楊義林 閆麗勤

摘 要：走私等上游犯罪的所得及其產生的收益，是指通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產，可以類型化為直接所得、直接所得收益、間接所得及間接所得收益。對于作為犯罪成本的所有種類私貨（走私貨物、物品），從立法原意及司法實踐分析，均應視為違法所得。但對涉稅走私而言，則應根據罪罰相當原則，按偷逃稅額占應繳稅額的比例認定普通貨物、物品中的私貨部分。對于私貨變現(xiàn)轉換中二者價格不一致的情形，應遵從“不使任何人從犯罪中受益”法則，最大化地認定違法所得。

關鍵詞：走私犯罪 犯罪所得 犯罪所得收益 私貨

走私犯罪是洗錢罪的上游犯罪之一。《刑法修正案（十一）》將洗錢罪主體擴展到上游犯罪本犯、增添行為方式、取消罰金刑上限，這些重大立法變化會對走私犯罪案件中認定洗錢罪的司法實務產生實質性的沖擊和影響。走私犯罪的所得及其產生的收益，作為洗錢罪的行為對象和沒收對象，是涉走私洗錢罪定罪處罰的事實基礎，對其如何認定在司法實務中存在疑難。本文以一則案例為切入，試對此問題作一分析。

[基本案情]黃某恒、林某燕夫妻二人在廣西欽州市一農副產品市場從事海鮮售賣生意。2019年下半年開始，夫妻二人根據國內客戶訂單情況向越南人訂購花螺，先由越南人在越南收購后，再交給“保貨”人經北部灣海岸或者中越界河北侖河邊的非設關地碼頭走私進境，運至夫妻二人在農副產品市場的商鋪打包，然后物流發(fā)運至上海、浙江寧波等地交付給國內客戶。之后，國內客戶匯付銷售價款至林某燕之弟林某柏的銀行賬戶中，由林某柏取現(xiàn)交給夫妻二人，夫妻二人再以人民幣現(xiàn)鈔形式向越南人指定的收款人結付訂購價款。直至2021年5月案發(fā)，該團伙走私花螺共計195噸，記錄結付的訂購價款共計1578萬元，據此認定完稅價格，計核偷逃稅款262萬元;收取的銷售價款共計1722萬元。緝私部門以涉嫌走私普通貨物罪、洗錢罪將該案移送審查起訴。

上述案例中走私犯罪的所得及其產生的收益如何認定？洗錢數(shù)額應當是訂購價款1578萬元，偷逃稅款262萬元，銷售價款1722萬元，還是所得毛利144萬元？對于法律概念，明確其涵義、厘清其類型是司法適用的前提，也是解決實踐問題的可循之道。

一、“犯罪的所得及其產生的收益”涵義

1997年修訂刑法在總則第64條中沿襲使用1979年刑法的“犯罪分子違法所得的一切財物”這一概念術語，在第191條設置的洗錢罪中新增使用“犯罪的違法所得及其產生的收益”這一概念術語，二者關系有待厘清。

我國于2003年12月簽署、2005年10月經十屆全國人大常委會第十八次會議批準加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）在認識到腐敗與洗錢的聯(lián)系之基礎上，強調反洗錢是反腐敗工作不可或缺的組成部分。[1]《公約》第2條中提出并解釋了“犯罪所得”這一概念術語：“指通過實施犯罪而直接或間接產生或者獲得的任何財產?！钡?1條亦對其外延有所界定。

2006年6月，《刑法修正案（六）》對洗錢罪條文進行修改，增加了貪污賄賂犯罪等3種類型上游犯罪，以回應《公約》要求;并進行條文術語規(guī)范，修改“犯罪的違法所得及其產生的收益”為“犯罪的所得及其產生的收益”。筆者認為這主要因與《公約》中“犯罪所得”概念術語相協(xié)調而為之，二者涵義應當一致。

2012年3月，刑事訴訟法修訂?！盀閲绤枒椭胃瘮》缸?、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結追繳措施”[2]，設置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，即特別沒收程序。其中規(guī)定“依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”，該“刑法規(guī)定”顯然指向刑法第64條關于“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳……”的規(guī)定?？梢姡貏e沒收程序是與刑法第64條的特別沒收規(guī)定[3]相配套的，二者中的概念術語“違法所得”具有同一性。

2016年12月通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《沒收程序規(guī)定》）中規(guī)定了特別沒收程序適用案件范圍，包括洗錢罪的6類上游犯罪和洗錢罪本身，且將“違法所得”定義為“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產”，與《公約》中對“犯罪所得”的解釋涵義等同。

從刑法、《公約》《刑法修正案（六）》、刑事訴訟法、司法解釋規(guī)定的“犯罪的違法所得及其產生的收益”“犯罪所得”“犯罪的所得及其產生的收益”“違法所得”等概念術語交替更疊，最終可以推導結論：刑法第191條規(guī)定的“犯罪的所得及其產生的收益”等同于《公約》規(guī)定的“犯罪所得”，等同于刑事訴訟法特別沒收程序規(guī)定的“違法所得”，等同于刑法第64條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財物”，等同于有關司法解釋規(guī)定的“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產”。也就是說，洗錢上游“犯罪的所得及其產生的收益”在涵義上歸屬于刑法規(guī)定特別沒收的“違法所得”，可視為同一概念，可進行統(tǒng)一界定。

