鄧代婷

(華東政法大學，上海 200042)

1993年出臺的《海商法》生效已28年，至今在海上貨物運輸領域發(fā)揮著重要作用。但反觀我國沿海、內河運輸(統(tǒng)稱國內水路貨物運輸)，卻缺乏合適充分的法律調整。由于《海商法》第2條第2款①排除了沿海貨物運輸，導致我國水路貨物運輸法律規(guī)制呈現(xiàn)“雙軌制”：遠洋貨物運輸適用《海商法》；國內水路貨物運輸則由《民法典》以及交通部門制定的一系列規(guī)章調整，其中2001年交通部發(fā)布的《國內水路貨物運輸規(guī)則》(以下簡稱《貨規(guī)》)發(fā)揮著主要作用?！敦浺?guī)》以《合同法》為主要依據(jù)，參照國際公約和《海商法》，詳盡地規(guī)定了國內水路貨物運輸?shù)姆芍贫?。隨著2016年該規(guī)章的廢止和2017年《海商法》修改工作的啟動，國內水路貨物運輸?shù)牧⒎Ｊ絾栴}引起了多重爭議，形成了多種觀點[1]。本文就國內水路貨物運輸進行多方面分析，探討究竟何種立法模式最適宜我國國內水路貨物運輸。

一、國內水路貨物運輸現(xiàn)狀

(一)水運現(xiàn)狀

我國以沿海港口運輸群為特色的沿海水運體系和內河水運體系共同構成沿海內河運輸系統(tǒng)，沿海海岸線長達18000公里，其上分布著150多個沿海港口。2020年末，沿海港口萬噸級泊位有2592個，比上年增加72個。沿海運輸凈載重量7929.83萬噸，比遠洋運輸多出2472.53萬噸，同比上升12%②。我國960萬平方公里的陸地上有大小河流5800多條，河流總長43萬公里，不僅是海運大國，同時也是河運大國，有著長江、珠江和黑龍江三大內河航運水系。

自2014年著手實施推進黃金水道“長江經(jīng)濟帶”以來，我國推出了若干文件③，推動了沿長江經(jīng)濟帶內河沿海運輸?shù)拇罅Πl(fā)展。另外，珠江是內地僅次于長江的第二大天然水道，全長2214公里，流域總面積453690平方公里，其中97%在我國境內。2020年，內河船舶凈載重量13673.02萬噸，比遠洋運輸多出8215.72萬噸，運輸量同比增長4.5%②?？芍?，國內水路貨物運輸在水上貨物運輸(水上貨物運輸包含遠洋、沿海以及內河)中占據(jù)越來越重要的位置。

(二)法律適用現(xiàn)狀

20世紀70年代開始，原交通部先后制定了若干規(guī)則④對國內水路貨物運輸進行規(guī)范和調整。其中，2001年1月1日正式實施的《貨規(guī)》直到2016年廢止期間一直有序地規(guī)范著國內水路貨物運輸。

學界依據(jù)《海商法》第2條第2款將我國海上貨物運輸和國內水路貨物運輸分為“雙軌制”，理論依據(jù)主要為承運人責任基礎的不同。海上貨物運輸實行不完全過失責任制，國內水路貨物運輸采用過錯責任。然而從法律適用的角度出發(fā)，我國水路貨物運輸確切來說應當是“三軌制”[2]。三軌分別是：遠洋貨物運輸由《海商法》調整；《海商法》第四章之外的內容約束沿海貨物運輸；《海商法》完全不約束內河運輸。相比而言，內河貨物運輸在事故發(fā)生之時更加缺乏合適的法律適用?！敦浺?guī)》被廢止后，國內水路貨物運輸只能依靠《民法總則》以及《合同法》第17章中的23個條文調整，但這些條文皆為原則性條文，權利義務指向性不強，其中也未涉及海運特殊制度，因此效力有限。

本次《海商法》修改，將沿海運輸納入《海商法》已基本達成共識，基本途徑為刪除《海商法》第2條第2款。我國20世紀50年代之前是將沿海與遠洋貨物運輸進行統(tǒng)一調整的，只是由于制定《海商法》時我國實施計劃經(jīng)濟，為了保護和發(fā)展我國航運業(yè)，沿海運輸必須納入國內水路貨物運輸體系調整。而現(xiàn)在我國市場經(jīng)濟大力發(fā)展，之前的壁壘已消失，因此《海商法》納入沿海貨物運輸勢在必行。但內河貨物運輸?shù)牧⒎Ｊ?，觀點各異。

