理除了承擔與工程實體相關(guān)的安全責任以外，還要承擔因施工單位的施工行為而引發(fā)的安全事故的安全責任。

（5）監(jiān)理行業(yè)人均產(chǎn)值總體偏低，限制了其承擔安全責任的意愿。根據(jù)住建部發(fā)布的統(tǒng)計公報，2014—2018 年主要工程咨詢行業(yè)的人均產(chǎn)值情況：勘察設計為 103.8 萬元，招標代理為 49.7 萬元，造價咨詢?yōu)?27.8 萬元，監(jiān)理約為 15.2 萬元。與其他工程咨詢行業(yè)相比，監(jiān)理單位人均產(chǎn)值總體偏低且呈下降趨勢，再加上不斷上漲的人工成本等因素，監(jiān)理人員的收入偏低很難確立起良好的從業(yè)地位。讓監(jiān)理人員承擔較高風險的安全責任違背了“高收益高風險”的經(jīng)濟學理念，也進一步削弱了監(jiān)理人員承擔安全責任的基礎和意愿。

（6）監(jiān)理行業(yè)的“收入低、責任重、招人難”的惡性循環(huán)逐步顯現(xiàn)。權(quán)責不對等，加之收入偏低，導致優(yōu)秀監(jiān)理從業(yè)人員的流失愈演愈烈。2014—2018 年住建部發(fā)布的統(tǒng)計公報顯示，中高級職稱監(jiān)理人員的比例已經(jīng)下降5.34%，但臨時聘用人員的比例卻上升 9.78%。這就很難保證工程項目監(jiān)理工作的良好實施，致使“收入低、風險高、招人難、能力低、服務差、收入低、……”的惡性循環(huán)不斷延續(xù)，倒逼監(jiān)理行業(yè)進一步改革建設監(jiān)理制度，特別是與監(jiān)理安全責任相關(guān)的工作制度。

5 建 議

（1）做好安全監(jiān)管制度的頂層設計。安全監(jiān)管是一個系統(tǒng)工程，需要政府、企業(yè)、社會等各方共同參與推進。重點要做好頂層設計，不能簡單地“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”。頂層設計應充分考慮就業(yè)、保險、醫(yī)療、信用等方面對具體行為的約束。監(jiān)理安全責任作為其中的重要一環(huán)，應發(fā)揮符合其自身特點的定位作用。

（2）進一步明確監(jiān)理行業(yè)的法律地位。在做好頂層設計的基礎上，可以逐步推行某種模式的安全監(jiān)管法律體系。倘若推行以政府監(jiān)管為主的安全監(jiān)管模式，監(jiān)理就完全不必承擔安全責任，但從目前的建筑業(yè)整體發(fā)展情況來看，推行這種模式幾乎沒有可能，也不符合國家進一步深化改革開放、簡政放權(quán)的總體發(fā)展方向。筆者認為，現(xiàn)有的“政府＋企業(yè)（監(jiān)理）”的模式是比較現(xiàn)實的選項。通過多年的實踐，這種模式為建筑業(yè)的良好發(fā)展起到了重要作用，但也存在一些亟待解決的問題，需要得到進一步優(yōu)化。這種模式應體現(xiàn)安全管理在建筑行業(yè)的特點，同時還要有別于質(zhì)量監(jiān)理。一方面，要在《建筑法》《安全生產(chǎn)法》等法律中進一步明確監(jiān)理的法律地位，明確安全責任的內(nèi)容及禁止性規(guī)定，并從司法層面對監(jiān)理在重大責任事故上的定責與量刑作出規(guī)范與調(diào)整，以防擴大監(jiān)理的刑事責任。另一方面，積極推動修訂《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等相關(guān)配套行政法規(guī)，使監(jiān)理安全責任的內(nèi)容更加科學合理。

（3）推進團體標準的制訂與使用。隨著標準化改革工作的逐步推進，行業(yè)團體標準將在提升行業(yè)科學化、規(guī)范化、標準化的過程中起到越來越重要的作用。行業(yè)參與者（從業(yè)人員、企業(yè)、協(xié)會、政府主管部門等）應統(tǒng)籌規(guī)劃，兼顧監(jiān)理安全工作的敏感性和復雜性等特點，優(yōu)先制訂監(jiān)理安全工作的團體標準，指導監(jiān)理依據(jù)標準規(guī)范化開展監(jiān)理安全管理工作；幫助監(jiān)理履職盡職，發(fā)揮其在施工安全管理方面的監(jiān)管作用，從而降低安全生產(chǎn)事故發(fā)生的風險。

（4）進一步區(qū)分工程實體監(jiān)理行為和施工行為監(jiān)理行為。監(jiān)理承擔安全責任，應區(qū)分是針對工程實體的監(jiān)理行為還是施工行為的監(jiān)理行為。對于施工單位的具體施工行為，監(jiān)理不應進行干預；對于因施工行為不當而引發(fā)的事故，監(jiān)理不應當承擔安全責任。對于工程實體，監(jiān)理理應依法履職，做好自身監(jiān)理工作；要對因降低質(zhì)量標準而引發(fā)的各類安全事故，承擔相應的安全責任。

（5）增加必要的安全投入。一方面，主管部門應從制度、政策層面引導監(jiān)理單位加強必要的安全投入。另一方面，監(jiān)理單位在引導、推動外部環(huán)境改變的同時，還應根據(jù)項目的實際情況客觀評估項目的安全風險，根據(jù)自身面臨的安全風險增加相應的安全投入，包括：物的投入，如巡檢設備、信息化建設、防護用品等；人的投入，如加大安全方面監(jiān)理人才的培養(yǎng)、引進等。同時，要嚴格把關(guān)，定期和不定期地進行檢查，確保企業(yè)內(nèi)部如實進行安全投入及報銷，做到專款專用，避免出現(xiàn)虛報、挪用等違規(guī)情況[3]。通過持續(xù)合理的安全投入和安全人才培養(yǎng)，逐步提升監(jiān)理行業(yè)對安全管理工作的能力和話語權(quán)。

（6）建立推動監(jiān)理安全責任保險制度。安全責任險主要采用“政府推動、市場化運作”的模式，具有突出事故預防、充分保障與即時賠付、合理制訂費率的特點。當然，建立保險制度是一項系統(tǒng)工程，應由政府主管部門、監(jiān)理企業(yè)、保險機構(gòu)和科研機構(gòu)等相關(guān)方共同參與，并推動其落地實施。這既能降低監(jiān)理企業(yè)的自身投入，又能轉(zhuǎn)移一部分安全風險，還能帶動保險產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

6 結(jié) 語

監(jiān)理安全管理工作的困境，已經(jīng)給監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展帶來了較大的負面影響。為了充分發(fā)揮監(jiān)理行業(yè)在安全管理工作中的作用，并且充分體現(xiàn)監(jiān)理企業(yè)責權(quán)利統(tǒng)一的原則，建議有關(guān)部門應對相關(guān)法規(guī)中的監(jiān)理安全責任條款進行修訂。在行業(yè)大變革的環(huán)境下，每一位監(jiān)理從業(yè)人員，應當主動參與對監(jiān)理安全職責這個課題的討論；相關(guān)協(xié)會及企業(yè)也應在深入研究的基礎上，進一步加強與政府主管部門的溝通與交流，共同為工程建設的高質(zhì)量發(fā)展獻計獻策。