二、違法所得類型的厘定

洗錢上游犯罪的所得及其產生的收益，即屬違法所得，其涵義為《沒收程序規(guī)定》第6條規(guī)定的“通過實施犯罪直接或者間接產生、獲得的任何財產”。該條規(guī)定除第1款外，還有第2款“違法所得已經部分或者全部轉變、轉化為其他財產的，轉變、轉化后的財產應當視為前款規(guī)定的‘違法所得”及第3款“來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第1款規(guī)定的‘違法所得”。第2、3款看似是對第1款的補充擴張，但筆者認為實質上是對第1款的體系限縮。否則第1款中“間接”“任何”這些術語就有擴充解釋的空間，無需補充第2、3款。因此，設置第2、3款的目的應當是從條文體系上對第1款進行限縮。亦即，第1款中“間接產生、獲得的財產”應當限縮解釋在第2、3款的規(guī)定層面內，即“（直接）違法所得轉變、轉化后的財產”“轉變、轉化后的財產收益”“混合財產中（間接）違法所得相應部分的收益”。

根據體系解釋，并借鑒“以類型化思維區(qū)分洗錢犯罪所得財物的存在以及可能存在的形態(tài)”[4]的進路，筆者將違法所得厘定為4種類型：實施犯罪所直接獲得的財產、由直接獲得的財產產生的收益、通過直接獲得的財產及其產生的收益所間接獲得的財產、由間接獲得的財產產生的收益，分別簡稱為直接所得、直接所得收益、間接所得、間接所得收益。那么，走私違法所得，即走私犯罪的所得及其產生的收益，就可以在厘清4種類型具體表現(xiàn)形態(tài)的基礎上界定范圍。

三、走私違法所得范圍的界定

（一）走私直接所得

1.私貨。走私貨物、物品簡稱私貨，即走私對象，其是否應認定為違法所得一直存在爭議，主要涉及純益主義（扣除成本的違法所得）與總額主義（不扣除成本的違法所得）的不同看法。[5]私貨，無論入境還是出境，均需要出資購置，本身必然囊括走私成本。按照純益主義，走私違法所得是不包括或者不完全包括私貨本身的;按照總額主義，私貨本身就屬于走私違法所得的一部分。在行政法領域，一般只將實施違法行為的獲利部分認為是違法所得，如《中華人民共和國海關法》中將行政沒收對象“走私貨物、物品及違法所得”并列，說明行政處罰中所稱的“走私違法所得”排除私貨本身。但在刑法上卻不盡然，不論從立法原意還是司法實踐出發(fā)，都應將私貨本身認定為走私犯罪中的違法所得。

其一，原《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）隨1997年修訂刑法施行同時廢止，原有規(guī)定要么納入刑法，要么不再適用。《補充規(guī)定》第12條曾規(guī)定：“對犯走私罪的，依法判處沒收走私貨物、物品、違法所得和屬于本單位或者本人所有的走私運輸工具?！痹撘?guī)定并沒有納入刑法分則走私罪章節(jié)中。由于海關行政法一直對私貨規(guī)定沒收處罰，對不法行為制裁更為嚴厲的刑法沒有理由舍棄沒收私貨的制度，因此《補充規(guī)定》中原有的特別沒收規(guī)定只能認為是被刑法總則第64條的特別沒收規(guī)定所吸納，私貨本身成為走私犯罪的一種違法所得。

其二，司法審判實踐中對在扣的私貨會判處沒收，適用依據亦為刑法第64條。有觀點認為私貨是作為第64條規(guī)定的“違禁品和供犯罪所用的本人財物”予以沒收的，但該觀點有失偏頗。誠然，有些種類私貨，如毒品、槍支等屬于違禁品，但其他種類私貨，如金銀、一般貿易貨物等不是違禁品，也不應認定為供犯罪所用的本人財物，因為將犯罪標的物生硬解釋為犯罪工具，于理難通且有類推嫌疑，況且私貨在有些情形下并不能歸屬為走私犯的“本人財物”。所以，“違禁品”只是某些種類私貨的特別屬性，“違法所得”卻是所有種類私貨的一般屬性，私貨本身均可視為“違法所得”予以追繳沒收。

值得商榷的是，在涉稅走私犯罪案件中是否應當將涉案普通貨物、物品的全部都視為違法所得的私貨。例如，報關進口價值1000萬的貨物，應繳稅額200萬，但低報價格而偷逃稅額20萬，那么1000萬的貨物是否都應當認定為違法所得？筆者認為應當按照偷逃稅額占應繳稅額的比例相應確定私貨部分，即將其中相當于100萬價值的進口貨物認定為違法所得的私貨，理由是：一方面，低報價格進口貨物，偷逃了一部分應繳稅額，也繳納了一部分稅額，理論上繳納部分和偷逃部分都有相應投入的貨物成本。相對偷逃部分而言，繳納部分是合法的，其相應投入的貨物成本也應視為合法，而非犯罪成本，不應作為違法所得的私貨處理。另一方面，如果將低報價格進口貨物的全部視為私貨，就意味著其作為違法所得須依法全部予以追繳沒收。就上述舉例而言，如偷逃10%的稅額而沒收100%的貨物，顯然懲罰過于苛刻，與其罪行不成比例，有違罪罰相當原則。

