賈唯宇

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

黨的十九大報告明確提出，要積極開展行動，以應(yīng)對我國的人口老齡化問題。當(dāng)前我國老年人口比重日益攀升、人口年齡結(jié)構(gòu)加速老化，老齡化已成為我國社會不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。截至2019 年末，我國60 歲及以上的老年人口數(shù)約2.54 億，占總?cè)丝诒壤?8.1%[1]?！吨袊l(fā)展報告2020：中國人口老齡化的發(fā)展趨勢和政策》預(yù)計，到2050 年時，中國65 歲及以上老年人的規(guī)模將達(dá)約4 億的峰值，約占總?cè)丝诒壤?7.9%[2]。隨著老齡化社會的發(fā)展，我國超過退休年齡繼續(xù)就業(yè)或者新就業(yè)的人數(shù)也逐年增多。2015 年，中國60 歲以上的在業(yè)人口共5957 萬人，與2010 年相比，五年間增加了584.4 萬人[3]193。但這一特殊群體的法律地位并不明確，致使當(dāng)前實(shí)踐中超齡用工行為不夠規(guī)范，其相關(guān)的勞動權(quán)益難以得到保障，超齡勞動糾紛不斷。與超齡就業(yè)者相關(guān)的法律爭議不僅引起了理論爭鳴，也受到了黨中央和各級政府的重視，解決超齡就業(yè)問題已成為積極應(yīng)對老齡化社會的重要戰(zhàn)略布局。

本文以超齡用工關(guān)系定性之爭為切入點(diǎn)，從現(xiàn)實(shí)需要和權(quán)利保護(hù)的層面分別論述了超齡就業(yè)者權(quán)利保護(hù)的必要性，最后提出解決方案，以構(gòu)建合理的超齡勞動權(quán)益保護(hù)體系。

一、超齡用工關(guān)系性質(zhì)之爭

判斷超齡用工關(guān)系的性質(zhì)為勞動關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系，是確定超齡就業(yè)者保護(hù)路徑的前提[4]。但在我國當(dāng)前的法律體系中，這一前置性問題尚未得以解決，裁判實(shí)務(wù)界對其判定的態(tài)度不一，學(xué)術(shù)理論界也對其爭論不休。

（一）超齡用工關(guān)系立法之爭

在現(xiàn)行法律缺乏直接規(guī)定的情況下，裁判實(shí)踐常結(jié)合勞動年齡和勞動合同終止情形等相關(guān)勞動法律判斷超齡用工關(guān)系，但相關(guān)立法對超齡就業(yè)者的定位并不統(tǒng)一，故而在法律適用過程中引發(fā)了爭議。

爭議之一在于年齡與勞動者資格的關(guān)系。當(dāng)前《勞動法》僅規(guī)定了參加勞動的最低年齡①，并未規(guī)定退出就業(yè)的最高年齡。那么，在當(dāng)前強(qiáng)制退休的背景下，是否達(dá)到法定退休年齡就意味著即使在尚未辦理退休手續(xù)的情況下，在職的超齡人員也自動失去勞動權(quán)利能力、喪失勞動者身份？

爭議之二在于立法規(guī)則的沖突問題?，F(xiàn)行《勞動合同法》第四十四條僅將“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為合同終止情形之一。但是，“退休年齡”與“享受基本養(yǎng)老保險”并不完全等同?，F(xiàn)實(shí)中的不少勞動者雖然達(dá)到了退休年齡，但是因社會保險繳費(fèi)問題，無法享受基本養(yǎng)老保險待遇。隨后實(shí)施的《勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第二十一條規(guī)定，在勞動者達(dá)到法定退休年齡后，勞動合同終止。因此，該條例實(shí)際上擴(kuò)張了勞動合同的終止情形，即使勞動者未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，勞動合同亦可能終止。

