黃 佳

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、不可抗力適用的必要性

新冠疫情的突發(fā)使得部分企業(yè)經(jīng)營環(huán)境不良，尤其是作為吸納就業(yè)主力軍的中小企業(yè)因抗風(fēng)險能力弱，部分出現(xiàn)了資金鏈斷裂、現(xiàn)金周轉(zhuǎn)困難等情形。清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院和北京大學(xué)匯豐商學(xué)院等單位聯(lián)合對疫情期間中小企業(yè)的生存情況進(jìn)行了調(diào)研，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，85.01%的企業(yè)因疫情影響剩余現(xiàn)金流可供維持的時間低于三個月，近三分之一的企業(yè)僅能勉力維持一個月，同時，該部分企業(yè)近三分之二的開支壓力源自對員工工資與五險一金的繳付義務(wù)①。而勞動薪酬作為勞動者基本生存需求的保障，是維系穩(wěn)定勞動關(guān)系的關(guān)鍵。疫情期間薪酬償付的困境不僅是對經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營生存能力的挑戰(zhàn)，更是對勞動者維持日常生活水平的沖擊。

為緩解因疫情導(dǎo)致的勞資關(guān)系緊張，人力資源和社會保障部于2020 年1 月發(fā)布了《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》（以下簡稱《通知》），明確企業(yè)應(yīng)當(dāng)對因受疫情影響無法提供正常勞動的勞動者支付工作報酬，同時《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第四十條以及第四十一條所規(guī)定的解聘情形在此期間不予適用，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)困難時仍然負(fù)有支付不同程度的工資、生活費的義務(wù)?！锻ㄖ芬环矫鎻慕獬拗婆c工資發(fā)放角度對勞動者的權(quán)利作出了保障，另一方面亦對生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)困難的企業(yè)起到了壓力紓解作用。

但《通知》主要以底限劃定的方式對用人單位的義務(wù)予以明確，對于疫情本身能否作為不可抗力、以及如何具體作用于勞動合同權(quán)利義務(wù)的調(diào)整未有詳細(xì)論述。并且該《通知》未能明確因企業(yè)停產(chǎn)停工而無法正常工作的勞動者是否能夠于一個工資支付周期內(nèi)正常取得勞動報酬。同時由于《通知》僅為政府應(yīng)對突發(fā)事件而臨時出臺的規(guī)范性文件，其效力與參考性有限。因此，面對類似疫情的特殊情況下因勞動薪酬支付帶來的資金壓力與勞動者基本權(quán)益保障的沖突，能否在勞動合同適用不可抗力規(guī)則以及該規(guī)則在適用時應(yīng)遵循何種限制仍然具有討論價值。

為進(jìn)一步判斷司法實踐中對新冠疫情在勞動合同中適用的標(biāo)準(zhǔn)，筆者以“新冠”與“不可抗力”為關(guān)鍵詞于無訟數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，共檢索到相關(guān)勞動糾紛49 例②。經(jīng)篩選比較，選取以下三則較具裁判觀點代表性的案例以供分析（見表1）：

表1 新冠疫情相關(guān)勞動糾紛典型案例

上述三則案例在案情上具有較高的相似度，均系發(fā)生于新冠疫情期間，且皆為用人單位受疫情影響而出現(xiàn)經(jīng)營困難等情形導(dǎo)致無法復(fù)工復(fù)產(chǎn)所引起的勞動糾紛，但情節(jié)的相似性并不代表著裁判觀點的一致。從表1 對法院觀點的匯總中，可知三法院對不可抗力在勞動合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配中所起作用存在差異。具體分析如下（見表2）：

