王鍵波 宋思佳 徐邦國

摘 要：走私犯罪往往與資金的往來支付、跨境流通緊密相連，對(duì)走私犯罪中伴有的涉及洗錢罪列明的行為形式，應(yīng)從涉及的資金性質(zhì)是否改變、資金是否可被溯源追繳、資金的流轉(zhuǎn)是否具有“正當(dāng)理由”等三個(gè)方面來判斷是否屬于洗錢罪范疇，并以此判別走私共犯、間接走私與洗錢罪。對(duì)于在走私犯罪中產(chǎn)生的犯罪所得，應(yīng)按照走私的不同類型和手法予以認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：走私 洗錢罪 犯罪所得

1997年刑法專門設(shè)立了洗錢罪，明確了對(duì)明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的所得及產(chǎn)生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為是洗錢行為，走私罪作為洗錢罪上游犯罪之一的刑事規(guī)制自此開始。此時(shí)，走私犯所實(shí)施的自洗錢行為，只能作為上游犯罪的“事后不可罰”行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，即便這個(gè)“事后不可罰”行為相對(duì)于上游犯罪行為具有刑法評(píng)價(jià)上的獨(dú)立性，且侵害法益的性質(zhì)更嚴(yán)重，但因自洗錢行為不單獨(dú)入罪，故對(duì)走私犯罪分子不作洗錢罪的評(píng)價(jià)。但2021年3月1日實(shí)施的《刑法修正案（十一）》通過刪除“協(xié)助”“明知”等罪狀描述，解除了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的禁錮，將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，自此，實(shí)施走私犯罪的人也可作為洗錢罪的犯罪主體，且隨之而來產(chǎn)生一系列問題亟待明晰，如：走私過程中哪些行為可被納入洗錢罪客觀行為范疇，如何辨別行為人的行為是走私行為抑或是洗錢行為，或兩者兼而有之;洗錢罪中犯罪所得及其產(chǎn)生的收益范圍問題;洗錢與走私共犯、直接購私的關(guān)系及罪數(shù)問題等。本文將結(jié)合對(duì)洗錢罪的理解及走私辦案實(shí)務(wù)對(duì)上述問題進(jìn)行探討。

一、涉走私洗錢行為方式辨析

走私犯罪作為經(jīng)濟(jì)類犯罪，系對(duì)外貿(mào)易的伴生產(chǎn)物，走私過程也是跨境貿(mào)易的開展過程，在此過程中往往與資金的往來支付、跨境流通緊密相連，在走私過程中發(fā)生諸如“提供資金賬戶”“資金形式的轉(zhuǎn)換”“資金轉(zhuǎn)移”“資金跨境轉(zhuǎn)移”等涉及洗錢罪列明的行為形式十分常見，是否只要符合上述行為均可認(rèn)定洗錢？筆者認(rèn)為是否構(gòu)成洗錢，還需從洗錢罪的法益、行為性質(zhì)以及主觀認(rèn)知上剖析。

（一）從洗錢罪的法益分析洗錢行為

刑法第191條規(guī)定的洗錢罪隸屬于刑法第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，因此洗錢罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯了國家金融管理秩序、社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理秩序，也侵犯了國家正常的金融管理活動(dòng)，同時(shí)由于洗錢的對(duì)象是上游犯罪所得及其收益，洗錢行為中的掩飾、隱瞞主要目的之一是逃避偵查機(jī)關(guān)的偵查，規(guī)避司法機(jī)關(guān)的追繳，因此洗錢罪也侵犯了司法機(jī)關(guān)對(duì)（上游）犯罪活動(dòng)的追訴，其法益也包括司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。基于上述原因，在走私行為過程中，資金的流轉(zhuǎn)、跨境轉(zhuǎn)移是否妨害了司法機(jī)關(guān)的追繳、阻斷司法機(jī)關(guān)的溯源，系判斷構(gòu)成洗錢的主要標(biāo)志之一。

