馬 輝

(揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009)

一、問題的提出

智能手機(jī)的普及和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷迭代共同促成了社交網(wǎng)絡(luò)的興起，其不僅深刻改變了人類社會的交往模式，同時也催生了全新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)的異軍突起成為社交網(wǎng)絡(luò)時代最引人關(guān)注的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。雖然網(wǎng)紅或者網(wǎng)絡(luò)紅人現(xiàn)象的源起可追溯至20世紀(jì)末，不過網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)則是在以微博、微信為代表的社交網(wǎng)絡(luò)普及后才開始走入大眾視野。社交網(wǎng)絡(luò)時代“網(wǎng)絡(luò)化的社會生活方式、龐大的網(wǎng)民市場、日益旺盛的消費(fèi)需求，使網(wǎng)絡(luò)走紅與經(jīng)濟(jì)社會收益變現(xiàn)之間的關(guān)聯(lián)度日益緊密，中國網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展因此出現(xiàn)了一個特有現(xiàn)象——網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”(1)楊江華：《從網(wǎng)絡(luò)走紅到網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)：生成邏輯與演變過程》，《社會學(xué)評論》2018年第5期。。近些年來，社交網(wǎng)絡(luò)營銷、直播帶貨等網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)模式已經(jīng)成為我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的重要推動力量。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2019年我國社交電商消費(fèi)者人數(shù)達(dá)5.12億人，市場規(guī)模達(dá)20605.8億元，同比增長63.2%(2)參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會微商工作組、創(chuàng)奇社交電商研究中心《2019中國社交電商行業(yè)發(fā)展報(bào)告》(2019-08-05)[2020-07-20]，http://www.199it.com/archives/912420.html。，2020年新冠疫情之后的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇期間，直播帶貨在拉動內(nèi)需、復(fù)工復(fù)產(chǎn)、消費(fèi)扶貧等多個方面發(fā)揮了立竿見影的積極作用。

網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種影響力經(jīng)濟(jì)，即在社群化的網(wǎng)絡(luò)生活中擁有巨大影響力的主體通過各種渠道將其影響力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)收益的各種商業(yè)活動之總稱(3)參見敖鵬《網(wǎng)紅的緣起、發(fā)展邏輯及其隱憂》，《文藝?yán)碚撆c批評》2017年第1期；孫婧、王新新《網(wǎng)紅與網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)——基于名人理論的評析》，《外國經(jīng)濟(jì)與管理》2019年第4期。。依據(jù)在產(chǎn)業(yè)鏈中所處的不同地位和收入來源差異，影響力變現(xiàn)可被劃分為直接變現(xiàn)和間接變現(xiàn)兩種類型。直接變現(xiàn)主要采取商品化模式，網(wǎng)絡(luò)紅人將影響力轉(zhuǎn)化為有形或無形的商品進(jìn)行銷售以從終端用戶處直接獲取經(jīng)濟(jì)收益，其位于產(chǎn)業(yè)鏈中的供給側(cè)一方，打賞、知識付費(fèi)、網(wǎng)紅品牌化運(yùn)作等商業(yè)模式均可納入影響力直接變現(xiàn)的范疇。間接變現(xiàn)主要采取影響力營銷的方式，網(wǎng)絡(luò)紅人運(yùn)用自身影響力宣傳或推介第三方提供的產(chǎn)品或服務(wù)，進(jìn)而從生產(chǎn)商或銷售商處取得收入，其在產(chǎn)業(yè)鏈中充當(dāng)了供給側(cè)與需求側(cè)的信息媒介，直播帶貨、隱蔽性廣告等營銷模式均可被納入影響力間接變現(xiàn)的范疇。從法律規(guī)制的角度來說，直接變現(xiàn)的商品化模式中影響力轉(zhuǎn)化為交易標(biāo)的，網(wǎng)絡(luò)紅人與終端消費(fèi)者之間的直接交易關(guān)系可通過贈與、買賣合同以及基礎(chǔ)性的行為能力等相關(guān)法律制度加以調(diào)整，不會對既有法律體系帶來太大沖擊(4)如對于現(xiàn)實(shí)生活中引發(fā)廣泛關(guān)注的未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞問題，最高院在《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(二)》中明確指出：“限制民事行為能力人未經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，參與網(wǎng)絡(luò)付費(fèi)游戲或者網(wǎng)絡(luò)直播平臺‘打賞’等方式支出與其年齡、智力不相適應(yīng)的款項(xiàng)，監(jiān)護(hù)人請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者返還該款項(xiàng)的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摬门幸?guī)則實(shí)際上是對既有民事行為能力制度的具體化。。間接變現(xiàn)的影響力營銷模式中網(wǎng)絡(luò)紅人開展的宣傳推介活動無疑具有商業(yè)廣告屬性，但是其與傳統(tǒng)的大眾傳媒廣告在信息呈現(xiàn)方式、受眾選擇、說服策略、傳播邏輯等方面存在顯著差異。由于我國現(xiàn)有的廣告法體系制度建構(gòu)圍繞大眾傳媒商業(yè)廣告模式展開，影響力營銷模式中頻繁出現(xiàn)的一些可能侵害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象，如主體身份不確定、廣告與內(nèi)容混同、責(zé)任主體不清晰、勸誘活動引發(fā)的沖動購物等，難以在現(xiàn)有的廣告法體系中獲得有針對性的解決方案。

雖然新近發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《直播意見》)、《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《直播規(guī)定》)試圖對直播帶貨中的違法廣告問題進(jìn)行規(guī)制，如《直播意見》第三條要求執(zhí)法機(jī)關(guān)重點(diǎn)查處直播營銷中的虛假廣告、違法廣告,《直播規(guī)定》第九條要求直播平臺“防范和制止違法廣告、價格欺詐等侵害用戶權(quán)益的行為”，第十六條、十八條禁止直播運(yùn)營者和營銷人員采取發(fā)布虛假信息、流量造假、刪除或屏蔽不利評價等方式欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。不過，《直播規(guī)定》只是簡單地將現(xiàn)有廣告法禁止違法和虛假廣告之規(guī)范目標(biāo)和相關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)接入直播帶貨領(lǐng)域，其并未留意到社交網(wǎng)絡(luò)時代的直播帶貨廣告與傳統(tǒng)大眾傳媒廣告在信息傳播與勸誘模式上的差異，因此無法對包括直播帶貨在內(nèi)的影響力營銷廣告提供有針對性的制度回應(yīng)方案。可以說，社交網(wǎng)絡(luò)時代與大眾傳媒時代的信息傳播模式存在本質(zhì)性差異，將肇始于大眾傳媒時代的廣告法原理和制度直接套用至影響力營銷領(lǐng)域必然會引發(fā)削足適履式的違和感。對此，應(yīng)當(dāng)首先查明社交網(wǎng)絡(luò)時代影響力營銷的廣告信息傳播模式，在此基礎(chǔ)上審視既有廣告法規(guī)范體系與影響力營銷的不兼容之處，進(jìn)而方可得出妥當(dāng)?shù)囊?guī)制方案。