案例一中，用人單位未依照《通知》要求盡量先通過調(diào)整薪酬、輪崗輪休來減少裁員，而是未經(jīng)協(xié)商直接在2020 年2 月告知勞動者已被辭退。而法院認(rèn)為解雇系因疫情不可抗力造成，不可歸責(zé)于用人單位，即以不可抗力作為用人單位免責(zé)事由，判定其對勞動關(guān)系的單方解除無需承擔(dān)責(zé)任，亦不必遵循《勞動合同法》承擔(dān)違法解除的賠償金支付責(zé)任。同時，在2020 年1 月至3 月停產(chǎn)停工期間雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，但法院并未依照《通知》的規(guī)定要求用人單位承擔(dān)工資、生活費的支付責(zé)任。

案例二援引河南省人社廳的規(guī)定確認(rèn)了停工期間用人單位發(fā)放生活費的義務(wù)與標(biāo)準(zhǔn)，對疫情所造成的不可抗力因素對薪酬支付的責(zé)任并無免除但有所減少，即按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY的80%支付生活費。但該判決實質(zhì)上對河南省人社廳所出具的文件規(guī)范存在適用錯誤，該文件與《通知》均將一個支付周期作為正常支付工資與發(fā)放生活費的界限，法院卻直接判決企業(yè)停產(chǎn)停工的3 個月均按最低工資80%的標(biāo)準(zhǔn)支付生活費，忽視了企業(yè)于一個工資支付周期內(nèi)應(yīng)當(dāng)按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付薪酬的規(guī)定。此外，該判決并未對雙方風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任有明確闡述，無法判斷新冠疫情作為不可抗力在該裁判中所處角色。

案例三與案例二在案情上具有較高相似度，且均認(rèn)為用人單位停工期間需承擔(dān)津貼支付義務(wù)，但該判決明確指出了面對不可抗力時應(yīng)當(dāng)雙方風(fēng)險共擔(dān)，也即不可抗力所帶來的損失并非必然歸于用人單位承受。同時，與案例一相區(qū)別的是，案例三支持了勞動關(guān)系解除的補償金支付，也是對用人單位責(zé)任負(fù)擔(dān)的適當(dāng)限度的體現(xiàn)。但該案同樣存在案例二中未劃分一個支付周期內(nèi)外的不同薪酬支付標(biāo)準(zhǔn)的情況，僅根據(jù)雙方的情況及本地生活水準(zhǔn)裁判2個月停工停產(chǎn)期間內(nèi)均依照2500 元支付生活費。而韶山市2019 年最低工資標(biāo)準(zhǔn)為1540 元，即該案生活費的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)超案例二中所采用的80%標(biāo)準(zhǔn)。

表2 裁判觀點對比

基于表2 對上述三則案例的分析匯總，可從雙方主體的風(fēng)險分擔(dān)、解除勞動關(guān)系的后果以及對停工停產(chǎn)期間薪酬支付的標(biāo)準(zhǔn)三角度得知，實踐中就不可抗力情形在勞動合同中的適用存在較大態(tài)度差異，同一事由產(chǎn)生了用人單位無責(zé)與共擔(dān)風(fēng)險兩種處理態(tài)度。因此，面對企業(yè)資金壓力緩解的現(xiàn)實需求以及實踐裁判中的不一致性，確有必要對不可抗力于勞動糾紛中的適用予以進(jìn)一步規(guī)范。

二、《勞動合同法》混合條款的局限性

不可抗力是指人力所不可抗拒的力量,該類力量既可為地震、洪水等自然之力，亦可指戰(zhàn)爭、罷工等社會之力。其本質(zhì)是該力量的發(fā)生并不以當(dāng)事人的意志而轉(zhuǎn)移，其發(fā)生獨立于人的行為[1]。不可抗力作為傳統(tǒng)的合同法定免責(zé)事由在國內(nèi)外均已經(jīng)歷經(jīng)了長期的理論變遷，我國對不可抗力的界定從《中華人民共和國民法通則》至《中華人民共和國民法典》都是一致的，不可抗力需同時具備客觀情況、不能預(yù)見、不可避免以及無法克服這四大要素。以法律形式確立不可抗力制度有兩方面重要意義：一是有助于對無過錯當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)益保護(hù)，且該制度并不違反以過錯原則作為基本民事責(zé)任原則的基本立場，系民法意思自治觀念的充分體現(xiàn)；二是能夠以風(fēng)險責(zé)任負(fù)擔(dān)的明確激勵交易主體積極充分預(yù)測可能的風(fēng)險，從而在鼓勵交易的同時亦能有效減少交易風(fēng)險的發(fā)生[2]。