總的來說，制定《海商法》之初由于計劃經(jīng)濟體制的限制，沿海、內河貨物運輸均在國內水路貨物運輸體系之中，由我國進行統(tǒng)一運價，統(tǒng)一調配[3]。但現(xiàn)今我國國內水路貨物運輸?shù)倪\載量已遠超過預期水平，然而在相關事故發(fā)生時卻缺乏合適的法律對事故進行處理。正如學者在1936年美國《海上貨物運輸法》修改期間的評價：所謂的高效運輸完善了國內水上貨物運輸，但不完善的法律卻阻礙了行業(yè)的發(fā)展[4]，所以應當改變這一矛盾的局面。

二、國內水路貨物運輸立法模式簡析

(一)《民法典》第三編及司法解釋調整

《民法典》第三編第19章共23個條文調整水上貨物運輸。由于我國疆域廣大，河流眾多，通航情況復雜，內河船舶運輸范圍無法確定，有學者認為將內河運輸歸入《海商法》會使其體系復雜化，因此可以利用《民法典》第三編中的規(guī)定以及制定相關司法解釋進行調整[5]。

但《民法典》第三編的內容已經(jīng)成形，且第三編僅僅是規(guī)范運輸合同的總體框架，所以此種模式面臨的最大問題是第三編具體海商制度的缺失。首先，第三編缺乏基本主體的定義，不似《貨規(guī)》中明確了承運人和托運人的概念。其次，就貨物轉運而言，《貨規(guī)》中將承運人委托或轉委托從事貨物運輸，接受轉運貨物的人明確為實際承運人，此概念與《海商法》關于實際承運人的概念基本一致，但是《民法典》中卻并沒有此概念。除此之外，合同編缺乏承運人責任期間、適航義務、合理繞航、運輸單證等內容。具體制度的缺乏證實《民法典》并不能成為國內水路貨物運輸解決實際問題的基礎。

英美法系中，法官運用司法解釋造法需要具備正當性以及合法性，且需要受到先例的約束。我國作為成文法系國家，司法解釋首先需要遵循法律的規(guī)定[6]。根據(jù)《立法法》第104條的規(guī)定，司法解釋限于對原本存在但規(guī)定模糊的法條的解釋，而不能創(chuàng)設不存在的法律規(guī)范。《立法法》第45條進一步明確了該點，司法解釋不可能創(chuàng)設以上提及的《民法典》中未規(guī)定的眾多缺失的制度，且眾多的司法解釋反而會破壞成文法的穩(wěn)定性，造成法律信仰的缺失，動搖成文法國家的立法根基。因此，從根本來說此種立法模式并不適宜我國水路貨物運輸立法。

(二)制定單行法

有專家認為應制定專門的《國內水路貨物運輸法》，既能解決國內水路貨物運輸問題，包括與海連接的內河水域的貨物運輸及旅客運輸問題，也能解決與《海商法》的銜接問題?！睹穹ǖ洹吩瓌t性的規(guī)定并不能解決國內水路貨物運輸中出現(xiàn)的具體問題，《海商法》的規(guī)定也沒有消除國內水路運輸和海上運輸?shù)牟町悾贫ㄅc《海商法》并行的《國內水上貨物運輸法》是體系發(fā)展的要求，也是維護海事司法統(tǒng)一的需要⑤。此外，由于航運大國諸如英國、美國等都有兩套并行的規(guī)則，考慮到內河貨物運輸與海上貨物運輸具有本質的風險差異，二者采用的法律原則差異，兩者無法實現(xiàn)在一部法律里面的結合。例如，《貨規(guī)》中承運人的歸責原則以及運輸單證的內容就與《海商法》相去甚遠，因此單行立法是最好的選擇。