二、社交網(wǎng)絡(luò)時代影響力營銷的特征

嚴(yán)格來說，影響力營銷并非網(wǎng)絡(luò)時代的新生事物。早在20世紀(jì)初，隨著廣播、電影、電視等大眾傳媒的興起，利用影視、體育明星等名人形象開展廣告宣傳就已經(jīng)成為一種普遍的營銷手段。名人作為獲取注意力的載體，能夠?yàn)樗缘纳唐穾砀叩恼J(rèn)知度和品牌信用度，從而影響消費(fèi)者群體的選擇(5)孫婧、王新新：《網(wǎng)紅與網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)——基于名人理論的評析》，《外國經(jīng)濟(jì)與管理》2019年第4期，第22頁。，明星廣告故而可被視作影響力營銷的一種方式。隨著社交網(wǎng)絡(luò)時代的到來，去中心化、交互式的自媒體傳播成為社群化網(wǎng)絡(luò)生活的主要信息媒介，其一方面為大量網(wǎng)絡(luò)紅人的出現(xiàn)提供了沃土，另一方面也改變了肇始于大眾傳媒時代的影響力營銷模式。與大眾傳媒時代的廣告營銷活動相比，社交網(wǎng)絡(luò)時代的影響力營銷具有去中心化傳播、圈層化受眾、社群認(rèn)同式勸誘三個特征。

1.去中心化傳播

大眾傳媒時代的信息傳播呈現(xiàn)為中心化的“點(diǎn)—面”結(jié)構(gòu)，大眾傳媒機(jī)構(gòu)作為信息的生產(chǎn)者、分發(fā)者和把關(guān)人，在信息傳播中處于中心節(jié)點(diǎn)的位置。社交網(wǎng)絡(luò)時代的信息傳播則呈現(xiàn)為去中心化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，大量可以獨(dú)立發(fā)布和接受信息的自媒體構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)上的信息節(jié)點(diǎn)，每個信息節(jié)點(diǎn)均可成為規(guī)模各異的信息傳播網(wǎng)絡(luò)中心(6)代玉梅：《自媒體的傳播學(xué)解讀》，《新聞與傳播研究》2011年第5期，第5頁。。需要說明的是，去中心化并不意味著沒有中心，網(wǎng)絡(luò)空間的海量信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出普通網(wǎng)民的信息處理能力，面對四面八方涌來的巨量信息，網(wǎng)絡(luò)用戶慣常采取的信息篩選方案是從其信任的信息節(jié)點(diǎn)處獲取信息，相應(yīng)地受到大量用戶信任或認(rèn)可的網(wǎng)絡(luò)紅人、意見領(lǐng)袖等會成為信息傳播的超級節(jié)點(diǎn)，從而產(chǎn)生“再中心化”的現(xiàn)象(7)李良榮、鄭雯：《論新傳播革命——“新傳播革命”研究之二》，《現(xiàn)代傳播》2012年第4期。。不過從媒介功能角度來說，超級節(jié)點(diǎn)和普通節(jié)點(diǎn)均擁有相同的信息生產(chǎn)、分發(fā)與傳播功能，只是由于影響力的差異導(dǎo)致兩類節(jié)點(diǎn)的傳播范圍和效果有所不同。

對于廣告營銷而言，去中心化傳播意味著網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)上的任何一個信息節(jié)點(diǎn)均可以成為廣告媒介。一方面，擁有巨大影響力的超級節(jié)點(diǎn)無疑會成為廣告投放的絕佳渠道，近些年來網(wǎng)絡(luò)紅人廣告報(bào)酬節(jié)節(jié)攀升即為明證(8)羅亦丹：《短視頻網(wǎng)紅如何煉成 MCN成“網(wǎng)紅工廠”，頭部播主月接300萬廣告》(2018-05-30)[2020-08-03]，http://www.bjnews.com.cn/finance/2018/05/30/488935.html。；另一方面，普通節(jié)點(diǎn)也可以直接或間接地參與廣告營銷，如在商家折扣優(yōu)惠的引誘下發(fā)布包含商業(yè)推廣內(nèi)容的社交網(wǎng)絡(luò)信息，基于圈層認(rèn)同感轉(zhuǎn)發(fā)共享明星、網(wǎng)紅的廣告信息等現(xiàn)象屢見不鮮?？梢哉f，去中心化傳播模式為社交網(wǎng)絡(luò)時代廣告信息的爆炸式增長提供了技術(shù)支撐，網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)下圍繞超級節(jié)點(diǎn)展開的影響力營銷可以通過與普通節(jié)點(diǎn)的互動產(chǎn)生更好的推廣效果。

2.圈層化受眾

社交網(wǎng)絡(luò)時代自媒體傳播的受眾具有典型的圈層化特性。社交網(wǎng)絡(luò)的群體聚集功能有助于那些在興趣愛好、生活方式、行為等方面相同或相似的人建立起志趣相投的網(wǎng)絡(luò)社群(9)孫國強(qiáng)等：《西方社交網(wǎng)絡(luò)研究進(jìn)展與未來展望》，《情報(bào)科學(xué)》2019年第2期，第173頁。，前社交網(wǎng)絡(luò)時代(BBS、論壇、社區(qū))的網(wǎng)絡(luò)群聚通常圍繞特定的話題或事件展開，而社交網(wǎng)絡(luò)時代則是通過身份建構(gòu)和群體認(rèn)同形成穩(wěn)定化的網(wǎng)絡(luò)社群(10)楊江華：《從網(wǎng)絡(luò)走紅到網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)：生成邏輯與演變過程》，《社會學(xué)評論》2018年第5期，第20頁。。雖然網(wǎng)絡(luò)社群可以自由且?guī)缀鯚o成本地加入和退出(如點(diǎn)贊、關(guān)注、發(fā)起群聊等)，不過由于網(wǎng)絡(luò)社群的形成源于用戶依照自身偏好和需求而進(jìn)行的主動選擇，作為身份認(rèn)同與群體歸屬產(chǎn)物的網(wǎng)絡(luò)社群因而具有較強(qiáng)的黏性，社群成員在構(gòu)建集體認(rèn)同的過程中擁有更強(qiáng)烈的信息生產(chǎn)和傳播愿望，從而形成了獨(dú)特的圈層化信息傳播模式。相比于大眾傳媒時代受眾的廣泛性，圈層化傳播模式下的受眾通常為數(shù)量較少但卻擁有更強(qiáng)群體認(rèn)同感的社群成員。如果傳播的信息符合圈層受眾的偏好和需求，則圈層受眾會對該信息表現(xiàn)出更強(qiáng)的參與性和回應(yīng)性(11)劉燕南：《從“受眾”到“后受眾”：媒介演進(jìn)與受眾變遷》，《新聞與寫作》2019年第3期，第8頁。，成員間的互動、分享有助于信息在圈層內(nèi)部不同節(jié)點(diǎn)間的迅速擴(kuò)散。