（二）從洗錢罪的行為性質(zhì)分析洗錢行為

刑法第191條規(guī)定，“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)……”，如何理解“掩飾、隱瞞”對(duì)界定洗錢罪的行為性質(zhì)尤其重要。 2021年3月19日最高人民檢察院、中國人民銀行發(fā)布的“林某娜、林某吟等人洗錢案”中提及，“林某娜、林某吟、黃某平、陳某真明知林某永、蔡某璇提供的資金是毒品犯罪所得及收益，仍使用上述資金購買房產(chǎn)、土地使用權(quán)，投資經(jīng)營酒行、車行，提供本人和他人銀行賬戶轉(zhuǎn)移資金，符合刑法第191條的規(guī)定，構(gòu)成洗錢罪。同時(shí)，林某娜幫助林某永保管、轉(zhuǎn)移毒品犯罪所得的行為，符合刑法第349條的規(guī)定，構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移毒贓罪?！ㄔ鹤鞒雠袥Q，認(rèn)定林某娜犯洗錢罪，窩藏、轉(zhuǎn)移毒贓罪，數(shù)罪并罰”，由此可見，洗錢罪中的“掩飾、隱瞞”系具有“化學(xué)特征”的行為，與“窩藏、轉(zhuǎn)移”行為的“物理特征”不同，即“掩飾、隱瞞”具有將黑洗白、改變資金性質(zhì)的效果。因此，行為是否具有“化學(xué)特征”，是否改變資金的性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)了將上游犯罪所得的資金由黑洗白，系判斷是否構(gòu)成洗錢的主要標(biāo)志之一（此特征也是洗錢罪與刑法第312條掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪區(qū)別之一，詳見表一）。

（三）從洗錢罪的主觀要件分析洗錢行為

《刑法修正案（十一）》雖然對(duì)第191條洗錢罪的主觀要件進(jìn)行了修改，刪除了原規(guī)定第1款句首的“明知”表述，但此修改更多是為了將自洗錢納入洗錢罪范疇，洗錢罪作為故意犯罪的性質(zhì)并未改變，其在認(rèn)識(shí)上包括兩層含義：一是行為主體需明知系為上游犯罪掩飾、隱瞞違法犯罪所得及其收益，即對(duì)上游犯罪的行為具有主觀認(rèn)識(shí);二是行為主體對(duì)行為的內(nèi)容為掩飾、隱瞞上游犯罪所得具有明知性，即對(duì)掩飾、隱瞞的行為性質(zhì)和行為目的具有主觀認(rèn)識(shí)。但即便行為人實(shí)施了刑法第191條規(guī)定的五種行為，若只是在貿(mào)易過程中實(shí)施的具有“正當(dāng)理由”[1]的行為，可認(rèn)為行為人對(duì)掩飾、隱瞞的行為性質(zhì)不具有主觀認(rèn)識(shí)，應(yīng)不構(gòu)成洗錢罪。

綜上，在辦理走私案件過程中，判斷走私行為人或相關(guān)人員實(shí)施的行為是否構(gòu)成洗錢，可從涉及的資金性質(zhì)是否改變、涉及資金是否可被溯源追繳、資金的流轉(zhuǎn)是否具有“正當(dāng)理由”等三個(gè)方面進(jìn)行判斷。

二、涉走私洗錢罪中犯罪所得及其收益的理解

根據(jù)刑法對(duì)洗錢罪的表述，掩飾、隱瞞的對(duì)象須是上游犯罪的“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。目前對(duì)犯罪所得的范圍主要有兩種觀點(diǎn)：一種是將犯罪過程中所得的一切財(cái)物均視為犯罪所得，系“獲得說”;另一種認(rèn)為走私的涉案貨物是走私對(duì)象，而犯罪所得應(yīng)僅指在犯罪過程中獲得的利益部分，系“獲利說”。到底是“獲得說”還是“獲利說”，理論及實(shí)踐均有分歧，尤其對(duì)走私犯罪中的涉案貨物是否屬于違法犯罪所得爭議較大。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)走私犯罪的不同類型予以區(qū)分。

第一類是涉稅類走私犯罪，在此類走私犯罪中，走私貨物及其變賣的貨款并非全都是走私犯罪所得，其中涉案貨物應(yīng)作為走私對(duì)象，若將走私貨物予以變賣或銷售，應(yīng)將所得的價(jià)款予以區(qū)分：其中涉及貨值的部分系走私的對(duì)象而非走私犯罪所得，而銷售后的盈利部分可認(rèn)為是走私犯罪違法所得。在2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條中，明確列出了“關(guān)于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題”，其中將走私貨物、物品與走私違法所得并列考慮，也可認(rèn)為走私違法所得并不涵蓋走私貨物、物品。因此對(duì)此類犯罪，筆者認(rèn)為應(yīng)適用“獲利說”。