建議單行立法的觀點是出于水路運輸法制建設的體系性以及國內水路運輸與遠洋運輸?shù)牟町愋钥紤]，但很顯然，單行立法需要面對漫長的時間、繁瑣的程序，且目前《海商法》修改已經(jīng)在討論國內水路貨物運輸?shù)牟⑷雴栴}，并做了許多努力，有了一定成果，若是此時再重新商討制定一部單行法，該單行法出臺之時的實效性有待商榷。其次，若參照《貨規(guī)》和一般法律來制定《國內水路貨物運輸法》，其中只涉及了《海商法》第四章的問題，其他例如船舶碰撞、海難救助、油污損害等內容要么照搬《海商法》的內容并在此基礎上稍作修改，要么交給《民法典》調整，前者由于相同內容的復制會造成立法資源的浪費和大量法條的重復，后者又回到了現(xiàn)今的國內水路貨物運輸合同缺少專門立法的現(xiàn)狀。此外，目前《海商法》的修改方向為探尋遠洋運輸與國內水路貨物運輸?shù)娜诤吓c協(xié)調，單行立法的模式又回到之前《貨規(guī)》與《海商法》并立的局面，立法上并沒有進步。因此，單行立法有非常大的局限性，并且此種立法模式在《海商法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)發(fā)布之后也逐漸被拋棄。

(三)納入《海商法》由專節(jié)調整

我國立法之初參照蘇聯(lián)將沿海內河貨物運輸排除在《海商法》適用范圍之外，但是早在1999年俄羅斯聯(lián)邦會通過的《俄羅斯聯(lián)邦商船航運法》已將沿海以及內河運輸納入了調整范圍⑥?！逗Ｉ谭ā菲鸩葜醯膮⒖嘉谋疽呀?jīng)消失，且通過上文數(shù)據(jù)可以知道，現(xiàn)今國內水路貨物運輸體量龐大，雖然《民法典》等一般法律可以適用，但是缺乏直接調整的法律規(guī)定。長江航務管理局和長江海商法學會一直呼吁在《海商法》修改中增加“國內水路運輸合同”章[7]。2017年，交通運輸部等18個部門發(fā)布《關于進一步鼓勵開展多式聯(lián)運工作的通知》，強調大力發(fā)展集裝箱多式聯(lián)運，積極推廣江海中轉聯(lián)運、江海直達運輸模式。此外，上海自貿區(qū)開展“允許境外籍船舶從事沿海捎帶業(yè)務”的政策，這些舉動表明我國允許外資準入國內航運市場的限制會逐漸放寬。若將內河與海上運輸置于兩套完全不同的制度之中，則不利于對外開放。

目前，主張納入《海商法》調整的立法模式有兩種：一是國內水路貨物運輸合同作為《海商法》的專章調整，具體參考2018年11月《征求意見稿》；另一種將其作為《海商法》第四章的一個章節(jié)，參考《海商法(修改送審稿)》(以下簡稱《修改送審稿》)。

《征求意見稿》第五章共19條，詳細規(guī)定了國際水路貨物運輸承運人、實際承運人、托運人、收貨人、責任期間、適航義務、貨物滅失、運輸單證的內容，此外規(guī)定了大量的準用條款。采用專章體系的優(yōu)點在于體系化的完整，但其缺點也是顯而易見的。專章立法需要考慮體系上的一致性以及連貫性，單獨成章實際上是將原《貨規(guī)》的體系插入至《海商法》之中，擴展了原來《海商法》的內容，且專章中采用大量的準用性條款，章節(jié)體系中大量參考第四章的內容實際上并沒有起到完善該章節(jié)的作用，反而加強了與準用章節(jié)之間的緊密聯(lián)系，因此是否有必要在既存章節(jié)的基礎上單獨設立一章。學者主張的專章立法可以加強與船舶碰撞、船舶優(yōu)先權等章節(jié)的連接的觀點，放在專節(jié)立法中也可以實現(xiàn)，且體例更為簡潔。