（二）超齡用工關(guān)系的司法實(shí)踐之爭

由于當(dāng)前國家層面勞動立法態(tài)度不明，超齡勞動爭議案件“同案不同判”的現(xiàn)象層出不窮。2010 年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第七條認(rèn)為，依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的超齡就業(yè)人員與用人單位之間的超齡用工關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！督忉專ㄈ氛窃诔g就業(yè)問題的相關(guān)立法不完備、法律解釋不清晰、用工關(guān)系定性不統(tǒng)一的背景下出臺的，在權(quán)衡各學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上作出了司法判斷，對超齡用工關(guān)系定性之爭進(jìn)行了回應(yīng)，其現(xiàn)實(shí)價值應(yīng)予肯定[5]。但該條文將超齡用工關(guān)系簡單化，僅粗略地認(rèn)為享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員不能再與用人單位建立勞動關(guān)系，并未運(yùn)用勞動關(guān)系從屬性的原理分析不同情況下用人單位與勞動者間用工關(guān)系的性質(zhì)。同時，該司法解釋的內(nèi)容也略顯單薄，并未解決《勞動合同法》與《實(shí)施條例》規(guī)定的矛盾之處，達(dá)到退休年齡、但未享受退休待遇或者領(lǐng)取退休金的就業(yè)者仍處于“無法可依”的邊緣地帶。而后最高院民一庭作出的答復(fù)，則直接以“是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷勞動關(guān)系是否終止②。這意味著以最高院為代表的司法裁判觀點(diǎn)，間接否認(rèn)了已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的在職群體的勞動者身份，因而其在就業(yè)過程中，容易與用人單位之間產(chǎn)生勞動權(quán)益爭議，也難以維護(hù)自身勞動權(quán)益。

國家層面的相關(guān)法律規(guī)定不明，使得超齡就業(yè)問題的裁判地域化現(xiàn)象明顯。《解釋（三）》出臺后，用人單位與超齡就業(yè)者用工關(guān)系的定性問題仍然爭議不斷，各省市的司法實(shí)踐對此問題也認(rèn)定不一。廣東省、浙江省等十余個省市多以高院的“會議紀(jì)要”“審理指南”“指導(dǎo)意見”等地方司法文件的形式對超齡用工關(guān)系予以規(guī)制，出臺的規(guī)范性文件不僅數(shù)量龐雜，不同省市之間、同一省市內(nèi)的新舊觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一。以京津地區(qū)為例，兩地高級人民法院在超齡用工關(guān)系的定性上，就分別代表了“勞務(wù)關(guān)系說”和“社會保險說”兩種截然不同的觀點(diǎn)。而廣東省高院2012 年發(fā)布的司法性文件，甚至與其2008 年所持觀點(diǎn)相悖，充分表明地方在認(rèn)定超齡用工關(guān)系時的糾結(jié)和矛盾。

地方高院出臺的司法性文件雖不能作為解決超齡就業(yè)爭議案件的法律依據(jù)，但是其具有實(shí)際的裁判指導(dǎo)作用，很大程度上會直接影響當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐。一旦被認(rèn)定為存在勞動關(guān)系，超齡就業(yè)者就將立足于勞動法傾斜保護(hù)的體系下[6]，相較于勞務(wù)關(guān)系，顯然更利于超齡就業(yè)者。各地法院和仲裁委對超齡用工關(guān)系的理解不同，致使超齡用工關(guān)系的個案定性截然不同，易造成不同地區(qū)間“同案不同判”的結(jié)果，從而導(dǎo)致超齡就業(yè)者的待遇相差懸殊。天津市靜海區(qū)人民法院曾認(rèn)為原告、被告簽訂了《超齡職工聘用協(xié)議》，即已簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系③；而北京市房山區(qū)人民法院認(rèn)為原告達(dá)到退休年齡后，所簽訂的勞動關(guān)系已經(jīng)終止，自達(dá)到法定退休年齡后形成的即是勞務(wù)關(guān)系④。本文梳理了全國具有代表性的部分省市對超齡用工關(guān)系和超齡就業(yè)者工傷保險待遇認(rèn)定的規(guī)范性文件，如表1 所示。