現(xiàn)行《勞動合同法》與不可抗力相關(guān)的條款主要集中于第四十條第三款以及第四十一條之中?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第三款明確規(guī)定，出現(xiàn)相較合同訂立時的重大變化導(dǎo)致合同履行不能，且已經(jīng)過協(xié)商但不能達(dá)成共識對合同予以變更的，可以在提前通知或是支付補償?shù)那闆r下解除合同，即將訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化作為無過失辭退的法定事由之一。第四十一條明確列舉四項客觀經(jīng)濟(jì)重大變化可經(jīng)濟(jì)裁員的情形。此兩條實際上一方面對重大變化的內(nèi)涵并未充分闡述，無法判斷此處所稱的重大變化的實質(zhì)意義為何；另一方面未能夠?qū)η閯葑兏c不可抗力進(jìn)行明確區(qū)分，引發(fā)了對條款內(nèi)容實質(zhì)為情勢變更抑或是混合不可抗力產(chǎn)物的爭議，同時對在疫情等情況下勞動糾紛的處理造成了不利影響。

（一）客觀情況重大變化內(nèi)涵存在模糊

從《勞動合同法》的條文本身來看，第四十條對“客觀情況發(fā)生重大變化”采用概括式表述，未對其內(nèi)涵作出明確界定，亦未列舉其具體所指向的情形。雖然第四十一條前三項所列舉的典型情形旨在為兜底項提供參考，但事實上第四十一條的前三項所列情形的嚴(yán)重程度并不統(tǒng)一，第一項、第二項是企業(yè)所面臨的可能無法繼續(xù)經(jīng)營的重大變化，而第三項事實上是正常商業(yè)調(diào)整且并不必然引致經(jīng)營的困難，因此該三項列舉不僅未能為第四項兜底條款確立明確、統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至加深了實踐部門對其實質(zhì)含義的理解困難。

現(xiàn)行規(guī)范對上述二條文中“客觀情況發(fā)生重大變化”作出明確解釋的較少，針對性作出解釋的主要是原勞動部辦公廳于1994 年所發(fā)布的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《說明》），其曾對該條中的“重大變化”的內(nèi)涵有所闡述③，該理解也在實踐案例中得到確認(rèn)。如“上海某辦公家具有限公司與何某某經(jīng)濟(jì)補償金糾紛案”④中，上海二中院即將其理解為履行原勞動合同所必需的客觀條件發(fā)生不可抗力或其他情況，從而發(fā)生足以導(dǎo)致原勞動合同出現(xiàn)履行不能或缺乏履行必要性的變化，在用人單位協(xié)商不成的情況下，基于原合同所建立的勞動關(guān)系缺乏存續(xù)必要，并將其視為非過失解除，出于保障勞動者利益的考量用人單位需支付一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補償。

但由于《說明》的頒布時間較早，當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)水平與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)情況存在較大差異，《說明》對“重大變化”的解釋存在一定的時代局限性，因此學(xué)界對《勞動合同法》中的“客觀情況發(fā)生重大變化”仍然存在理解上的爭議。目前學(xué)界對該二條文的理解主要分為兩類，部分學(xué)者認(rèn)為該部分規(guī)則中的重大變化實質(zhì)為英美法系中的“合同落空”，應(yīng)屬情勢變更制度[3]；而另有部分學(xué)者認(rèn)為該條款對無法履行的強調(diào)實為不可抗力，但具體情形的設(shè)定并未達(dá)到因不可抗力無法履行的程度，因此該條款應(yīng)屬二制度的混合[4]。