圈層化受眾之間的信息傳播體現(xiàn)出明顯的社交屬性，即受眾之間的信息傳遞與社交互動同步，因此廣告營銷必須嵌入圈層化受眾之間的社交互動才能實(shí)現(xiàn)信息的有效傳遞。網(wǎng)絡(luò)紅人、意見領(lǐng)袖等“圈層名人”正是在與圈層受眾的社交互動中獲取了巨大的影響力，自然成為理想的圈層受眾廣告媒介。以直播帶貨為例，相比于“口紅一哥”李佳琦、“淘寶一姐”薇婭等網(wǎng)絡(luò)紅人在直播帶貨領(lǐng)域的斐然業(yè)績，大眾傳媒明星的直播帶貨卻頻頻出現(xiàn)慘淡收場的結(jié)局(12)參見揭書宜《明星直播帶貨頻現(xiàn)翻車背后：有些品牌不介意，為何拼不過網(wǎng)紅》(2020-07-16)[2020-08-05]，中國新聞網(wǎng)http://www.chinanews.com/sh/2020/07-16/9239551.shtml；張鐘尹《明星直播帶貨頻“翻車”如何戳破流量泡沫？》(2020-07-13)[2020-08-05]，https://tech.sina.com.cn/roll/2020-07-13/doc-iivhvpwx5193104.shtml。。這種強(qiáng)烈的反差表明，知名度在面向圈層受眾開展的直播帶貨中并不具有決定性作用，通過與圈層受眾的即時互動建構(gòu)集體參與式的狂歡化場景才是直播帶貨取得良好效果的關(guān)鍵(13)新冠疫情期間出于拉動內(nèi)需、扶貧以及擴(kuò)展銷售渠道等多種目的，地方官員、企業(yè)高管、新聞主播等線下世界的名人紛紛試水直播帶貨，為了拉近與受眾的距離，線下名人常通過賣萌的方式與受眾互動，從而產(chǎn)生了較好的營銷效果。參見閆玉剛、宮承波《狂歡化與去狂歡化——基于新冠疫情期間直播帶貨傳播現(xiàn)象的冷思考》，《當(dāng)代電視》2020年第6期，第95-96頁。?？傮w上來說，由于圈層化受眾不僅僅是信息的接收方，同時也是信息傳播鏈條上必不可少的參與者，這也決定了大眾傳媒時代以信息單向傳播為特征的明星代言廣告模式自始不適用于社交網(wǎng)絡(luò)上的影響力營銷。

3.社群認(rèn)同式勸誘

社交網(wǎng)絡(luò)時代的到來為廣告勸誘提供了新的契機(jī)。圈層化受眾的形成客觀上產(chǎn)生了對傳統(tǒng)大眾傳媒受眾的群組細(xì)分效果，(14)周大勇、王秀艷：《互聯(lián)網(wǎng) “圈層”傳播與新受眾的信息反應(yīng)》，《圖書館情報(bào)學(xué)》2017年第21期，第36頁。輔以算法推薦、數(shù)據(jù)挖掘等新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，廣告發(fā)布者可以更加精準(zhǔn)地提供符合圈層受眾偏好的信息。同時，圈層內(nèi)部的信息傳播與成員間的社交互動同步，圈層成員踐行社群認(rèn)同和確認(rèn)身份歸屬的主要路徑是圍繞特定信息展開的討論、分享乃至生成相關(guān)決策，高度的參與性使得圈層成員更樂意對包括廣告信息在內(nèi)的話題做出積極回應(yīng)，從而極大提升了廣告的傳播效果和勸誘效果。相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)紅人、意見領(lǐng)袖等圈層名人可以隱性或顯性地將廣告信息嵌入圈層互動的主題，在建構(gòu)和維系群體認(rèn)同的互動交流中完成廣告勸誘。

三、影響力營銷的廣告法規(guī)制困境

我國《廣告法》在2015年修訂時增加了互聯(lián)網(wǎng)廣告的相關(guān)規(guī)范，2016年原國家工商總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告活動。不過現(xiàn)有的廣告法制度框架和規(guī)制理念誕生于大眾傳媒時代，其規(guī)制的典型場景是以大眾傳媒機(jī)構(gòu)為傳播中心向不特定公眾進(jìn)行單向度的廣告信息發(fā)送，對于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)制更多是將傳統(tǒng)的線下規(guī)制方案準(zhǔn)用于線上活動(15)宋亞輝：《虛假廣告的法律治理》，北京:北京大學(xué)出版社，2019年，第241-242頁。。由于社交網(wǎng)絡(luò)時代廣告信息的去中心化、圈層化互動傳播模式與傳統(tǒng)的大眾傳媒廣告迥然相異，這也導(dǎo)致既有的廣告法規(guī)制框架面對社交網(wǎng)絡(luò)影響力營銷時不免捉襟見肘，具體體現(xiàn)在以下三個方面。

1.營銷行為的法律性質(zhì)認(rèn)定難題

《廣告法》將商業(yè)廣告界定為“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的信息傳播活動，其構(gòu)成要件包括商業(yè)推銷之目的、廣而告之的形式以及指向特定的商品或服務(wù)(16)宋亞輝：《虛假廣告的法律治理》，北京:北京大學(xué)出版社，2019年，第35頁。。一般認(rèn)為，作為信息媒介活動的廣告行為應(yīng)當(dāng)具有標(biāo)出性，即在外觀和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)區(qū)別于非廣告信息，產(chǎn)業(yè)鏈條上獨(dú)立于生產(chǎn)環(huán)節(jié)和銷售環(huán)節(jié)。影響力營銷過程中往往出現(xiàn)欠缺標(biāo)出性的現(xiàn)象，從而引發(fā)了行為法律定性的困境。

首先在信息外觀上，影響力營銷過程中慣常采用的方式之一是將商業(yè)推廣信息隱匿于社交互動信息之中，導(dǎo)致廣告信息與非廣告信息的混同。雖然早在大眾傳媒時代，軟文廣告、植入廣告等隱藏廣告信息標(biāo)出性的現(xiàn)象就已經(jīng)普遍存在，但是對于此類隱蔽型廣告的抽象法律屬性界定通常不存在爭議，理論和實(shí)務(wù)界更為關(guān)注的問題是現(xiàn)實(shí)層面上的如何監(jiān)管(17)如在軟文廣告規(guī)制的一篇代表性文獻(xiàn)中，應(yīng)飛虎、葛巖指出從經(jīng)濟(jì)活動的性質(zhì)來看，軟文廣告具有商業(yè)廣告的性質(zhì)，規(guī)制難題在于軟文廣告的危害更為隱蔽，執(zhí)法難度更大以及某些情形下執(zhí)法機(jī)關(guān)的弱勢。參見應(yīng)飛虎、葛巖《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期；在植入廣告規(guī)制的代表性文獻(xiàn)中，李劍指出植入廣告仍然是付費(fèi)的信息傳遞方式，應(yīng)被界定為商業(yè)廣告，對于植入廣告的規(guī)制應(yīng)以可識別性為重心。參見李劍《植入式廣告的法律規(guī)制研究》，《法學(xué)家》2011年第3期。。影響力營銷中的隱蔽性廣告當(dāng)然同樣面臨相似的現(xiàn)實(shí)監(jiān)管難題，不過需要考慮的一個先決性問題是借助社交網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的隱蔽性商業(yè)推廣信息是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商業(yè)廣告。即便影響力營銷中存在MCN機(jī)構(gòu)(Multitude Channel Network多渠道網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu))、經(jīng)紀(jì)公司等商業(yè)組織的參與，但信息發(fā)布仍然是以圈層名人的個人名義實(shí)施，其無疑具有私人言論的形式表征，內(nèi)容也往往圍繞生活記錄、心得體驗(yàn)等有助于建構(gòu)社群認(rèn)同的主觀感受信息加以展開。由于私人言論自由在法律體系中的較高價值位階，傳統(tǒng)上法律對于私人言論的干預(yù)力度遠(yuǎn)低于商業(yè)言論，尤其是當(dāng)廣告主提供的經(jīng)濟(jì)利益不高時，如贈送產(chǎn)品或服務(wù)、提供優(yōu)惠券或折扣等，私人言論中融入具有商業(yè)推廣目的的信息是否必然導(dǎo)致其轉(zhuǎn)化為應(yīng)受規(guī)制的廣告信息無疑仍存商榷空間。