第二類是禁止類走私犯罪，系國家禁止進(jìn)出口或者嚴(yán)格管制進(jìn)出口的“貨物、物品”，比如“毒品”“制毒物品”“武器、彈藥”“境外廢物中的洋垃圾”“珍貴動(dòng)物及其制品”“淫穢物品”“來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及產(chǎn)品” 等，走私這類貨物、物品危害國家乃至全球的經(jīng)濟(jì)安全、生態(tài)安全和文化安全，還可能含有危害公共衛(wèi)生安全的致病細(xì)菌和病毒，一旦走私入境即有可能引起重大動(dòng)植物疫情，嚴(yán)重威脅我國人民群眾的生命安全和身體健康，危害性很大，且上述貨物、物品在國內(nèi)亦是絕對(duì)禁止流通、交易的，刑法分則也基本對(duì)應(yīng)設(shè)置了對(duì)于國內(nèi)流通環(huán)節(jié)予以刑事規(guī)制的相關(guān)罪名，如非法持有毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、非法買賣、運(yùn)輸槍支罪、非法經(jīng)營罪等。此外刑法第349條的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪中也涉及犯罪所得的表述，對(duì)該條中犯罪所得的范圍應(yīng)包括涉案毒品及其變賣的所有贓款，而對(duì)該條中犯罪所得的范圍與洗錢罪中涉及走私毒品而產(chǎn)生的犯罪所得范圍應(yīng)具有統(tǒng)一性。因此對(duì)禁止類走私犯罪適用“獲得說”，即對(duì)走私中獲取的一切財(cái)物均應(yīng)視為走私犯罪所得。

第三類是限制類走私犯罪，根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》《貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》等法律規(guī)定，常見的限制性貨物、物品包括ODS物質(zhì)、黃金及其制品、可利用的固體廢物和密碼產(chǎn)品等、藥品、音像制品等，這些貨物本身性質(zhì)對(duì)人身健康和生態(tài)環(huán)境均無直接的危害，限制進(jìn)口只是為了保護(hù)國內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，或者特殊產(chǎn)品要求特殊資格的經(jīng)營主體，帶有較強(qiáng)的行政色彩。上述限制性貨物，由于國家限制進(jìn)口的貨物采取許可證及額度管理，若走私獲取相應(yīng)許可證但超出許可數(shù)量的貨物，應(yīng)與走私普通貨物、物品在犯罪對(duì)象的法律屬性上相類似，可作同一評(píng)價(jià)，即“獲利說”;若走私未獲取相應(yīng)許可證，該種貨物便無法正常申報(bào)進(jìn)口，則該貨物應(yīng)屬于犯罪所得，即“獲得說”。

三、間接走私、走私共犯與洗錢罪之關(guān)系

（一）間接走私與洗錢罪

刑法第155條規(guī)定，直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處。要區(qū)別辨明在直接購私過程中是否存在洗錢，主要應(yīng)從以下兩方面進(jìn)行把握：一是走私對(duì)象是否能視作走私罪的違法犯罪所得。在涉稅走私中，由于走私貨物、物品本身不屬于違法所得范疇，故僅直接購私，并不構(gòu)成洗錢罪;二是直接購私的同時(shí)是否存在掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。如上文所述，在直接購私行為過程中，購私者向走私人購買走私貨物、物品并提供用于購私的資金賬戶，該行為沒有發(fā)生資金洗白的“化學(xué)變化”，在實(shí)質(zhì)上亦未侵犯影響偵查司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)（如偵查機(jī)關(guān)可對(duì)直接購私人員的資金賬戶予以凍結(jié)，對(duì)走私貨物所得的資金錢款予以扣押追繳），故一般情況下僅直接購私者不構(gòu)成洗錢罪。

（二）走私共犯與洗錢罪

刑法第156條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。在洗錢罪的七種上游犯罪中，只有走私罪對(duì)提供資金、賬號(hào)等的行為做了法律上的定罪規(guī)制，因此為走私分子提供“資金賬戶”是構(gòu)成走私、還是洗錢在理論及實(shí)務(wù)上均爭議較大。如在上海緝私局偵辦的一起走私成品油案件中，犯罪嫌疑人薛某受他人指使，負(fù)責(zé)提供自己控制的銀行賬戶（包括本人和他人的賬戶）收取走私運(yùn)費(fèi)、向參與走私人員支付工資、報(bào)銷、分紅。偵查機(jī)關(guān)以薛某涉嫌走私罪提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為薛某涉嫌洗錢罪并予以批捕，最終法院以走私罪予以判決。[2]筆者認(rèn)為，既然刑法明確了自洗錢入罪，則是認(rèn)可洗錢從上游犯罪脫離出來，而具有單獨(dú)的法益保護(hù)價(jià)值，因此對(duì)于既符合走私共犯、又符合洗錢罪構(gòu)成要件的，應(yīng)數(shù)罪并罰。但提供“資金賬戶”是否構(gòu)成洗錢罪，應(yīng)從本文所述對(duì)洗錢的本質(zhì)上予以把握，分析該提供“資金賬戶”的行為是否具有“化學(xué)特征”“可追溯性”“合理性”等角度予以分析。

四、關(guān)于洗錢罪之追訴標(biāo)準(zhǔn)問題

根據(jù)刑法第191條規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。洗錢罪分為兩個(gè)量刑檔次，其中一般情節(jié)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)理解為：（1）上游犯罪事實(shí)成立;（2）有為上游犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的行為。但若在一起走私犯罪案件中，案值50萬元，偷逃稅金額20萬元，走私犯罪產(chǎn)生的收益10萬元，但實(shí)施洗錢的行為只有5萬元，在此情形下，是否可對(duì)洗錢行為人立案追訴？筆者認(rèn)為，應(yīng)明確洗錢罪中的追訴金額應(yīng)與其上游犯罪產(chǎn)生的犯罪所得及收益相對(duì)應(yīng)，只有實(shí)施洗錢的金額達(dá)到10萬元，對(duì)應(yīng)的案值、偷逃稅達(dá)到起刑標(biāo)準(zhǔn)，洗錢犯罪才符合立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。

最后，為了更加清晰地闡釋本文觀點(diǎn)，以下結(jié)合真實(shí)案例進(jìn)行多種假設(shè)，對(duì)在走私過程中對(duì)洗錢罪的認(rèn)定、走私違法所得及洗錢罪的關(guān)系等予以闡釋。

[假設(shè)一]鄭某某以他人賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，并通過繞關(guān)走私方式偷運(yùn)進(jìn)境。經(jīng)海關(guān)計(jì)核，鄭某某偷逃應(yīng)繳稅額50萬元。筆者認(rèn)為，因鄭某支付的100萬為貨款，相當(dāng)于走私對(duì)象即貨物價(jià)值，故在該假設(shè)中尚未產(chǎn)生違法所得。

[假設(shè)二]鄭某某以本人賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，通過繞關(guān)走私方式偷運(yùn)進(jìn)境，銷售給國內(nèi)下家后獲得180萬元。在該假設(shè)中，走私分子已將走私對(duì)象銷售，其盈利的80萬應(yīng)作為其走私犯罪違法所得。但因其使用的是本人賬戶，未發(fā)生掩飾、隱瞞的行為，未將犯罪所得由黑洗白，故也不構(gòu)成自洗錢。

[假設(shè)三]鄭某某使用他人銀行賬戶向境外支付100萬貨款購買走私白糖，通過繞關(guān)走私方式偷運(yùn)進(jìn)境，銷售給國內(nèi)下家，并用他人賬戶收取貨款180萬元。在該假設(shè)中，如假設(shè)二所述走私犯罪違法所得標(biāo)的款為80萬。因鄭某某使用他人賬戶，貨款的性質(zhì)發(fā)生了變化，阻礙了司法溯源，達(dá)到了掩飾、隱瞞的目的，故認(rèn)為構(gòu)成自洗錢80萬元。

[假設(shè)四]鄭某某向境外支付100萬貨款購買走私白糖200噸，通過繞關(guān)走私方式偷運(yùn)進(jìn)境，造成漏繳稅款共50萬。運(yùn)抵境內(nèi)后，張三、李四明知該白糖系走私貨物，直接向鄭某某收購180噸、20噸。隨后，張三、李四又將走私白糖倒賣給其他人，并通過他人銀行賬戶收取貨款，分別賺取差價(jià)72萬、8萬。在該假設(shè)中，張三、李四直接向鄭某某購買走私貨物，張三構(gòu)成間接走私，偷逃應(yīng)繳稅額45萬，應(yīng)以走私普通貨物罪追究其刑事責(zé)任;李四偷逃稅5萬，因不滿起刑點(diǎn)，不構(gòu)成走私罪。兩人通過他人賬戶倒賣走私貨物后盈利的72萬、8萬作為走私違法所得，由于通過他人賬戶收取貨款存在掩飾、隱瞞的行為，資金發(fā)生了“化學(xué)變化”，故張三構(gòu)成自洗錢，而李四由于其對(duì)應(yīng)的上游犯罪未達(dá)到走私罪起刑點(diǎn)，故不能定其洗錢罪。

[1] 2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（2）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)中規(guī)定的“沒有正當(dāng)理由……”可作為此處理解。

[2] 上海市第三中級(jí)人民法院刑事判決書，（2021）滬03刑初14號(hào)。

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