《修改送審稿》第四章國內水路貨物運輸內容共有12條，相較于《征求意見稿》，《修改送審稿》刪除了與第四章前款內容重復的承運人、托運人等概念以及承運人的責任期間，并調整了條款順序，突出了運輸單證內容和承運人責任，將準用條款調整到整章的最后一條，按照運輸單證、國內水路貨物運輸合同內容和承托雙方的責任展開排列，邏輯更為清晰。其實《海商法》修訂過程之中，第一稿形成的就是專節(jié)模式，后修改至專章，最后又改回專節(jié)的模式?？梢钥闯鼋?jīng)過長時間的研究之后，立法專家也認為專節(jié)的立法模式更加適合本次修法。專節(jié)修訂的最大優(yōu)點在于盡管引入了《貨規(guī)》的內容，但是并入第四章之中作為獨立小節(jié)調整，國內水路貨物運輸?shù)膬热莶慌c第四章沖突。盡管專節(jié)立法仍然保留了準用性條款，但是該節(jié)的內容在第四章規(guī)制的范圍之內，不存在章節(jié)內容單薄的問題。專節(jié)立法模式更為適合當前《海商法》與國內水路貨物運輸法律修改的方向。

三、專節(jié)調整需要考慮的問題

(一)明確《海商法》適用范圍

將內河貨物運輸納入《海商法》的首要分歧為對《海商法》法律名稱中“海”字理解的差異。反對納入的觀點認為“海”字可以理解為包含沿海港口的運輸、江海直達、海江直達運輸，但是“內河”與“海”無任何關聯(lián)關系，若要將內河貨物運輸納入《海商法》，則需要修改《海商法》的名稱。但是內河與海沒有任何關系，若要納入，則要修改《海商法》的名稱。但是，“?！弊植荒苤贿M行文義解釋，它可以被解釋為“與海相通的可航水域”。“與海相通的可航水域”最初來自美國的“navigable water”，美國早期在處理海事案件侵權案件中，由于缺乏確定海事管轄權的聯(lián)邦法律，因此借鑒英國判例，將五大湖和內河水域完全排除在海事管轄之外[8]，隨著判例的發(fā)展，法官逐漸并最終在Jackson v. The Steamboat Magnolia案⑦中將海事侵權管轄范圍擴展到“與海相通的可航水域”?！抖砹_斯商船航運法》以及我國臺灣地區(qū)《海商法》⑧都將船舶海上航行的范圍擴大到了“與海相通的可航水域”[9]13。并且《征求意見稿》第5.1條明確規(guī)定：“本章適用于中華人民共和國港口之間的水路貨物運輸合同，前款所稱港口，是指海港及位于與海相通的可航水域的港口?！奔词棺钚隆缎薷囊庖姼濉穭h除了該規(guī)定，本文以為后續(xù)修改中應當加入該規(guī)定，以此明確我國內河運輸?shù)倪m用范圍。其實武漢海事法院成立之時該問題就已被提出[10]，不過之前內河運輸有《貨規(guī)》調整，就未深入研究。

“與海相同的可航水域”范圍究竟該延展至什么程度呢？首先可以明確的是，完全被陸地包圍的水域不是“與海相通的水域”，可通航水域應當是與干線有直接聯(lián)系的水域，這種直接聯(lián)系不僅僅是地理上的，更應當是可以作為商業(yè)鏈的聯(lián)系[9]4，簡單來說，對于長江干線之外的支流或聯(lián)系不緊密的湖泊，可繼續(xù)采用《民法典》第三編的規(guī)定。

(二)關于承運人責任基礎的討論

1893年，《哈特法》率先制定“承運人航行過失免責”制度[11]，后加拿大以《哈特法》為范本制定了1910《海上貨物運輸法》，《海牙規(guī)則》又以加拿大的《海上貨物運輸法》作為范本，美國《海上貨物運輸法》(1936COGSA)又借鑒了《海牙規(guī)則》的內容，至此一直保留著承運人航行過失免責制度[12]。我國借鑒《海牙規(guī)則》制定了承運人“不完全過失責任制”。而上文已經(jīng)提到，國內水路貨物運輸承運人屬于過錯責任，責任基礎的不同構成“雙軌制”產(chǎn)生的重要原因?，F(xiàn)在要消除“雙軌制”，形成統(tǒng)一，必然會考慮到承運人責任基礎的差異?，F(xiàn)今可以考慮的承運人責任基礎的形式只有三種：(1)保留海上貨物與運輸和內河貨物運輸原本的責任基礎；(2)將國內水路貨物運輸?shù)呢熑位A修改為不完全過失責任制；(3)將《海商法》的不完全過失責任制修改為完全過失責任制，與鐵路、公路責任基礎一致。有觀點認為第二種會極大地損害貨方的利益，導致國內承運人放棄水路貨物運輸方式，從而投向鐵路以及公路運輸；也有認為第三種方式極大地動搖了《海商法》的責任基礎根基，脫離國際公約的規(guī)定。