其次，影響力營銷在產(chǎn)業(yè)鏈中可能與銷售環(huán)節(jié)混同，引發(fā)行為定性困境。大眾傳媒時代發(fā)揮信息中介功能的廣告行為在時間和空間上獨(dú)立于生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)，但網(wǎng)絡(luò)空間開展的直播帶貨實(shí)現(xiàn)了廣告推廣與銷售行為在時空上的無縫對接融合，行為的共時性給法律屬性界定帶來了巨大的挑戰(zhàn)。究竟將直播帶貨界定為單一的廣告行為或銷售行為，還是將其視作同時實(shí)施的兩種不同屬性的行為，抑或創(chuàng)設(shè)一種有別于廣告和銷售的全新法律行為類型，理論與實(shí)務(wù)部門尚未形成統(tǒng)一意見。如《直播意見》僅僅指出“直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的”應(yīng)承擔(dān)《廣告法》上的責(zé)任和義務(wù)，對于直播行為什么情形下構(gòu)成商業(yè)廣告，不構(gòu)成商業(yè)廣告的行為如何定性等問題則語焉不詳?！吨辈ヒ?guī)定》雖然對于直播中的信息發(fā)布設(shè)置了具體的行為規(guī)范，但是對于該行為屬于獨(dú)立的廣告行為還是附屬于銷售行為則并不明確(18)《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定(征求意見稿)》第十六條：直播間運(yùn)營者、直播營銷人員從事互聯(lián)網(wǎng)直播營銷信息內(nèi)容服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定，遵循社會公序良俗，真實(shí)、準(zhǔn)確、全面地發(fā)布商品或服務(wù)信息，不得有以下行為：……該條文中并未明確指出應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》之規(guī)定，表明立法者有意回避了對于直播營銷中信息發(fā)布的行為定性問題。。而人力資源與社會保障部新增的互聯(lián)網(wǎng)營銷師職業(yè)工種則將廣告推廣與簽訂合同一并納入直播營銷行為的范疇(19)參見中華人民共和國人力資源與社會保障部《關(guān)于對擬發(fā)布新職業(yè)信息進(jìn)行公示的公告》(2020-05-11)[2020-08-20]，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/gggs/tg/202005/t20200511_368176.html。。直播帶貨中廣告行為與銷售行為的混同無疑會給廣告法責(zé)任的施加帶來障礙。

2.信息傳播主體的身份界定困局

依據(jù)不同參與者在廣告?zhèn)鞑ミ^程中的功能和地位，我國現(xiàn)行《廣告法》將其類型化為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人四類主體，并設(shè)定了相應(yīng)的行為規(guī)范和責(zé)任機(jī)制。但是由于影響力營銷與大眾傳媒廣告在信息傳播模式上的差異，圈層名人、MCN機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)公司、網(wǎng)絡(luò)平臺等影響力營銷的諸多參與方難以簡單地被歸入既有的類型化廣告主體。

一方面，影響力營銷中常出現(xiàn)廣告制作、發(fā)布、證明推薦等多種媒介行為由同一主體實(shí)施的現(xiàn)象。如小紅書、微博等社交平臺上的美妝博主、時尚大V等圈層網(wǎng)紅通常自行設(shè)計(jì)廣告內(nèi)容并在社交網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，同時以自己的名義向圈層受眾推介產(chǎn)品，同一主體發(fā)揮了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的三重功能。直播帶貨興起后產(chǎn)業(yè)資本開始進(jìn)入影響力營銷領(lǐng)域，MCN機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)公司等可以為其自行培養(yǎng)或簽約的網(wǎng)紅主播提供內(nèi)容制作方面的支持，在一定程度上發(fā)揮了廣告經(jīng)營者的功能，不過信息仍然通過網(wǎng)紅主播的自媒體并以主播的名義發(fā)送，且直播帶貨過程中主播為了提升勸誘效果需要與受眾保持實(shí)時互動，因而會對廣告內(nèi)容進(jìn)行即時的增減，于此仍然會出現(xiàn)廣告制作、發(fā)布、代言集于一身的情形。

另一方面，影響力營銷中也出現(xiàn)了發(fā)揮部分傳統(tǒng)廣告主體功能的情形。如MCN機(jī)構(gòu)通過素材篩選、創(chuàng)作指引、專業(yè)把關(guān)等方式參與廣告內(nèi)容制作(20)MCN機(jī)構(gòu)本質(zhì)上可被視作溝通內(nèi)容生產(chǎn)者(網(wǎng)紅)、平臺、廣告主的媒介，其可以通過將眾多能力相對薄弱的內(nèi)容生產(chǎn)者聚合起來建立頻道，并幫助內(nèi)容生產(chǎn)者更好地實(shí)現(xiàn)分發(fā)和商業(yè)價值變現(xiàn)。MCN機(jī)構(gòu)會結(jié)合廣告主需求、受眾偏好、營銷方案等參與內(nèi)容策劃、選題把控等內(nèi)容生產(chǎn)環(huán)節(jié)。參見郭全中《MCN機(jī)構(gòu)發(fā)展動因、現(xiàn)狀、趨勢與變現(xiàn)關(guān)鍵研究》，《新聞與寫作》2020年第3期，第78-79頁。，此種參與性活動可否被視作獨(dú)立的“廣告設(shè)計(jì)、制作”，進(jìn)而將MCN機(jī)構(gòu)等發(fā)揮輔助性功能的主體界定為廣告經(jīng)營者則不無疑問?！吨辈ヒ?guī)定》雖然要求直播間運(yùn)營者和直播營銷人員遵守相同“禁止發(fā)布虛假信息”等行為規(guī)范，但是并未直接將此類規(guī)范的淵源訴諸于廣告經(jīng)營者或發(fā)布者義務(wù)(21)《直播規(guī)定》第十六至第十九條設(shè)定了直播間運(yùn)營者和直播營銷人員的行為規(guī)范，雖然條文表述中有“禁止發(fā)布虛假信息”(第十六條)、“不得以暗示等方式誤導(dǎo)用戶”(第十七條)等規(guī)定，但是《直播規(guī)定》并未明確此類行為規(guī)范的上位法淵源是什么，因此無法從條文表述中推定直播間運(yùn)營者和直播營銷人員的法律主體身份。。此外，網(wǎng)絡(luò)平臺為影響力營銷提供了信息傳播的虛擬場所，客觀上發(fā)揮了信息發(fā)布的功能，但是其通常不負(fù)有與廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者相同的信息審核義務(wù)，將其界定為大眾傳媒時代充當(dāng)信息“把關(guān)人”角色的廣告發(fā)布者不免有削足適履之嫌?？梢宰糇C的是，《電子商務(wù)法》只是要求互聯(lián)網(wǎng)平臺負(fù)有制止違法廣告的義務(wù)(22)《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行管理辦法》第十七條規(guī)定：未參與互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營活動，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，對其明知或者應(yīng)知利用其信息服務(wù)發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。該條文表明監(jiān)管者并未對網(wǎng)絡(luò)平臺施加與廣告發(fā)布者相同的信息審核義務(wù)，其規(guī)范結(jié)構(gòu)與避風(fēng)港規(guī)則較為類似。，《直播意見》僅規(guī)定電子商務(wù)平臺對直播活動進(jìn)行推廣宣傳構(gòu)成商業(yè)廣告的，須承擔(dān)廣告經(jīng)營者或發(fā)布者責(zé)任，《直播規(guī)定》同樣要求直播平臺負(fù)有防范違法廣告的義務(wù)，但是并未直接規(guī)定平臺承擔(dān)廣告經(jīng)營者或發(fā)布者責(zé)任。可以看出，現(xiàn)有立法只是基于MCN機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)平臺在廣告信息傳播中的功能或作用要求其承擔(dān)特定的行為義務(wù)，卻有意無意地回避了行為義務(wù)設(shè)定與法律主體身份界定之間的關(guān)聯(lián)性，表明立法者并不傾向于將MCN機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)平臺直接納入廣告經(jīng)營者或發(fā)布者的范圍，其原因可能在于此類機(jī)構(gòu)在信息傳播鏈條上發(fā)揮的功能與傳統(tǒng)大眾傳媒時代廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不盡相同。

3.行政監(jiān)管與民事追責(zé)的障礙

現(xiàn)有的《廣告法》采取了公法責(zé)任與私法責(zé)任并行的實(shí)施機(jī)制，公法責(zé)任由行政監(jiān)管加以落實(shí)，私法責(zé)任則通過私人主體提起民事訴訟的方式加以實(shí)現(xiàn)。前述主體身份與行為屬性認(rèn)定所面臨的問題無疑會延續(xù)至法律責(zé)任施加的環(huán)節(jié)，如圈層名人究竟承擔(dān)何種類型主體的法律責(zé)任，直播帶貨過程中主播的推廣行為應(yīng)承擔(dān)廣告法上的責(zé)任還是銷售合同責(zé)任，如何對以個人觀點(diǎn)出現(xiàn)的隱蔽性廣告施加責(zé)任等。除卻這些主體身份和行為性質(zhì)認(rèn)定困境延續(xù)到法律責(zé)任環(huán)節(jié)引發(fā)的問題外，社交網(wǎng)絡(luò)時代影響力營銷的信息傳播模式也會給法律責(zé)任的落實(shí)帶來新的挑戰(zhàn)。

首先，影響力營銷的去中心化傳播模式造成了信息源的爆炸式增長，對所有自媒體信息節(jié)點(diǎn)進(jìn)行全方位的監(jiān)管問責(zé)顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行政機(jī)關(guān)的能力范疇。傳統(tǒng)上借助行業(yè)協(xié)會或傳媒機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制制度實(shí)現(xiàn)自律監(jiān)管在自媒體時代難以奏效，原因在于一方面自媒體數(shù)量眾多且并非專門性的廣告經(jīng)營者，要求其加入并受到廣告行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管既不現(xiàn)實(shí)也不合理，另一方面在于自媒體并非專業(yè)傳媒機(jī)構(gòu)，且大量的自媒體甚至并不具有組織形式，因而欠缺傳統(tǒng)大眾傳媒機(jī)構(gòu)類似的內(nèi)容編輯與廣告部門之間的內(nèi)部隔離機(jī)制，自媒體從業(yè)人員亦普遍缺乏隔離內(nèi)容與廣告的媒介倫理意識(23)龐云黠、李志軍：《從混同到明示——自媒體內(nèi)容與廣告界限的倫理素描及探析》，《當(dāng)代傳播》2019年第1期，第104-107頁。。因此，傳統(tǒng)針對大眾傳媒機(jī)構(gòu)展開的行政監(jiān)管、行業(yè)自律監(jiān)管以及組織內(nèi)部的自我約束機(jī)制難以在去中心化的自媒體傳播領(lǐng)域發(fā)揮效用。

其次，廣告法的規(guī)制重心是虛假廣告，而圈層名人發(fā)布的信息固然包含了部分可以進(jìn)行真?zhèn)谓缍ǖ氖聦?shí)信息，如產(chǎn)品或服務(wù)的功能、質(zhì)量、規(guī)格等，但是由于影響力營銷過程中的廣告勸誘建立在社群認(rèn)同的基礎(chǔ)上，因而圈層網(wǎng)紅往往更側(cè)重于在和受眾互動的過程中分享具有情感驅(qū)動性的生活理念、心得體會等主觀信息(24)朱春陽、曾培倫：《圈層下的“新網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)”：演化路徑、價值邏輯與運(yùn)行風(fēng)險》，《編輯之友》2019年第12期，第7頁。，以謀求與受眾之間形成情感共鳴，并將這種情感認(rèn)同與特定的消費(fèi)實(shí)踐相關(guān)聯(lián)從而完成廣告勸誘。在圈層化傳播所建構(gòu)的儀式性狂歡場景中，這種圍繞情感認(rèn)同展開的廣告勸誘會產(chǎn)生更強(qiáng)的“符碼操縱”效果(25)汪振軍、喬小納：《新興媒體環(huán)境下的“符碼操縱”——讀鮑德里亞的〈消費(fèi)社會〉》，《國外社會科學(xué)》2015年第6期，第102-103頁。，引發(fā)消費(fèi)者福利損失。但是由于涉及主觀情感的信息既不能證實(shí)也不能證偽，以真?zhèn)闻袛酁榛A(chǔ)的虛假和誤導(dǎo)性廣告法律責(zé)任自然難以施加(26)傳統(tǒng)上，虛假廣告的認(rèn)定需要從客觀層面檢驗(yàn)信息的真?zhèn)危`導(dǎo)性廣告的認(rèn)定雖然需要訴諸于受眾的主觀認(rèn)識，不過只有當(dāng)受眾的主觀認(rèn)識指向特定的“事實(shí)內(nèi)核”時，方需要法律規(guī)制。參見程子薇《事實(shí)陳述、意見表達(dá)與我國誤導(dǎo)性司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。。

四、廣告法的回應(yīng)路徑：準(zhǔn)用、改良與重建

上述分析表明，廣告法既有的“主體—行為—責(zé)任”框架難以對影響力營銷行為形成有效的制度約束，其原因在于廣告法內(nèi)置的大眾傳媒廣告?zhèn)鞑ツＪ脚c社交網(wǎng)絡(luò)時代的自媒體廣告?zhèn)鞑ツＪ街g的差異。現(xiàn)有理論指出，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)引發(fā)的交易結(jié)構(gòu)變化，法律體系可通過準(zhǔn)用、改良與重建三種模式予以回應(yīng)(27)宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)制的三種模式及其適用原理》，《法學(xué)》2018年第10期。。就影響力營銷而言，其發(fā)揮了與傳統(tǒng)廣告相同的信息媒介功能，這構(gòu)成了準(zhǔn)用既有廣告法的基礎(chǔ)，同時傳播模式和勸誘方式的獨(dú)特性也征引出改良既有制度與建構(gòu)新制度的必要性。