（三）超齡用工關(guān)系學(xué)理之爭

勞動法學(xué)界關(guān)于超齡用工關(guān)系的法律性質(zhì)主要形成了五種觀點(diǎn)：1.“勞務(wù)關(guān)系說”，認(rèn)為超過退休年齡即不能成為勞動法上的勞動者，因而不能與用人單位建立勞動關(guān)系[7]；2.“勞動關(guān)系說”，認(rèn)為勞動者達(dá)到退休年齡不意味著喪失勞動能力，因此，超齡就業(yè)者可以與用人單位建立合法的勞動關(guān)系[8]；3.“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系說”，主張超齡就業(yè)形成的是非常態(tài)勞動關(guān)系[9]；4.“非法用工說”，認(rèn)為超齡就業(yè)者與童工一樣，不具備勞動法律關(guān)系的主體資格，與用人單位形成的應(yīng)當(dāng)屬于“非法”用工關(guān)系，但“非法”之性質(zhì)并不影響其權(quán)利保護(hù)[10]；5.“社會保險說”，將超齡就業(yè)者是否享有社會保險待遇作為超齡用工關(guān)系法律定性的依據(jù)。最高人民法院的觀點(diǎn)雖然傾向于“社會保險說”的觀點(diǎn)，但無論是其頒布的司法解釋，還是對地方法院的答復(fù)，都未能平息學(xué)界的爭論。

二、保護(hù)超齡就業(yè)者勞動權(quán)益的必要性

由于保護(hù)模式尚不確定，我國的超齡就業(yè)者現(xiàn)仍處于“灰色地帶”[11]，在勞動就業(yè)中處于不利地位。而無論是從超齡就業(yè)者權(quán)利保護(hù)的法理角度出發(fā)，還是結(jié)合超齡就業(yè)者所面臨的實(shí)際問題來看，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起超齡就業(yè)者的權(quán)益保障體系。

（一）老齡化社會亟需促進(jìn)超齡就業(yè)市場的發(fā)展

我國當(dāng)前超齡人員的擇業(yè)情況存在著明顯的行業(yè)差異，絕大部分的超齡就業(yè)者從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動：約86.2%的60 歲以上老年在業(yè)人口從事第一產(chǎn)業(yè)，僅有7.5%的老年在業(yè)人口從事第二產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)的從業(yè)率最低（6.3%）。從具體從事的行業(yè)來看，我國超齡就業(yè)者從業(yè)的排名前四位的行業(yè)分別是農(nóng)林牧漁、制造業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)[3]209。大部分超齡人員的體力水平下降、學(xué)習(xí)新技術(shù)的能力減弱，導(dǎo)致其就業(yè)能力受限，因此往往只能從事技術(shù)難度較低的簡單體力勞動。

在擇業(yè)方式上，絕大部分的超齡就業(yè)者是通過非正式途徑獲取現(xiàn)有工作的，很少通過正式渠道就業(yè)。農(nóng)村地區(qū)超齡就業(yè)人員中，靠個人關(guān)系就業(yè)的占47.3%，這一比例在城市地區(qū)為42.7%，均超過所在地區(qū)通過單位返聘和市場招聘等正式渠道就業(yè)的總比重[3]206-207。這一方面反映出老年人對現(xiàn)代信息技術(shù)不甚了解，因而獲取求職信息的渠道有限，另一方面也反映出當(dāng)前超齡就業(yè)的政策支持不足，超齡就業(yè)者的招聘信息渠道較為封閉。在達(dá)到退休年齡的人員中，不乏擁有熟練的工作技能或者豐富的工作經(jīng)驗者，他們也正是許多單位誠心聘用的人才。但是招聘信息和求職信息的不對稱，使得我國當(dāng)前人力資源短缺的問題更加嚴(yán)峻。

當(dāng)前在就業(yè)市場中的不利地位阻礙了超齡就業(yè)者參加工作，其收入水平也十分受限，特別是對于養(yǎng)老保險金較低或者沒有養(yǎng)老保險金和退休待遇的群體而言，很可能增加他們老年貧困的風(fēng)險。而且該群體過早退出勞動力市場，浪費(fèi)了我國的老年人力資源，不利于面對人口增速下降、人口紅利衰減的國情，也無助于今后老齡化問題的解決。

（二）超齡就業(yè)者具有勞動權(quán)