本文認(rèn)同該條款應(yīng)當(dāng)為不可抗力與情勢變更制度的混合。從《說明》及上述案例所持的觀點來看，實際上它們均將條文中的“客觀情況”劃分為不可抗力與其他情況兩類，將遷移、兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移作為其他情形的列舉，可見實質(zhì)上該表述所包含的概念應(yīng)當(dāng)包括嚴(yán)重程度達(dá)到不可抗力標(biāo)準(zhǔn)的情形，以及尚不足以構(gòu)成不可抗力但仍對勞動合同履行造成影響的其他情形。同時，從《勞動合同法》第四十一條所列舉的情形來看，盡管在表述上并未采用不可抗力一詞，但實際上是將不可抗力與情勢變更均作為“客觀情況發(fā)生重大變化”項下的情形采用一元模式進(jìn)行調(diào)整，對合同能夠繼續(xù)履行但會導(dǎo)致不公平、合同無法繼續(xù)履行、合同目的無法實現(xiàn)的情形統(tǒng)一以“客觀情況發(fā)生重大變化”作為概括，并且對上述情形以同一程序予以解決。

（二）情勢變更與不可抗力混合處理僵化

基于上文的闡述，《勞動合同法》 事實上將不可抗力與情勢變更所適用的情形均作為其“客觀情況發(fā)生重大變化”項下內(nèi)涵，但作為混合條款卻并未能夠?qū)Σ煌瑖?yán)重程度的履行困難情形作出分別處理。依照《勞動合同法》第四十條第三款的規(guī)定，當(dāng)前用人單位欲對勞動合同進(jìn)行解除需要滿足兩個條件：一是與勞動者就勞動合同中如就業(yè)崗位、工資待遇等內(nèi)容予以變更進(jìn)行協(xié)商，但無法達(dá)成一致；二是提前三十天向勞動者通知解除或者直接向其支付相應(yīng)數(shù)額的補償款項從而實現(xiàn)解除目的，也即協(xié)商成為合同解除的必經(jīng)前置程序。對受不可抗力沖擊無法正常經(jīng)營的企業(yè)來說，上述要求過于苛刻。

正如前文所述，疫情期間三分之一左右的中小企業(yè)僅保有一個月的流動資金，在此情形下用人單位并無足夠時間與勞動者一一完成即便是正常經(jīng)營期間也難以實現(xiàn)的調(diào)崗、工資協(xié)商，這一協(xié)商在停工停產(chǎn)境況下無法起到預(yù)期的維系勞動關(guān)系的目的。同時，無法正常運轉(zhuǎn)的企業(yè)若欲滿足解除的第二要件，則無法保證在自身不破產(chǎn)的前提下支付足額的解約補償金。如若仍然要求按照第四十條所規(guī)定的方式進(jìn)行解除，則一個月后該部分企業(yè)將面臨更為嚴(yán)峻的破產(chǎn)危機。由此所帶來的將不僅是勞動者的補償金請求難以實現(xiàn)，更可能使受疫情影響本已停工停產(chǎn)、難以周轉(zhuǎn)的中小型企業(yè)徹底喪失生存能力，而最終這一成本將以工作崗位驟減、基本就業(yè)缺乏保障的方式轉(zhuǎn)嫁于勞動者。

因此，強行維系該種確實難以繼續(xù)的勞動關(guān)系不僅阻礙了對雙方權(quán)利義務(wù)的明確，而且在僵化傾斜勞動者利益保障思維下過分加重了企業(yè)負(fù)擔(dān)。為實現(xiàn)勞動者與用人單位間利益的平衡與協(xié)調(diào)，有必要對不可抗力下第四十條第三款的適用條件適當(dāng)放寬。

三、不可抗力在勞動法中的適用前提

盡管《勞動合同法》第四十條第三款事實上涵蓋了部分不可抗力規(guī)則，但不能以“存在即為合理”的思路直接以該條款的存在作為不可抗力在勞動合同中適用正當(dāng)性的證成理由。作為傳統(tǒng)民法的免責(zé)事由，能否以及如何將不可抗力適用于勞動合同之中，需要先對勞動法與民法二者間的關(guān)系予以分析，而對這一關(guān)系的剖析本質(zhì)上也是對勞動法屬性的解答。

當(dāng)前學(xué)界所持有的態(tài)度主要有三種：一為“特別私法說”，即認(rèn)為勞動法實質(zhì)上僅系民法之下的特別法，認(rèn)為原《合同法》總則部分即為勞動法一般規(guī)則，甚至在民法典編纂期間有學(xué)者建議將勞動合同納入民法典合同編之下。該說多數(shù)學(xué)者實質(zhì)上對法域采二分法，即分為公法與私法，從根本上不認(rèn)可社會法的劃分，認(rèn)為勞動法的基本框架制度系由“萬法之母”的民法建立的，因此勞動法不應(yīng)排斥合同法制度的直接適用。然而我國勞動法實質(zhì)上與民法皆是基于改革開放進(jìn)程而得到發(fā)展，并不存在該部分學(xué)者所說的由民法搭建框架后方得體系建立。二為“獨立部門說”，即以調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為勞動法具備特殊性，應(yīng)當(dāng)將其視作獨立法律部門[5]。該觀點實際上并未正面回應(yīng)法域劃分之爭，而僅是從更細(xì)化的法的部門來回答，態(tài)度似有不明。三為“社會法說”，即支持公法域、私法域以及社會法域三分法，認(rèn)為勞動法當(dāng)隸屬于社會法體系之下，無法與民法體系的邏輯相恰[6]。本文認(rèn)為，勞動法應(yīng)當(dāng)為社會法下概念，因其存在自身固有特性無法直接以民法規(guī)制。原因如下：

首先，勞動關(guān)系主體間實質(zhì)上由于其經(jīng)濟(jì)地位與信息掌握程度的差異而處于不平等地位，與民法所調(diào)整的平等主體存在差異。用人單位作為生產(chǎn)資料的掌握者、經(jīng)濟(jì)地位的優(yōu)勢者，在勞動關(guān)系中對勞動者的議價權(quán)有著明顯的削弱作用，勞動者因缺乏議價能力而長期處于弱勢地位。這也同時體現(xiàn)了兩法的立法差別，民法中以意思自治為原則對平等主體間關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，因此規(guī)范中通常以合并方式進(jìn)行抽象立法，勞動法中不平等的主體間關(guān)系卻無法通過抽象規(guī)范得到保障，而需以更為具體的規(guī)范對優(yōu)勢方的義務(wù)作出明確規(guī)定以形成足夠保障。

其次，勞資雙方存在人格從屬性使得勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，民法所堅持的人格獨立平等在勞動法中并不適用。用人單位有權(quán)制定勞動規(guī)章與制度，按照用人單位的自身需求對勞動者進(jìn)行管理與指揮，在勞動過程中勞動者不能如常規(guī)民事活動一般依照自由意志活動。同時用人單位在勞動者違反相應(yīng)制度時還具有不同程度的懲罰權(quán)利，以期穩(wěn)定勞動秩序。這也正是勞動關(guān)系之所以與雇傭關(guān)系相區(qū)分的倫理性之所在。

最后，勞動合同通常以格式合同的方式呈現(xiàn)，相較于勞動者的自由意志而言，更多是對用人單位完整意思表示的體現(xiàn)。在勞動合同實際簽訂過程中，勞動者往往并無與用人單位商議共擬的權(quán)利，而簽約時調(diào)整的缺乏往往導(dǎo)致勞動者事后求償時面臨不公平境遇，因而恰需勞動法對此類情形予以矯正。盡管勞動合同中仍然保有部分私法自治的存在，但在未形成善良風(fēng)俗的框架之下，勞動關(guān)系需要架設(shè)一定的與民法合意相區(qū)別的矯治機制，從而避免形式平等而實質(zhì)不平等的現(xiàn)實困境[7]。

因此，在法律適用上將合同法規(guī)則全盤套用在勞動糾紛的處理解決中顯然是不恰當(dāng)?shù)模ㄔ诨纠砟钆c調(diào)整方式上均存在差異，無法直接將民法規(guī)則用于勞動關(guān)系的處理。但基于勞動合同自身仍然具備契約屬性，且考慮到實踐中勞動法規(guī)則缺失時司法裁判的現(xiàn)實需求，無需完全排除合同法規(guī)范在勞動法中的適用。勞動法作為公法性與私法性并存的部門法需將自治與管制相融合，在勞動糾紛處理中需對民法規(guī)范選擇性予以適用。在明確不可抗力在勞動合同中適用的正當(dāng)性前提下，考慮到勞動合同與民事合同間差異，尚需對該規(guī)則在適用時的限制進(jìn)行進(jìn)一步分析。

四、新冠疫情下不可抗力的適用限制及調(diào)整

（一）不可抗力的適用限制

正如前文所述，勞動合同與一般民事合同存在差異，合同法規(guī)則用于解決勞動法糾紛時，仍然須以勞動者利益保障作為本位價值，因此有必要對不可抗力的適用作出限制，避免因用人單位的濫用造成勞動者權(quán)益的受損。

第一，不能將新冠疫情等同于不可抗力。盡管全國人大法工委宣布新冠疫情致使合同不可履行屬不可抗力，但事實上對合同造成不可履行后果的并非疫情本身，而是政府為控制疫情而實施的如要求區(qū)域封閉、企業(yè)停工、限制復(fù)工等政府管控行為。此觀點可從最高院于2003 年非典疫情期間所發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》將合同不可履行的事由歸于非典防治期間的行政行為的表述上得以確認(rèn)。如口罩、消毒液等防疫用品企業(yè)在疫情中并未因政府管制而停產(chǎn)停工，甚至實現(xiàn)了企業(yè)利潤的增長，對該部分企業(yè)不應(yīng)支持其以疫情不可抗力為由請求免除工資支付義務(wù)、解除勞動關(guān)系。因此，存在經(jīng)營障礙的企業(yè)以不可抗力為抗辯事由請求合同解除或免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)判斷其所面臨的障礙是否與新冠疫情的發(fā)生具有直接的因果關(guān)系。

第二，并非所有合同履行障礙皆可以新冠疫情為由進(jìn)行抗辯請求免責(zé)或解除合同。《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第三條明確對合同履行不能與合同履行困難進(jìn)行了區(qū)分，將不可抗力的抗辯范圍限制在直接導(dǎo)致合同不能履行的情形下。正如前文所述，不可抗力規(guī)則的適用所指向的須為不可預(yù)見、不可避免、不可克服的變化發(fā)生，因此需要對所發(fā)生的客觀情形的嚴(yán)重程度作具體分析，判斷其是否已達(dá)到不能履行的程度。對于勞動合同雖出現(xiàn)履行困難但尚可履行的情況，不應(yīng)當(dāng)支持用人單位的解除請求，以避免勞動者喪失生活保障。

因此，在認(rèn)定勞動糾紛中是否可以援引不可抗力為免責(zé)事由時，需要針對案件發(fā)生時疫情以及停工停產(chǎn)的具體情況與緣由進(jìn)行挖掘，以避免該抗辯事由的濫用所帶來的對勞動者權(quán)益的損害。對用人單位以疫情為由請求解除勞動合同或要求免除工資支付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照如下思路決定能否以不可抗力作為其抗辯事由：首先判斷是否存在客觀的政府管制行為等客觀阻礙，其次確定該障礙是否符合無法預(yù)見、無法避免、無法克服三大要件，最后考量該客觀阻礙是否直接導(dǎo)致了合同履行不能。

（二）不可抗力的適用調(diào)整

在明確上述限制以確保勞動者利益的前提下，為解決《勞動合同法》混合規(guī)則所帶來的糾紛解決效率低下，減少對企業(yè)經(jīng)營造成的損害，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對諸如新冠疫情等嚴(yán)重客觀障礙下不可抗力規(guī)則的適用作出如下調(diào)整：

第一，《勞動合同法》 第四十條第三款對協(xié)商的要求實質(zhì)上是為了實現(xiàn)雙方對協(xié)議變更的一致認(rèn)可，以盡量減少勞動合同解除的方式實現(xiàn)對勞動者權(quán)益的保障。該條款實質(zhì)上將情勢變更與不可抗力的效果混合規(guī)范在同一條款中，因此將協(xié)商作為前置流程可能是基于情勢變更之下仍有繼續(xù)履行的余地。在不可抗力確實導(dǎo)致合同完全不能夠履行的情況下，要求雙方對相關(guān)條款進(jìn)行協(xié)商本質(zhì)上僅是形式化流程。如果勞動者與企業(yè)間在不能履行的背景之下，確實仍然存在繼續(xù)維系勞動合約的意思，則完全可以通過一般規(guī)則對勞動合同進(jìn)行變更，而不必強行規(guī)定所有勞動合同都需在協(xié)商無法達(dá)成一致意見后方可進(jìn)入解除程序。同時考慮到企業(yè)資金情況，對無法履行境況下用人單位預(yù)告通知所需提前告知的時間也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短，以避免企業(yè)已出現(xiàn)資金極度困難時，仍需在預(yù)告解除的時間成本與補償金支付的資金成本中糾結(jié)兩難，加劇企業(yè)的破產(chǎn)風(fēng)險，進(jìn)而使得勞動者面臨經(jīng)濟(jì)下行環(huán)境中再就業(yè)的更大困難。

第二，對解除條件的適度寬松并不意味著對用人單位應(yīng)承擔(dān)的工資支付義務(wù)的免除，對合理工資的請求權(quán)仍然是勞動者保障基本生活所必須保有的基本權(quán)利。但企業(yè)確實在薪資支付上存在履行障礙時，應(yīng)當(dāng)給予企業(yè)一定時間籌集清償債務(wù)的資本，且該行為在實踐中已有示范先例。例如，江蘇省于2010 年公布的《江蘇省工資支付條例》即明確用人單位因為不可抗力而無法按期支付勞動者的薪資時，需要在該不可抗力消除之后的30 天之內(nèi)對勞動者的金錢債權(quán)予以清償。另外，考慮到不可抗力的發(fā)生并不為用人單位主觀所控制，對此類經(jīng)濟(jì)困難的客觀情形亦應(yīng)考慮勞動者適當(dāng)分擔(dān)部分風(fēng)險，可對用人單位遲延履行的責(zé)任予以免除[8]。

綜上，面對不可抗力所導(dǎo)致的勞動合同履行不能，在考慮是否能夠構(gòu)成免責(zé)的抗辯事由以及如何具體適用時，需要結(jié)合勞動者與用人單位雙方主體的利益進(jìn)行綜合考量，明確雙方在不可抗力所帶來的風(fēng)險之下各需負(fù)擔(dān)的部分，從而使得勞動法能夠在保障勞動者基本權(quán)益的基礎(chǔ)上兼顧市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

注 釋

①參見北京大學(xué)匯豐商學(xué)院：《疫情中的中小企業(yè)如何自救？調(diào)研1435 家中小企業(yè)后，我們提出這些建議》，https://www.phbs.pku.edu.cn/2020/media_0217/6868.html.

②該結(jié)果系筆者于2020 年9 月20 日以“新冠”及“不可抗力”為關(guān)鍵詞，對無訟數(shù)據(jù)庫中所收錄的全部案例檢索所得。

③原勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十六條：“本條中的上海輔仁辦公家具有限公司、何艷成經(jīng)濟(jì)補償金糾紛二審民事判決書‘客觀情況’指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況?！?/p>

④參見（2015）滬二中民三（民）終字第922 號判決書。