“承運人航行過失免責”是美國本土發(fā)展出來的制度，有著美國習慣法的烙印，而后發(fā)展至全球，此制度有其先進性，但目前來看，該制度已落后于時代?！豆胤ā分贫ū尘笆浅羞\人濫用合同自由，當時航運大國英國處于主導地位，為了保護美國托運人的利益，從而制定了嚴格的承運人責任，并賦予了相應的免責條款，該條款出于美國自身的航海風險和利益考慮。值得思考的是，美國1999年《海上貨物運輸法》(1999COGSA)明確取消了船長、船員、引航員或海運承運人的受雇人員在駕駛和管理船舶過失免責的事項[13]。該條是美國《海上貨物運輸法》(1999COGSA)中修改最為明顯的一條，此為美國航運市場發(fā)展的一個標準。隨著航海技術的發(fā)展，許多不可控的海上風險已經(jīng)可以通過技術手段進行規(guī)避，過度地保護承運人并不符合當前航運業(yè)的發(fā)展。國際公約的發(fā)展也表明了對托運人的保護逐漸變多，從《漢堡規(guī)則》到《鹿特丹規(guī)則》逐漸在加重承運人責任，取消承運人的航行過失。盡管1999年美國海商法協(xié)會在修訂1936COGSA時指出：“別的國家向國際公約趨同的時候，美國卻要背離國際公約的規(guī)定”[14]，但是現(xiàn)在看來，國際公約的規(guī)定卻與美國的規(guī)定趨于一致，可以說美國在航運立法上又一次引領著國際法的走向。

基于我國國情，第一種方案更為適合我國。盡管航海過失免責面臨著被取消的大趨勢，但若取消則會極大地挫傷航運企業(yè)的能動力，對發(fā)展“長江經(jīng)濟帶”和“一帶一路”倡議沒有好處。若在國內水路貨物運輸中加入航行過失免責，不免與國際航運立法發(fā)展相背離，且對托運人不利，也會挫傷我國沿海、內河航運企業(yè)的積極性。因此，從長遠的角度看，我國未來必定與最新國際公約趨同，但是現(xiàn)在首先需要根據(jù)國情保留原來的責任基礎，并不適合做很大的修改。

(三)運輸單證的差異

運輸單證的差異是形成水運“雙軌制”的另一重要原因，國內水路貨物運輸中采用的單證為不具備物權憑證功能的海運單。而國際海上貨物運輸中采用的是應托運人要求簽發(fā)的具有物權憑證功能的提單。有觀點認為提單出現(xiàn)至今，物權憑證功能爭議以及無單放貨爭議一直未曾消減，如果引入提單，會把這些未解決的問題引入[15]。并且，國內運輸航程較短，周轉速度快，甚至快于提單的流轉速度，如果采用提單，會造成“貨等單”。此類觀點認為海運單具有靈活性以及安全性，一定程度減少了無單放貨的風險，這種單證在貨物運輸之中也逐漸被推廣，被銀行所接受，海運單是未來發(fā)展的趨勢。

但提單獨有的物權憑證功能海運單是無法代替的。盡管海運單逐漸在短程運輸中被接受，但是銀行不會將其作為物權憑證進行權利質押從而保障自己的收款權，海運單無法發(fā)揮融資的作用，隨著“一帶一路”是否制定鐵路提單被熱議，現(xiàn)在若否定提單的作用，則將使得我國貨物運輸呈現(xiàn)一片混亂。提單由習慣發(fā)展而來，盡管有其瑕疵，但不會輕易被廢除。至于國內水路貨物運輸中是否應當采用提單，出于融資以及擴大國內水路貨物運輸?shù)氖袌龆允怯斜匾模吘固釂问菓羞\人的請求簽發(fā)的，國內水路貨物運輸托運人有權選擇要求承運人簽發(fā)提單或者海運單，《海商法》修改中可仍保留強制簽發(fā)海運單的義務，但是承運人可以應托運人的要求簽發(fā)有物權憑證功能的提單，一旦托運人提出此項要求，承運人被要求強制簽發(fā)的海運單效力則不如提單，國內水路貨物運輸?shù)呢浳餀鄬僖罁?jù)提單確定。