《中華人民共和國憲法》第四十二條明確規(guī)定了公民的勞動權(quán)⑤，我國《勞動法》第三條則進(jìn)一步明確了勞動者所享有的具體勞動權(quán)⑥。超齡就業(yè)者當(dāng)然地享有勞動權(quán)這一憲法基本權(quán)利，但是由于其勞動者身份的不確定性，達(dá)到退休年齡后能否平等地享有平等就業(yè)權(quán)、休息休假權(quán)和社會保險權(quán)等具體勞動權(quán)利仍頗有爭議。在我國強(qiáng)制退休制度的背景下，部分觀點(diǎn)認(rèn)為達(dá)到退休年齡就意味著喪失勞動者身份，不再享有勞動權(quán)，也無法受到勞動法的保護(hù)[12]。

退休權(quán)與勞動權(quán)同是我國《憲法》確認(rèn)的公民基本權(quán)利，均具有社會權(quán)的性質(zhì)[13]。從勞動法的角度觀察，廣義的勞動權(quán)涵蓋了退休權(quán)；而從社會保險法的視角來看，退休權(quán)又是狹義勞動權(quán)的延伸。在現(xiàn)代社會保障體系中，兩者之間應(yīng)當(dāng)是相互續(xù)接的關(guān)系[14]。我國現(xiàn)行立法規(guī)定強(qiáng)制退休制度本是為了強(qiáng)化老年生活的保障，然而若退休年齡反而成為分割勞動權(quán)與退休權(quán)的界線，使兩者互相對立排斥，則背離了退休制度的初衷。而作為人權(quán)的重要組成部分，勞動權(quán)具有生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的屬性[15]，超齡就業(yè)者當(dāng)然享有勞動權(quán)這一基本人權(quán)。隨著老年人健康情況的改善和平均壽命的延長，很多達(dá)到退休年齡的勞動者仍有繼續(xù)勞動的能力和意愿⑦，不再適宜采取“一刀切”的方式機(jī)械地判斷他們的勞動能力，通過消極否認(rèn)超齡者的勞動權(quán)來防范超齡就業(yè)爭議反而會適得其反。

（三）超齡就業(yè)者職業(yè)傷害保護(hù)不足

相較于適齡就業(yè)者而言，隨著年齡的增長，超齡就業(yè)者的工作風(fēng)險更高，更易出現(xiàn)因工作原因傷亡的情形。但是我國《社會保險法》和《工傷保險條例》等相關(guān)法律法規(guī)并未明確保障超齡就業(yè)者的工傷保險待遇，致使社保糾紛不斷。根據(jù)合肥市各級人民法院審判的超齡就業(yè)案件的統(tǒng)計，訴訟請求涉及社會保險待遇的超齡勞動爭議案件共有519 件，約占超齡就業(yè)案件總數(shù)（916 件）的56.66%，其中工傷保險爭議案件約占案件總數(shù)的36%⑧（見圖1、圖2）。

雖然當(dāng)前司法解釋和行政規(guī)章明確了在部分情況下因工傷亡的超齡就業(yè)者或其近親屬可以主張工傷保險待遇⑨，但是并沒有完全解決其享有工傷保險待遇的問題。首先，由于《工傷保險條例》并未明確用人單位應(yīng)當(dāng)為本單位的超齡就業(yè)者繳納工傷保險，僅能依靠用人單位自愿參保，出于用工成本的考慮，招工單位在僥幸心理的作用下，多數(shù)不愿主動承擔(dān)社保義務(wù)。其次，即使用人單位主動申請為超齡就業(yè)者繳納工傷保險，因為其已超過退休年齡，缺乏參保的直接法律依據(jù)，在社保部門也難以開戶繳費(fèi)。由此一旦發(fā)生工傷事故，未參保的就業(yè)者無法享有工傷保險基金直接支付的項目，用人單位此時承擔(dān)著按照工傷保險待遇支付賠償?shù)慕^對風(fēng)險。用人單位也很少會主動按保險待遇全額賠償，超齡就業(yè)者大多只能通過勞動仲裁或訴訟嘗試主張工傷保險待遇，囿于維權(quán)的復(fù)雜性、長期性和風(fēng)險性，最終往往選擇和解，致使其實(shí)際享有的工傷待遇大打折扣。

圖1 超齡勞動糾紛案件類型

圖2 超齡勞動糾紛案件類型

同時，超齡就業(yè)者在仲裁和訴訟中的工傷保險待遇主張難以得到全面支持。存在勞動關(guān)系是勞動者享有工傷保險待遇的一般前提，但由于超齡用工關(guān)系的特殊性，實(shí)踐中常出現(xiàn)勞動仲裁委員會認(rèn)為超齡就業(yè)者達(dá)到退休年齡，無法與用人單位建立勞動關(guān)系而不予受理仲裁，或部分支持仲裁請求的情況。以合肥市蜀山區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決為例，孫某自2012 年達(dá)到退休年齡后一直在清潔隊工作，于2015 年9 月在下班途中遭遇交通事故，經(jīng)工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定后提起勞動仲裁。仲裁庭認(rèn)為孫某提出的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金應(yīng)予支持，但由于其已達(dá)退休年齡，對于一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的請求不予支持⑩。

三、超齡就業(yè)者勞動權(quán)益保護(hù)的立法建議

如何解決當(dāng)前超齡就業(yè)中的法律爭議、規(guī)避超齡就業(yè)所帶來的風(fēng)險，需要綜合考慮用人單位、超齡勞動者和適齡就業(yè)者等各方利益，選擇適合我國國情的規(guī)范路徑。基于我國現(xiàn)有的退休制度和立法格局，建議從以下三方面重點(diǎn)規(guī)范：

（一）明確超齡用工關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)

為了破除司法實(shí)踐通過社會保險待遇反推超齡用工關(guān)系的邏輯困局，首先應(yīng)當(dāng)厘清勞動者達(dá)到退休年齡、開始享受基本養(yǎng)老保險待遇與勞動合同終止三者之間的邏輯關(guān)系。達(dá)到法定退休年齡的勞動者并不必然辦理退休手續(xù)，其可能因繳費(fèi)年限不足無法享受社保待遇而繼續(xù)工作，而在超齡就業(yè)者與用人單位按照原勞動合同繼續(xù)履行時，其間的勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)上并未發(fā)生任何改變。但如果依《實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，一旦勞動者達(dá)到退休年齡，勞動合同即自動終止，那么該部分仍在原職的超齡就業(yè)者可能由此一夜失去勞動者身份，既失去了勞動法的傾斜保護(hù)，又缺乏社保待遇的基本保障，落入了保護(hù)的空白地帶。立法此時即不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行干預(yù)，使該用工關(guān)系的性質(zhì)驟變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系。

關(guān)于新建立的超齡用工關(guān)系的性質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)回歸勞動關(guān)系的本質(zhì)，即主要根據(jù)從屬性標(biāo)準(zhǔn)、輔以繼續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)，判斷具體的超齡用工關(guān)系是否構(gòu)成勞動關(guān)系。超齡就業(yè)者在年齡、社會保險待遇等方面的差異，均不應(yīng)當(dāng)影響勞動關(guān)系的認(rèn)定：如果超齡就業(yè)者接受用人單位關(guān)于工作時間、地點(diǎn)、內(nèi)容的指示和管理，那么就擁有了人格從屬性[16]154；在為了用人單位的利益、利用單位的生產(chǎn)資料、親自勞動的情況下，也具備了經(jīng)濟(jì)從屬性的特點(diǎn)[16]155。同時，如果用人單位安排的工作并非一次性而是屬于單位日常經(jīng)營的一部分[17]，在這種用工關(guān)系滿足連續(xù)性和長期性的條件下，就不應(yīng)因為退休年齡或者退休待遇否認(rèn)其勞動關(guān)系的屬性，否則實(shí)際上構(gòu)成了一種年齡歧視[18]。

就具體立法規(guī)定而言，當(dāng)前相關(guān)立法矛盾集中表現(xiàn)在《勞動合同法》第四十四條與《實(shí)施條例》第二十一條之間，從法律效力位階的角度分析，僅在《實(shí)施條例》這一行政法規(guī)的框架中修改這一規(guī)定，仍無法解決其與作為其解釋對象的《勞動合同法》中的規(guī)定之間存在的法律效力悖論問題[19]。故需要《勞動合同法》來為超齡用工關(guān)系“正名”，可增設(shè)法律規(guī)定如“勞動者達(dá)到退休年齡后，仍然可以與用人單位約定繼續(xù)履行勞動合同或者重新訂立勞動合同”。

（二）采取超齡勞動保護(hù)的特殊規(guī)則

勞動法對處于勞動關(guān)系中的超齡就業(yè)者，應(yīng)當(dāng)堅持“底線保護(hù)”的原則[20]，保護(hù)其基本勞動權(quán)益，包括工作時間和最低工資等勞動基準(zhǔn)的保障。而在此基礎(chǔ)上，在領(lǐng)取了退休金或者享有養(yǎng)老保險待遇后，超齡就業(yè)者基本生存權(quán)即得到了保護(hù)，所以此類退休人員新建立的用工關(guān)系不能再認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系；否則會對超齡就業(yè)者構(gòu)成“雙重保護(hù)”，與社會保障制度的理念相悖[21]。與此相對應(yīng)，也應(yīng)將超齡勞動保護(hù)的范圍和程度與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系相區(qū)別。

第一，在用工關(guān)系的管理方面，可以適度放寬對其穩(wěn)定性的要求，增強(qiáng)其靈活性。如法國、芬蘭等歐洲國家鼓勵老年工與雇主簽訂更為靈活的勞動合同，此舉一方面有利于更好地保護(hù)其勞動權(quán)益，另一方面也適應(yīng)了本國勞動力補(bǔ)充的需要。

第二，在就業(yè)促進(jìn)方面，鑒于超齡就業(yè)者整體就業(yè)能力偏弱，為了進(jìn)一步解放老年勞動力，各級人民政府應(yīng)當(dāng)健全超齡就業(yè)服務(wù)體系，可聯(lián)合職業(yè)能力開發(fā)學(xué)校等組織和機(jī)構(gòu)，為超齡就業(yè)者提供相應(yīng)的職業(yè)技能培訓(xùn)和就業(yè)培訓(xùn)服務(wù)，幫助其提高自身就業(yè)能力[22]。人社部門應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大求職信息和招聘信息的統(tǒng)計覆蓋面，建立起統(tǒng)一的超齡人員就業(yè)服務(wù)平臺，便于超齡就業(yè)者找到適合的崗位。

第三，在就業(yè)管理方面，為了平衡超齡就業(yè)者與適齡就業(yè)者之間的就業(yè)壓力，應(yīng)當(dāng)設(shè)計超齡就業(yè)者的勞動退出機(jī)制。針對不同職業(yè)崗位，結(jié)合具體的用人需求和就業(yè)情況，設(shè)置適當(dāng)?shù)淖罡呔蜆I(yè)年齡，以此來調(diào)節(jié)不同行業(yè)的超齡就業(yè)率。

（三）加強(qiáng)超齡就業(yè)者的從業(yè)傷害保障

由于超齡就業(yè)者與適齡勞動者相比，身體素質(zhì)偏弱、反應(yīng)速度偏慢，故而其工作時所面臨的安全隱患和發(fā)生工傷的風(fēng)險相對較高[23]，當(dāng)前的超齡用工糾紛也多發(fā)于工傷領(lǐng)域。由此，應(yīng)當(dāng)要求用人單位繼續(xù)為其繳納工傷保險費(fèi)或者單獨(dú)繳納從業(yè)傷害保險。當(dāng)前已有部分地區(qū)開始探索如何加強(qiáng)超齡就業(yè)者的職業(yè)傷害保護(hù)。如江蘇省南通市采取了為超齡就業(yè)者單獨(dú)設(shè)立“從業(yè)傷害保險”的方式，以用人單位自愿繳納為原則，為聘用超齡就業(yè)者的用人單位提供了風(fēng)險防范渠道11。浙江省則是擴(kuò)大了現(xiàn)行工傷保險制度的適用范圍，將尚未享受養(yǎng)老保險待遇且不超過65 周歲男性超齡就業(yè)人員，以及不超過60 周歲的女性超齡就業(yè)人員，納入了工傷保險體系之中12。這兩種模式為防范超齡就業(yè)者的工傷風(fēng)險提供了有益的思路。人社部對全國人大建議的答復(fù)中也肯定了其積極意義，將在進(jìn)一步擴(kuò)大試點(diǎn)的基礎(chǔ)上細(xì)化保護(hù)規(guī)則13。

以往在聘用超齡就業(yè)者時，用人單位實(shí)際上免除了繳納相應(yīng)工傷保險費(fèi)的義務(wù)。而明確用人單位的社保繳費(fèi)義務(wù)不僅有利于保障弱勢超齡就業(yè)者的勞動權(quán)益，而且由于用人單位失去了原有的“成本紅利”，將更加全面地考慮職工的選擇，一定程度上也緩解了超齡就業(yè)者與適齡就業(yè)者爭奪就業(yè)機(jī)會的矛盾。

四、結(jié)語

“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的調(diào)整模式并不能從根本上解決超齡就業(yè)爭議，勞動立法對于超齡就業(yè)問題的明確回應(yīng)和合理解決，既是該特殊群體的力量發(fā)展到一定程度的必然要求，也是解決當(dāng)前老齡化背景下就業(yè)問題的必然選擇?！吨泄仓醒腙P(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》已明確提出“將實(shí)施漸進(jìn)式延遲退休”，本文希望借退休制度改革之力，以超齡就業(yè)者的法律保護(hù)為契機(jī)，重新審視既有的勞動關(guān)系和社會保險體系的規(guī)定，深入思考新發(fā)展階段之下勞動者的差異化保護(hù)，從而推動非標(biāo)準(zhǔn)化用工立法技術(shù)的創(chuàng)新。

注釋

①《勞動法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。

②《最高人民法院民一庭〈關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)〉》認(rèn)為，對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。

③[2018]津0118 民初172 號民事判決書。

④[2016]京0111 民初4629 號民事判決書。

⑤《憲法》第四十二條第一款規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。

⑥《勞動法》第三條第一款規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。

⑦我國城鄉(xiāng)居民健康水平持續(xù)提高，人均預(yù)期壽命由2018 年的77.0 歲提高到2019 年的77.3 歲。數(shù)據(jù)來源：《2019 年我國衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，http://www.nhc.gov.cn/guihuaxxs/s10748/202006/ebfe31f24cc145b198dd730603ec4442.shtml.

⑧圖中采樣數(shù)據(jù)來源于：北大法寶，http://www.pkulaw.cn/，共獲得有關(guān)超齡人員的勞動人事爭議案件1171件，其中有效的樣本總量為916 件。調(diào)研樣本的涵蓋地區(qū)包括合肥市各級人民法院（以及巢湖市各級人民法院），裁判時間自2001 年4 月至2020 年6 月。

⑨目前超齡就業(yè)者可以主張工傷待遇的三種法定情形：

《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》認(rèn)為，根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》認(rèn)為，達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費(fèi)的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。

《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》認(rèn)為，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

⑩蜀勞裁字[2017]59 號。

11 《超過法定退休年齡從業(yè)人員從業(yè)傷害保險實(shí)施辦法》（通人社規(guī)[2014]12 號）。

12 《關(guān)于試行職業(yè)技工等學(xué)校學(xué)生在實(shí)習(xí)期間和已超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間參加工傷保險工作的指導(dǎo)意見》（浙人社發(fā)[2018]85 號）。

13 《人力資源社會保障部對十三屆全國人大二次會議第6160 號建議的答復(fù)》回應(yīng)，下一步將進(jìn)一步指導(dǎo)地方貫徹落實(shí)《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》。同時，根據(jù)已開展超過法定退休年齡人員參保地市試行情況，加強(qiáng)政策研究，完善工傷保險制度，逐步探索擴(kuò)大工傷保險制度覆蓋范圍，讓工傷保險惠及更多人群，化解用人單位的工傷風(fēng)險，切實(shí)保障勞動者權(quán)益，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。