1.廣告法價值追求的準(zhǔn)用

準(zhǔn)用的基礎(chǔ)在于新生事物與舊事物的同質(zhì)性。雖然社交網(wǎng)絡(luò)時代的影響力營銷與傳統(tǒng)的大眾傳媒廣告營銷在具體的行為方式上存在顯著差異，但是兩者具有功能上的同質(zhì)性，即都作為溝通供給側(cè)與需求側(cè)的信息媒介。這種新舊事物的功能同質(zhì)性為法律規(guī)制的延續(xù)性提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，不過具體行為方式的差異意味著將廣告法條文照搬到新的影響力營銷領(lǐng)域并不具有可行性，準(zhǔn)用當(dāng)采取移轉(zhuǎn)法律價值追求至新的社會環(huán)境之操作方案。

通說認(rèn)為，廣告規(guī)制的正當(dāng)性在于解決信息不對稱引發(fā)的市場失靈問題(28)Robert Pitofsky, Beyond Nader: “Consumer Protection and the Regulation of Advertising”, Harvard Law Review, 1977，90(4), p.669.。具體言之，作為信息媒介的商業(yè)廣告雖然有助于緩和經(jīng)營者與消費(fèi)者群體間的信息不對稱，但是虛假性或誤導(dǎo)性廣告的頻繁出現(xiàn)導(dǎo)致消費(fèi)者的意思自治受到扭曲。其不僅造成微觀層面的消費(fèi)者利益損害，更為重要的問題是由于消費(fèi)者知情理性決策構(gòu)成了市場機(jī)制有效運(yùn)作的基礎(chǔ)性條件，虛假或誤導(dǎo)性廣告對微觀交易知情理性決策的破壞引致宏觀層面的需求規(guī)律約束效用難以發(fā)揮，進(jìn)而產(chǎn)生市場失靈的結(jié)果。

由此視之，廣告法規(guī)制的終極價值追求是維持市場機(jī)制或需求規(guī)律的有效運(yùn)作，其手段為通過禁止虛假或誤導(dǎo)性廣告確保消費(fèi)者的知情理性決策得以實(shí)現(xiàn)。與傳統(tǒng)的大眾傳媒廣告相比，雖然影響力營銷過程中也存在虛假或誤導(dǎo)廣告的現(xiàn)象，不過圈層化傳播的特性意味著其在多數(shù)情況下主要采取主觀認(rèn)同式的廣告勸誘方法。從個體層面來說，主觀勸誘性信息無疑會影響消費(fèi)者的決策，盡管這種影響是否可達(dá)到與虛假或誤導(dǎo)性信息同等程度的意思自治侵害后果仍有待商榷。不過從市場秩序?qū)用鎭碚f，社群認(rèn)同式勸誘引發(fā)的圈層受眾非理性決策顯然存在扭曲需求規(guī)律的隱患。因此，廣告法維持市場機(jī)制有效運(yùn)作的價值追求仍應(yīng)在影響力營銷領(lǐng)域加以延續(xù)，法律規(guī)制的具體目標(biāo)仍應(yīng)為確保消費(fèi)者的知情理性決策。只是其所面臨的問題場域發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即從規(guī)制影響知情決策的虛假性或誤導(dǎo)性信息轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)制影響理性決策的主觀勸誘性信息。

2.廣告法規(guī)范體系的改良

由于信息傳播模式的差異，產(chǎn)生于大眾傳媒時代的廣告法規(guī)范體系自然不能照搬至社交網(wǎng)絡(luò)時代的影響力營銷領(lǐng)域，必須結(jié)合影響力營銷的信息傳播特質(zhì)對既有的“主體—行為—責(zé)任”規(guī)制框架進(jìn)行有針對性的改良。

首先，對廣告主體的類型進(jìn)行功能導(dǎo)向的重新定位?，F(xiàn)有的廣告主體類型化區(qū)分源于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人在大眾傳媒廣告信息傳播鏈條上的不同功能。廣告主作為信息傳播行為的發(fā)起者，廣告經(jīng)營者負(fù)責(zé)信息內(nèi)容的制作，廣告發(fā)布者提供了信息傳播的媒介平臺，廣告代言人則以自身的知名度增強(qiáng)了廣告信息的受關(guān)注度和可信賴度(29)廣告法釋義中廣告監(jiān)管部門指出廣告代言是對代言人人格特征的商業(yè)利用，代言人以自己名義表達(dá)的推薦、證明意見對商品起了隱形擔(dān)保的作用。參見國家工商總局廣告監(jiān)督管理司《中華人民共和國廣告法釋義》，北京：中國法制出版社，2016年，第11-12頁。。影響力營銷的去中心化自媒體傳播模式中，廣告信息的傳播鏈條被壓縮，廣告主作為信息傳播發(fā)起者的地位并無太大改變，不過在傳播環(huán)節(jié)常出現(xiàn)多重功能集于一身的現(xiàn)象。信息內(nèi)容的生產(chǎn)、發(fā)布以及對信息內(nèi)容的增信往往是以圈層名人的個人名義完成。即便MCN機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)公司等機(jī)構(gòu)也可能直接或間接參與信息內(nèi)容生產(chǎn)，但是一方面其通常隱匿于自媒體背后，難以識別此類機(jī)構(gòu)在信息生產(chǎn)環(huán)節(jié)的具體參與程度，另一方面，自媒體交互式傳播意味著在信息傳播前臺的圈層名人與受眾互動時需要對信息內(nèi)容進(jìn)行即興發(fā)揮，因此MCN機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)公司在信息生產(chǎn)方面的功能與大眾傳媒模式下的廣告經(jīng)營者無法等量齊觀。此外，網(wǎng)絡(luò)平臺雖然提供了信息發(fā)布場所，但是其與大眾傳媒模式下的廣告發(fā)布者亦不能完全等同。大眾傳媒(包括門戶網(wǎng)站)模式下信息發(fā)布渠道具有物理層面的資源稀缺性，廣告發(fā)布者通過對信息發(fā)布渠道的控制實(shí)現(xiàn)收益，其構(gòu)成了廣告發(fā)布者的主要盈利渠道。自媒體傳播模式下物理層面的信息發(fā)布節(jié)點(diǎn)不再具有資源稀缺性，社交網(wǎng)絡(luò)平臺也無需通過向使用信息節(jié)點(diǎn)的用戶收費(fèi)作為其主要的經(jīng)濟(jì)回報(bào)渠道(30)需要說明的是，淘寶、京東等電子商務(wù)平臺仍然會向平臺上的商家收取網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬店鋪使用費(fèi)，并為直播帶貨提供專門性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但是這種費(fèi)用的收取依附于銷售行為，常采取交易額傭金的方式收取，并非單獨(dú)針對營銷信息的發(fā)布，電商平臺往往會對經(jīng)營者資質(zhì)以及產(chǎn)品或服務(wù)類型進(jìn)行審核，并不對廣告信息發(fā)布進(jìn)行過多干預(yù)。。因此互聯(lián)網(wǎng)平臺通常不對包括廣告信息在內(nèi)的信息發(fā)布行為進(jìn)行大眾傳媒式的嚴(yán)格控制，自然不能將其直接視作與大眾傳媒發(fā)揮相同信息發(fā)布功能的廣告發(fā)布者?？梢哉f，自媒體傳播模式下圈層名人在外觀上具備了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人的三重功能，MCN機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)平臺僅僅是部分發(fā)揮了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的功能。因而，圈層名人應(yīng)被視作兼具三重功能的廣告運(yùn)營者，而MCN機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)平臺則只有當(dāng)能夠證明其發(fā)揮了廣告制作、發(fā)布功能時，方可將其視作在廣告?zhèn)鞑ユ湕l上發(fā)揮輔助功能的廣告經(jīng)營者或發(fā)布者。法律規(guī)制的重心應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整，即從大眾傳媒時代以廣告經(jīng)營者、發(fā)布者等大眾傳媒機(jī)構(gòu)為中心的規(guī)制模式轉(zhuǎn)變?yōu)樽悦襟w時代以圈層名人為中心的規(guī)制模式。

其次，在行為規(guī)范方面，現(xiàn)有的廣告法以打擊虛假和誤導(dǎo)性廣告行為為中心。社交網(wǎng)絡(luò)時代的影響力營銷中，虛假廣告和誤導(dǎo)性廣告的問題仍然存在，既有廣告法的行為規(guī)范自然應(yīng)當(dāng)沿用。不過值得注意的是，影響力營銷中廣告行為往往在外觀上與其他行為混同，如圈層名人在社交網(wǎng)絡(luò)分享的呈現(xiàn)為個體主觀感受的隱蔽性廣告信息，其在外觀上具有私人言論的性質(zhì)，再如直播帶貨過程中廣告勸誘行為與銷售行為同步完成，行為在時空層面上同樣難以分離。這種行為的混同性導(dǎo)致既有廣告法的諸多行為規(guī)范和責(zé)任規(guī)范難以實(shí)施。圈層名人可能主張其行為屬于個人言論，或者其作為經(jīng)營者的銷售代理人，不受廣告法行為規(guī)范的限制。雖然我國《廣告法》第十四條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告?！辈贿^，該規(guī)則主要針對的是大眾傳媒將廣告信息與新聞報(bào)道混同產(chǎn)生的存在誤導(dǎo)效果的軟文廣告現(xiàn)象，其約束對象限于大眾傳播媒介。對此，應(yīng)當(dāng)變更該規(guī)則的適用對象，要求從事自媒體傳播的圈層名人盡到廣告標(biāo)識義務(wù)?？紤]到不同類型的廣告信息混同現(xiàn)象，廣告標(biāo)識規(guī)范應(yīng)有所差異。對于將廣告信息隱匿于個人言論的現(xiàn)象，可以參照美國FTC的“社交網(wǎng)絡(luò)影響者披露規(guī)則”，要求圈層名人對于社交網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的包含薦證信息的言論，若其與信息涉及的品牌商或經(jīng)營者存在實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系(包括支付金錢報(bào)酬或者非金錢性質(zhì)的贈品、折扣等)，那么應(yīng)當(dāng)使用清晰且簡單的語言(如廣告、贊助等標(biāo)簽)對信息進(jìn)行標(biāo)注(31)Ftc Disclosures 101 for Social Media Influencers(2019-11)[2020-11-10], https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/disclosures-101-social-media-influencers.，從而實(shí)現(xiàn)對廣告信息和個人言論的有效區(qū)別。對于將廣告勸誘與銷售活動混同的現(xiàn)象，雖然受眾通?？梢宰R別出該行為的商業(yè)屬性，不會產(chǎn)生隱蔽廣告類似的誤導(dǎo)效果，不過考慮到廣告行為與銷售行為的時空同步性，為了避免直播帶貨中圈層名人通過銷售代理身份規(guī)避自身的獨(dú)立責(zé)任，亦應(yīng)要求其做出廣告標(biāo)識以明確行為屬性，從而為事后的追責(zé)奠定基礎(chǔ)。

再次，在責(zé)任規(guī)范方面，上述分析表明，影響力營銷模式下廣告規(guī)制的對象應(yīng)以圈層名人為中心，行為規(guī)范方面需要凸顯圈層名人的廣告標(biāo)識義務(wù)，責(zé)任規(guī)范自然應(yīng)當(dāng)依照主體和行為規(guī)范做出相應(yīng)的調(diào)整?，F(xiàn)有的《廣告法》責(zé)任規(guī)范建構(gòu)了三重責(zé)任體系，其中廣告主對于絕大部分違法廣告承擔(dān)行政或民事責(zé)任，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在明知或應(yīng)知存在違法廣告仍然從事廣告制作、發(fā)布的，與廣告主一并承擔(dān)責(zé)任，廣告代言人只在特定情形下承擔(dān)責(zé)任?？傮w上來說，現(xiàn)有的責(zé)任規(guī)范重心在于發(fā)起廣告活動的生產(chǎn)商或銷售商和從事廣告制作傳播的大眾傳媒機(jī)構(gòu)。影響力營銷模式下的自媒體信息傳播過程中，由于圈層名人發(fā)揮了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言人的多重功能，僅從廣告代言的角度界定圈層名人的責(zé)任顯然并不合理，應(yīng)結(jié)合圈層名人在信息傳播中的功能重構(gòu)責(zé)任規(guī)范的重心。原則上應(yīng)當(dāng)要求圈層名人承擔(dān)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任，除非圈層名人可以證明MCN機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)平臺等在廣告內(nèi)容生產(chǎn)、廣告信息發(fā)布中具有主導(dǎo)性作用，圈層名人僅僅發(fā)揮傳聲筒式的代言人角色，此種情形下圈層名人可以承擔(dān)廣告代言人責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)更重的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者責(zé)任。此外，現(xiàn)有廣告法將違反標(biāo)識義務(wù)的法律責(zé)任施加于從事廣告發(fā)布的大眾傳媒機(jī)構(gòu)(《廣告法》第五十九條第三款)，自媒體傳播模式下圈層名人發(fā)揮了廣告發(fā)布者的功能，承擔(dān)標(biāo)識義務(wù)的法律責(zé)任自無疑義，不過需要結(jié)合不同的信息傳播模式設(shè)定差異化的法律責(zé)任，以激勵責(zé)任主體主動履行標(biāo)識義務(wù)。對于將廣告行為與個人言論混同的情形，由于自媒體通常并不存在傳統(tǒng)大眾傳媒的科層制組織機(jī)構(gòu)及廣告部門與非廣告部門的內(nèi)部隔離機(jī)制，廣告行為的隱蔽性比傳統(tǒng)的大眾傳媒軟文廣告更強(qiáng)，圈層名人廣告標(biāo)識義務(wù)的落實(shí)無疑會導(dǎo)致更高的執(zhí)法成本從而造成法律責(zé)任的落空(32)傳統(tǒng)大眾傳媒軟文廣告執(zhí)法過程中，軟文廣告的不易識別構(gòu)成了巨大的執(zhí)法障礙。參見應(yīng)飛虎、葛巖《軟文廣告的形式、危害和治理——對〈廣告法〉第13條的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第3期。。對此，可以將廣告主一并納入標(biāo)識義務(wù)的責(zé)任范圍，即只要廣告主與圈層名人之間存在實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系，則要求廣告主必須提醒并監(jiān)督圈層名人在發(fā)布具有推廣效果的社交網(wǎng)絡(luò)信息時盡到標(biāo)識義務(wù)，圈層名人可以通過證明廣告主未要求其進(jìn)行廣告標(biāo)識為由豁免責(zé)任。對于直播帶貨等將廣告勸誘與銷售行為混同的情形，考慮到既有法律體系中銷售商承擔(dān)更重的法律責(zé)任，對于直播帶貨這種外觀上難以識別行為屬性的現(xiàn)象，可通過要求圈層名人在未盡標(biāo)識義務(wù)時承擔(dān)銷售商責(zé)任的方式激勵其主動揭示行為性質(zhì)。若圈層名人盡到標(biāo)識義務(wù)，則其僅承擔(dān)廣告法上責(zé)任，反之則可以對其施加銷售商責(zé)任，以此激勵圈層名人主動履行標(biāo)識義務(wù)。

3.廣告法新型制度的建構(gòu)

既有的《廣告法》將虛假和誤導(dǎo)性廣告作為規(guī)制重心，行為規(guī)范和法律責(zé)任的設(shè)定均圍繞該重心展開。社交網(wǎng)絡(luò)時代的影響力營銷中，圈層名人發(fā)布的廣告信息中自然也會有虛假或誤導(dǎo)性內(nèi)容，其無疑應(yīng)當(dāng)受到《廣告法》的嚴(yán)格規(guī)制。但是對于影響力營銷引發(fā)的沖動購物、情緒化購物等非理性消費(fèi)行為，旨在規(guī)制虛假和誤導(dǎo)性廣告的制度體系顯然無能為力。對此，應(yīng)建構(gòu)全新的制度予以回應(yīng)。

廣告法對于虛假和誤導(dǎo)性廣告的規(guī)制旨在保障廣告信息的真實(shí)性，不過現(xiàn)有的立法并未明確界定何謂“真實(shí)的商品信息”(33)邵海：《虛假廣告治理中的侵權(quán)訴訟》，《比較法研究》2018年第2期。。學(xué)界通說認(rèn)為信息的真實(shí)性包含兩個維度：其一，若特定信息可以從客觀層面加以證偽，則該信息應(yīng)被視作虛假信息(欺騙性廣告)受到法律規(guī)制；其二，若特定信息足以使消費(fèi)者產(chǎn)生主觀層面的錯誤認(rèn)識，則可以將其視作誤導(dǎo)性信息(誤導(dǎo)性廣告)加以規(guī)制(34)宋亞輝：《虛假廣告的法律治理》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第53-54頁。。不過無論是客觀層面的虛假信息還是主觀層面的誤導(dǎo)性信息之認(rèn)定，其共同之處在于均需要提煉出來一個客觀存在的或者主觀建構(gòu)的事實(shí)，只有當(dāng)信息與該事實(shí)不符時，方可視作虛假或者誤導(dǎo)性信息(35)程子薇：《事實(shí)陳述、意見表達(dá)與我國誤導(dǎo)性司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。。反之，若廣告信息不會使受眾產(chǎn)生對事實(shí)的錯誤評價，則只能被視作無需規(guī)制的藝術(shù)性夸張(36)泛泛而談的藝術(shù)性夸張不受廣告法規(guī)制，其有四個特征：泛泛且模糊、所作陳述無法計(jì)算或不可證明、陳述具有主觀性、消費(fèi)者不會信賴。美國法院也多認(rèn)為藝術(shù)性夸張性質(zhì)的非事實(shí)言論不會產(chǎn)生舞蹈效果。參見黃武雙《不正當(dāng)比較廣告的法律規(guī)制》，《中外法學(xué)》2017年第6期。。由此視之，影響力營銷中圈層名人雖然也會傳播部分與交易標(biāo)的相關(guān)的事實(shí)信息，虛假和誤導(dǎo)性制度因而仍有適用空間。但是對于圈層名人傳播的旨在激發(fā)受眾情緒反應(yīng)的信息，尤其是直播帶貨中主播出于建構(gòu)虛擬狂歡場景、強(qiáng)化社群認(rèn)同、渲染消費(fèi)情緒等目的而傳播的情感驅(qū)動性信息，大量的研究已經(jīng)表明其會誘發(fā)消費(fèi)者的沖動消費(fèi)、過度消費(fèi)等非理性行為(37)相關(guān)的研究參見肖珺、郭蘇南《算法情感：直播帶貨中的情緒傳播》，《新聞與寫作》2020年第9期；李晶、鄭珊珊《網(wǎng)絡(luò)主播對直播帶貨“儀式”的構(gòu)建——基于尼克·庫爾德里的批判性分析》，《當(dāng)代電視》2020年第11期；劉洋等《網(wǎng)絡(luò)直播購物特征對消費(fèi)者購買行為影響研究》，《軟科學(xué)》，2020年第6期。，然而由于此類信息并不直接或間接涉及交易標(biāo)的事實(shí)層面之描述或評價，自然無法納入虛假或誤導(dǎo)性制度的約束范疇。

可以說，問題場域的差異決定了旨在保障知情決策的虛假和誤導(dǎo)性廣告規(guī)制天然地不適合解決影響力營銷中理性決策受到侵蝕的問題。對此，消費(fèi)者法中的撤回權(quán)制度可以對非理性決策發(fā)揮一定的事后救濟(jì)功能，但是考慮到撤回權(quán)實(shí)施的高昂社會成本(38)徐偉：《重估網(wǎng)絡(luò)購物中的消費(fèi)者撤回權(quán)》，《法學(xué)》2016年第3期。，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ峭ㄟ^延緩交易的生效時間來對情緒化的非理性決策進(jìn)行預(yù)防性控制。即對直播帶貨這種建立在即時互動基礎(chǔ)上，通過虛擬狂歡場景誘導(dǎo)消費(fèi)者非理性決策的廣告勸誘活動設(shè)置交易生效的冷靜期。如規(guī)定在直播帶貨期間訂立的合同不能即時生效，要求消費(fèi)者在直播帶貨結(jié)束一段時間后(如24小時之后48小時之內(nèi))必須通過積極確認(rèn)的方式使合同生效，否則合同便不生效力，以此避免消費(fèi)者沖動購物、情緒化購物等非理性決策的負(fù)面影響。這種對于意思自治的救濟(jì)能夠在不對行為人決策自由進(jìn)行過度干預(yù)的基礎(chǔ)上有效避免非理性決策的不良影響，可以對影響力營銷所引發(fā)的不當(dāng)勸誘進(jìn)行有效規(guī)制。

五、結(jié)語

社會生活的不斷變遷征引出法制變革的必要性。不過作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，法律的演進(jìn)總是需要從既往規(guī)范實(shí)踐的知識積淀中獲取規(guī)整新生事物的抽象指引，“任何的革新都必須從現(xiàn)存的、現(xiàn)知的和不變的開始”(39)[德]尼古拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2013年，第406頁。。由此視之，社交網(wǎng)絡(luò)時代的到來雖然引發(fā)了信息傳播模式的顛覆性變革，但這并不意味著應(yīng)當(dāng)將誕生于大眾傳媒時代的廣告法全盤拋棄。一方面，廣告法保障消費(fèi)者意思自治之價值追求仍應(yīng)在影響力營銷規(guī)制中得以延續(xù)；另一方面，結(jié)合影響力營銷的信息傳播模式和勸誘機(jī)制，廣告法既有的“主體—行為—責(zé)任”制度亦可在進(jìn)行有針對性地改良后予以沿用。此外，對于影響力營銷誘發(fā)的消費(fèi)者非理性決策，則需要建構(gòu)全新的交易生效冷靜期加以預(yù)防。當(dāng)然，影響力營銷引發(fā)的法律問題存在于多個領(lǐng)域，如個人信息保護(hù)、消費(fèi)合同糾紛、不正當(dāng)競爭等顯然超出了廣告法的功能范疇，更多的研究仍有待未來開展。