除以上論及之外，國內水路貨物運輸以及國際海上貨物運輸在責任限額、賠償責任限制等方面也有差異，本文不一一敘述。國內水路貨物運輸與遠洋運輸之間的各種差異造成了兩者之間的不兼容，但是我國水上貨物運輸屬于統(tǒng)一的體系，具體規(guī)定不同的原因在于制定法律最初的現(xiàn)實情況的差異，待現(xiàn)實差異壁壘消除，二者自然要回歸到同一處，由同一部法律進行調整。

四、結論

我國國內水路貨物運輸目前在船舶數(shù)量、噸位、以及凈載重量方面都要遠遠高于遠洋運輸，“長江經(jīng)濟帶”戰(zhàn)略以及“一帶一路”倡議實施后的發(fā)展也必將進一步加大國內水路運輸和遠洋運輸?shù)呢浳锿掏铝坎町悺Ｈ欢h洋運輸卻有《海商法》進行規(guī)制，國內水路貨物運輸卻缺乏合適的法律調整。因此，2017年《海商法》修法工作啟動以來，國內水路貨物運輸?shù)牧⒎Ｊ奖粡V泛討論。本文在分析目前主流的三種立法觀點后認為應當將國內水路貨物運輸納入《海商法》作為第四章專節(jié)調整，以協(xié)調國內水路貨物運輸和遠洋運輸法律體系，最好地實現(xiàn)二者銜接。鑒于法律的修改不僅面臨學理的探討，更應當接受實踐經(jīng)驗形成的慣例，尤其是像國際航運這樣實踐性非常強的行業(yè)，慣例很大程度上引導了立法的走向。因此，對于統(tǒng)一兩個體系中會出現(xiàn)的具體問題，除了應加強理論上的指導，還應當在實踐中總結經(jīng)驗進行調整。

注釋：

① 《海商法》第2條第2款:“本法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸?！?/p>

② 中華人民共和國交通運輸部.《2020交通運輸行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》[2021年5月30日]. https://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/zhghs/202105/t20210517_3593412.html。

③ 包括：2014年9月《關于依托黃金水道推動長江經(jīng)濟帶發(fā)展的指導意見》；2016年9月《長江經(jīng)濟帶發(fā)展規(guī)劃綱要》；2017年4月18日《交通運輸部關于推進特定航線江海直達運輸發(fā)展的意見》等。

④ 包括:《水上貨物運輸規(guī)則》《水路貨物運輸管理規(guī)則》《國內水路集裝箱貨物運輸規(guī)則》《水路貨物滾裝運輸規(guī)則》《船舶無法交付貨物處理試行辦法》《關于沿海航線蜜蜂運輸?shù)膸醉椧?guī)定》等.轉自侯偉：關于將內河貨物運輸納入《海商法》調整范圍的立法建議[J]. 中國海商法研究, 2017, 28(3): 12。

⑤ 摘自王海明先生對《海商法(修改建議稿)》的反饋意見。

⑥ 《The Merchant Shipping Code of the Russian Federation》Article 3 Scope of application of regulations set out in the Code 1. The regulations set out in this Code shall apply to: seagoing vessels when on sea routes, as well as on internal waters, unless otherwise is stipulated by an international treaty of the Russian Federation or by law; vessels of internal waters navigation, as well as those of mixed

navigation(river-sea) when sailing on sea routes, as well as on internal waterways and carrying cargoes, passengers and their luggage a call at a foreign seaport, during a salvage operation or a collision with a sea-going vessel.

⑦ See Jackson v. The Steamboat Magnolia, 61 U.S. (20 How.) 296 (1857).

⑧ 我國臺灣地區(qū)《海商法》第1章(通則)第1條：“本法所稱船舶，為在海上航行，或與海相通的可航水域或水面航行的水上移動裝置”。