2.私貨變現(xiàn)價款。變現(xiàn)價款一般是私貨銷售所得現(xiàn)金。私貨可視為變現(xiàn)價款的物化商品載體，變現(xiàn)價款可視為私貨的貨幣價格實現(xiàn)，二者屬于一體兩面的同一關系，只是走私直接所得具體表現(xiàn)形態(tài)之間的轉換。那么，對于轉換中出現(xiàn)變現(xiàn)價款與私貨真實價值不一致的情況，又應如何認定走私直接所得？根據“不使任何人從犯罪中受益”的法則，應按“多不退、少要補”原則最大化處理，即銷售價格高于私貨真實價格的，應認定銷售價格為違法所得;銷售價格低于私貨真實價格的，應以司法機關審定的私貨真實價格為違法所得。對此，2002年《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第24條的規(guī)定[6]有相同立場。本文案例中，走私花螺的銷售價款1722萬元為私貨變現(xiàn)價款，高于其訂購價款（完稅價格）1578萬元，應當認定為走私違法所得，即該案所洗“走私犯罪的所得及其產生的收益”的數(shù)額應為1722萬元。

3.走私勞務報酬。走私勞務是指受雇傭而幫助走私貨主實施走私犯罪行為的勞務活動，如搬運、清點、運輸私貨、為走私望風看路等，還有組織上述“一條龍”勞務的“保貨”。提供走私勞務而獲得的報酬，或者可視為走私貨主投入的犯罪成本，或者可視為從走私貨主處瓜分的犯罪利潤，歸屬于走私直接所得。

（二）走私直接所得收益

走私直接所得收益為由走私直接所得產生的額外收益財產，其表現(xiàn)形態(tài)為孳息，包括天然孳息和法定孳息。如走私母牛繁衍出的牛仔、走私果樹生長出的果實等，為天然孳息;出租走私機械設備收取的租金、出借私貨變現(xiàn)價款取得的利息、儲蓄走私勞務報酬產生的利息等，為法定孳息。

（三）走私間接所得

1.替代所得。替代所得是由直接所得及其收益轉化、轉變而獲得的其他財產，即以他物替代原物，如以私貨變現(xiàn)價款買進股票、債券等有價證券，有價證券是替代所得;投資企業(yè)，企業(yè)產權是替代所得;購置房產，房產是替代所得。需要注意的是，替代是在物權（包括財產性利益）性質上的實質性替代，即將原物物權轉化、轉變?yōu)樗镂餀啵俏餀嘈再|或者非實質性的轉化、轉變不能認為是替代。一是將債權債務與直接所得進行轉換，如以私貨抵償原有負債或者賒銷私貨形成債權等，均是私貨變現(xiàn)的特殊形式，仍屬直接所得。二是直接所得中的現(xiàn)金在不同形式上的轉換，如將現(xiàn)鈔形式的走私勞務報酬存入銀行，變換成存款，只是直接所得的一種形式變換。

2.混合所得?；旌纤檬菍⒅苯铀眉捌涫找媾c其他合法財產相混合而獲得的財產，且原物因無法從他物中區(qū)別或者拆分出來而失去原態(tài)的同一性，實質是原物被他物的一部分所替代，因此混合所得應視為替代所得的一種特別形態(tài)。例如，一批走私手機芯片，與合法購置的其他手機零部件組裝成手機后銷售，其亦轉變?yōu)槭謾C的一部分而失去原態(tài)同一性，視為混合所得，需按走私芯片在手機中的價值比例相應認定手機銷售價款中的走私違法所得。

（四）走私間接所得收益

走私間接所得收益為由走私間接所得產生的額外財產，其表現(xiàn)形態(tài)亦為孳息，如股票股息、股權分紅等。需要注意的是，混合所得收益應按違法所得在混合財產中所占比例相應認定。

[1] 參見王新：《〈刑法修正案（十一）〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》， 《中國刑事法雜志》2021年第2期。

[2] 《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，中國人大網http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003520.htm，最后訪問日期：2021年11月10日。

[3] 學界將刑法第59條第1款規(guī)定的對“犯罪分子個人所有財產的一部或者全部”的沒收，認為是一般沒收;將第64條規(guī)定的對“犯罪分子違法所得的一切財物”的追繳、“違禁品和供犯罪所用的本人財物”的沒收，認為是特別沒收，追繳屬于特別沒收的前置性措施。

[4] 馮文杰：《論洗錢犯罪所得財物中“所得”的實質解釋——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《政法論壇》2021年第4期。

[5] 參見張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學家》2012年第3期。

[6] 第24條規(guī)定：在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對于走私貨物、物品因流入國內市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的，應當按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳。