摘要：醉駕入刑已有時日，相較于其他刑事犯罪，其犯罪率占比居高。究其因，立法本身有所欠缺，司法更是“一刀切”，追求表面的刑罰公平。醉駕入刑存在的不足有：有違主客觀結合原則;有違罪責相適原則;刑罰單一輕行政處罰。其實，醉駕形形色色，可大致分為隔夜型、食藥型、涉企型、偏遠型、距離型、緊急型、故意型等，刑罰的配置原則都是根據(jù)行為人責任大小進行量的分配，這種分配的情況與刑法追求的正義原則以及刑法謙抑性原則在本質(zhì)上都是相呼應的。

關鍵詞：醉駕;法律;探討

中圖分類號：D924.36??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）02-0083-04

2011年刑法修正案（八）增加了危險駕駛罪，將醉酒駕駛、追逐競駛等行為納入其中，以法條的形式固定下來作為執(zhí)法依據(jù)，依法懲處醉酒駕駛機動車犯罪，維護公共安全和人民群眾生命財產(chǎn)安全，起到了積極作用，但司法實踐仍不盡如人意，不妨探討。

一、醉駕刑司法現(xiàn)狀

醉駕入刑已多年，從這些年的執(zhí)法和司法局部統(tǒng)計來看，不難發(fā)現(xiàn)，相較于其他刑事犯罪，其犯罪率居首位。如中國江蘇網(wǎng)2017年11月1日南通訊：南通市通州區(qū)人民法院召開新聞發(fā)布會通報：2013年至2017年，該院共受理危險駕駛類犯罪案件1070件，審結1074件，且均為“醉酒類”危險駕駛案件，占審結刑事犯罪案件總數(shù)的25.64%，犯罪率遠遠高于其他類刑案的占比①。筆者對該院2016年至2019年的危險駕駛罪案件做過統(tǒng)計，共受理危險駕駛罪案件851件，審結848件，同樣全為“醉酒類”危險駕駛案件，占審結刑事案件總數(shù)的22.7%，相較于其他類刑罪，犯罪率第一。幾乎可以斷言，其他地區(qū)的形勢也大致如此。

從部分地區(qū)發(fā)布的信息看，“醉酒類”危險駕駛案件犯罪率有不降反升的趨勢，究其因，立法本身有所欠缺，司法更是“一刀切”，追求表面的刑罰公平。

司法實際也存在問題，只要醉酒駕駛人血液中的酒精含量達到了兩高一部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條設定的標準的，屬于醉酒駕駛，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪處罰。這種以“醉酒是問”“唯醉酒論”的執(zhí)法，顯得過于“厲”而不“密”，易產(chǎn)生“一刀切”的質(zhì)疑。醉駕入罪的立法旨意是提高公民自覺守法的意識，形成良性循環(huán)?，F(xiàn)實是不求實際，只要“醉”且“駕”，即犯罪，醉駕是唯一不法性，該當其罰，事實上卻不盡然。

二、醉駕入刑存在的不足

法律是鮮活的生命，而非僵化的規(guī)則[1]。醉駕入罪從立法層面看，其宗旨是好的，而執(zhí)法司法讓人質(zhì)疑，不盡人意。

（一）有違主客觀結合原則

罪的成立，離不開四大要素，即主體、客體、主觀方面、客觀方面，特別是主客觀相結合，尤為重要，若不嚴格準確把握，會導致刑罰的濫用，讓憲法的人本精神化為一紙空文。

醉酒人明知自己醉酒，卻執(zhí)意在道路上駕駛機動車，醉酒人對其駕駛行為是否會導致現(xiàn)實的危害結果發(fā)生，不得而知，主觀上至少持放任態(tài)度，屬于故意行為?？陀^上是否發(fā)生現(xiàn)實的危險，處于次要地位，此種情況下，對醉酒駕駛人醉酒后仍堅持駕駛機動車的，若其血液中酒精含量達到《意見》第一條的標準的，對其駕駛行為以危險駕駛罪定罪處罰，不為過，因主客觀有所考量。

現(xiàn)實中，醉酒之人未駕駛，而是代駕或未飲酒之人之駕駛，當車輛快到目的地時，因代駕人或未飲酒駕駛人之緣由，車輛沒到目的地或沒把車泊停到位，卻由醉駕人本人把車開到目的地或把車泊停好，執(zhí)法人員對這類醉駕行為，仍以危險駕駛罪科以刑罰，違背了刑法主客觀相結合原則，相較于醉酒后醉酒人執(zhí)意駕駛的處罰沒有兩樣，難免產(chǎn)生消極影響。對司法者來說，雖談不上粗暴執(zhí)法，但可謂執(zhí)法機械。長此以往，民眾自覺守法的意識難以形成，最終導致民眾是非界線模糊，違法與犯罪界線不清，民眾容易產(chǎn)生僥幸心理，甚至抵觸情緒，難以形成自覺守法的法治文化，乃至給社會治安帶來隱患。由于苛重刑罰易刺激民眾的暴戾心理，從而引發(fā)惡性暴力事件甚至犯罪發(fā)生，形成惡性循環(huán)。因而當前醉駕一律入罪，主客觀因素不加考量的司法，有待商榷。

（二）有違罪責相適原則

對責任的罰量是決定犯罪是否成立的關鍵要素，概而言之，行為既沒主觀的故意也沒有主觀之過失，行為不能構成犯罪。

醉酒駕駛除主觀因素故意外，生活中亦存在醉酒后非主觀故意駕駛機動車的情形，且該行為尚不對公共安全構成現(xiàn)實威脅或情節(jié)輕微，如：在居民小區(qū)或地下停車場等地方;因挪車或短距離臨時開車的;隔夜醉駕的;縱使醉駕故意，但對醉駕原因、時間段、所駕車型、車輛用途……應否有所考量？相反，目前的司法實踐幾乎沒做區(qū)分，沒考慮醉駕的具體情節(jié)和危害后果，一律予以刑法評判，“唯醉酒論”，與刑法罪責相適應原則背離，體現(xiàn)不出罪責相適應原則的司法適用。該原則的核心就是對犯罪分子處刑的時候，要根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等，科以相應的刑罰，防止重罪輕判和輕罪重判的現(xiàn)象發(fā)生，更好地保護公民的合法權益。

（三）刑罰單一輕行政處罰

醉駕型危險駕駛的情形多種多樣，而醉駕型危險駕駛罪的入罪標準單一，刑罰評價過于簡單，致使不同法院不同法官之間法律適用不統(tǒng)一。從重處罰的情形只有《意見》第二條羅列的八種狀況出現(xiàn)時予以適用②。從重司法時，是頂格罰或1至6個月內(nèi)的居中罰，不得而知，因無具體的量刑標準。什么情形下適用實刑或緩刑，《意見》尚無說法，學界有爭議，在所難免。

附加刑罰金1000元起點，亦讓人質(zhì)疑，因為違反道路交通安全法時存在行政罰款數(shù)額高于刑事處罰的罰金數(shù)額，有悖于普通老百姓認為的刑事處罰重于行政處罰的觀念，較于飲酒駕駛載有乘客營運的機動車行政罰款不低于5000元的起點，令人疑惑。

從《刑法修正案》（八）、（九），不難看出犯罪圈有所擴大，但刑罰量趨于輕緩，這是刑事法學發(fā)展的歷史必然。而我國刑事法從來是“厲嚴”而不“慎密”，從司法層面看，體現(xiàn)得淋漓盡致，如死刑罰量較大，這與當時的歷史背景和客觀實際息息相關。而今，人們學法、守法、用法意識有所提高，與現(xiàn)階段物質(zhì)的充裕和文化水平的提高密不可分，像醉駕入刑后，人們自覺不自覺地說“喝酒不開車，開車不喝酒”，這一現(xiàn)象背后反映出法治文化教育在新時代產(chǎn)生時代結晶。所以司法時，既要遵從立法本意，又要考慮客觀實際，原則性與客觀性相結合適宜司法，可能較為妥帖。

三、醉駕刑司法探討

二戰(zhàn)后，刑事司法，刑法原則之謙抑性原則幾乎系刑法界的通說，其核心要義是指立法者應當力求最小的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪③。其責任承擔適用，理論上采取的是消極責任主義。在是否成立犯罪方面，消極責任主義意味著責任是犯罪成立的必要條件，沒有責任就沒有犯罪。對責任的考量是決定犯罪的核心要素，即行為既沒有主觀上的故意，也沒有主觀上的過失，行為便不能構成犯罪，這是在犯罪是否成立層面責任主義原則對配刑所做的限制;在量刑方面，消極的責任主義也意味著責任是刑罰的上限[2]。不管是立法還是司法，刑罰的配置原則都是根據(jù)行為人責任大小進行量的分配，這種分配的情況與刑法追求的正義原則以及刑法謙抑性原則在本質(zhì)上都是相呼應的，故而，有理論導向，則應相應司法，不妨列舉探討。

（一）隔夜型

“隔夜醉駕”就是醉酒之人前一天醉酒第二天駕駛車輛被查出酒駕的行為，僅證明行為人為當時避險的發(fā)生而采取的緊急措施的延緩，但不能證明行為人有犯罪的故意。醉酒的人，行為都不完全受意志支配，可能發(fā)生什么，全然不知，但不能絕對以血液中酒精含量為入罪考量作為決定性因素，還應當綜合考慮其他因素，如：間隔時間、主觀原因、危害后果、酒精含量、道路情況、路程短長等進行全面評估，避免“唯醉論”客觀歸罪，不計“后果”主觀入罪。建議在證據(jù)標準適用情況下考慮酌定不起訴，以行政法加以規(guī)制。因“自由心證”不是法官的專利，對司法者應通適。緣于酌定不起訴不等于無罪，是道義化的暫不追罪卻追責，刑罰高于行政罰之慮，還原老百姓傳統(tǒng)認知的認同。若導致現(xiàn)實危險，卻沒生命安全或重大責任事故發(fā)生，以民事法律關系曉以規(guī)范。若再犯，以危險駕駛罪追責，但罰金以2000元起點，理由不再贅述。

（二）食藥型

含酒精的藥物較多，如霍香正氣水，屬于含酒精藥物制劑，酒精系鋪料。服用該藥治病，按醫(yī)囑或說明服用，一次1支或2支，即便10毫升/支裝，雖其酒精含量40%～50%，血液中酒精量都達不到《意見》第一條的標準。只有一次服用4～5支該藥的情況下，相當于飲50°白酒二兩，事實上是不可能存在的，否則，治病是名飲酒是實。因而，一般而言，非故意飲酒而是因食用含酒精的藥物制劑治病的原因出現(xiàn)生理性醉酒且駕駛的，主觀上沒有犯意，客觀上該行為不可能對法益造成大的侵害，建議不作犯罪處理。因為該行為不可能并不具有實質(zhì)的危險或危險性極小，若對之以醉酒型危險駕駛罪進行處罰，難以獲得大眾或傳統(tǒng)社會觀念的接受與認知。

概言之，因生理病理性食用含酒精的藥物治病的醉駕行為致現(xiàn)實危險發(fā)生的，建議以交通事故對待，擬用民商事法律法規(guī)予以調(diào)整，交通肇事的例外。摒棄以“一刀切”式的血液酒精含量作入罪的門檻，否則似有文本司法的嫌疑。

但要注意，我國有以酒浸泡中草藥治病的沿襲，處方不乏其例，即常說的“藥酒”，藥用酒的酒精度一般50°～70°。一次性服用3～4勺或1～2兩，血液中酒精含量輕易達到80毫克/100毫升的處罰標準，此種情況下，治病不假，但也易醉，應引起重視。若飲用“藥酒”醉酒又駕駛的，“醉駕”或“醉酒”論，不為過。因明知喝“藥酒”易醉，主觀上存在犯意，醉酒又駕，客觀上有過錯，與刑法主客觀原則相融。2013年6月，《新京報》刊載北京市海淀區(qū)法院判處陳某服用含酒精的“舒筋活洛液”駕車撞車，血液中酒精含量103.2毫克/100毫升，系醉駕行為，判處拘役一個月零六天④。通過本案例說明了刑法司法的原則性與適應性的結合，排除一處了之的機械化執(zhí)法。

鑒于此，利于我國統(tǒng)一司法，建議兩高聯(lián)合作出解釋，明確含酒精的制劑或藥丸（片劑），治病遵醫(yī)囑或說明服用的，即使生理性醉酒又駕駛的，不以醉駕評價;凡中草藥以酒浸泡制藥的歸為“藥酒”（泡酒），只要服用“藥酒”駕駛的，可認定“酒駕”或“醉駕”。

（三）涉企型

企業(yè)（含公司），特別是民營企業(yè)的主要生產(chǎn)經(jīng)營者，他們在生產(chǎn)經(jīng)營等商務活動或生活中，難免不飲酒，對涉企型這類人員醉酒且駕駛的，依照現(xiàn)行刑法均以醉酒型危險駕駛罪處予以司法，難免要給企業(yè)造成不利影響，這與2016年11月中共中央、國務院發(fā)布《關于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》（簡稱《意見1》）中規(guī)定的依法維護涉案企業(yè)和人員的合法權益，最大限度地降低對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響的要求，有所背離。

從目前司法實踐看，并未引起足夠重視。一些地方司法機關認為，只要依法開展刑事法律活動，即使給企業(yè)造成不利影響，在所難免。況且，企業(yè)陷入生產(chǎn)經(jīng)營困難，并非公安、司法機關解決的問題。這種認識產(chǎn)生了誤區(qū)，刑事司法活動打擊犯罪的目的在于維護國家安全、社會安定、市場經(jīng)濟健康發(fā)展。如果僅滿足于法律效果而呆板司法，造就企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難甚至破產(chǎn)倒閉、造成企業(yè)職工失業(yè)，就會與《意見1》要求相左，同時，打擊犯罪和保護企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營并不矛盾，都屬于司法機關的當然職責。對于涉企型醉酒駕駛的主要生產(chǎn)經(jīng)營者的處理建議寬緩化解決，以期解決企業(yè)因主要生產(chǎn)經(jīng)營者醉駕個案而導致的生存和發(fā)展問題。

具體而言，涉企型的主要生產(chǎn)經(jīng)營者醉酒駕駛的，實際司法時，可科予實刑，但原則上不收監(jiān)執(zhí)行，納入社區(qū)矯正，抑或單處罰金5000元以上，令涉企型主要生產(chǎn)經(jīng)營者明白醉酒駕駛亦應付出代價，達到兼顧法律效果和社會效果的立法宗旨。當然，三次以上的，則應拘役并處罰金，理由不再累述，前有所論及。

（四）偏遠型

這里的“偏遠”指山區(qū)或丘陵等地?？諘缙h的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)），人煙、車輛少，醉酒而駕的，主觀上無疑故意。雖未發(fā)生現(xiàn)實危險，卻不排除事故發(fā)生的可能，持僥幸心理，是行為與犯意相生，應以犯罪論。建議參照未成年人涉罪適用附條件不起訴予，同時交由公安行政部門處罰。若再犯，以危險駕駛罪科以刑罰。因偏遠鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）行人少，車流量不大，醉駕致以現(xiàn)實危險相較于交通發(fā)達人口密集地區(qū)，幾率小得多，對醉駕初犯來說，以有情司法法理觀處理其犯罪行為，起到以儆效尤的作用，可能較為妥當。

（五）距離型

這里指的距離，原則上100米以內(nèi)，如：居民小區(qū)或地下停車場等地方開車;挪車或泊車;代駕沒到目的地親自駕入等情形的短距離。醉駕人主觀上既沒直接也沒間接故意，客觀上造成現(xiàn)實危險概率甚微，依主客觀相適用原則，即使醉駕，建議不以醉酒型危險駕駛罪評價，以交通違法行政處罰，駕照分扣6分并罰款2000元。因消極責任觀說，行為既沒有主觀上的故意，也沒有主觀上的過失，行為便不能成立犯罪[1]。若因行為確實造成了現(xiàn)實危險的發(fā)生，建議以民事法律關系維系較妥。

（六）緊急型

急救孕婦分娩、搶救危重病人等緊急情況醉駕的，建議均不作刑法評價。因緊急情況的出現(xiàn)尤如“不可抗力”的發(fā)生，無法預測。人命關天，耽誤不得半點工夫，合理與否姑且不論。

緊急型醉駕雖不作刑法評價，但交由行政執(zhí)法部門予以訓誡或責令其學習道路交通法的相關知識，同時扣處駕照分3分，以示醉駕人對生活的細心和對家人的關照留意。再犯可能性不大，因為家人或親人再發(fā)生緊急情況的可能性概率可以忽略不計。

（七）故意型

除上述情形外，醉酒人本人既沒請代駕也沒讓未飲酒之人駕車，系本人親駕，一經(jīng)查出血液中酒精含量80毫克/100毫升以上的，醉駕論。因醉駕人主觀上有過錯，排除“唯醉酒論”客觀歸罪質(zhì)疑，以醉酒型危險駕駛罪定罪處罰，但應有梯次，以血液中實際酒精含量分別處以相應刑罰，主刑附加刑并處。

具體而言，可否以80毫克/100毫升為起點，確定80～120毫克/100毫升間者，建議作微罪不訴處理，但犯罪嫌疑人、被告人須認罪、悔罪、認罰，自愿簽具結書，同時無從重處罰或前科情節(jié)等前提，轉以治安處罰，交由行政執(zhí)法部門處理，罰款5000元以上。具體額度，以各?。ㄊ?、區(qū)）行政轄區(qū)實際出臺指導意見為據(jù)實施;或行政拘留5天以上，15天以下，禁駕6個月。不讓犯罪嫌疑人或被告人占便宜，發(fā)揮法律的震懾功能，以防未然。

醉駕型危險駕駛罪量刑，建議以實際醉酒含量作為量刑依據(jù)，實踐中，可否以120～140毫克/100毫升，140～160毫克/100毫升，160～180毫克/100毫升，180～200毫克/100毫升，200毫克/100毫升以上等不同梯次為標準，以之對應確定行為人血液中酒精含量，以此相應確定行為人1～2個月，2～3個月，3～4個月，4～5個月、6個月等不同的主刑拘役期，并處附加刑罰金2000元、3000元、4000元、5000元及8000元，實行分別情況分別處理。罰金2000元起點，前文已作論及，不復重述。建議處罰意見妥否，待司法實務中驗證。

司法實踐中處罰該罪適用實刑或緩刑，存在爭議。筆者認為，原則上不適用緩刑，因為拘役上限為6個月，時間本身短，應體現(xiàn)刑法的嚴肅性。涉企型及確因生活不能自理、年邁老人的贍養(yǎng)、未成年人的撫養(yǎng)等非醉駕人本人不可替代的情況下，可以適用緩刑。

需要注意的是，醉酒駕駛機動車發(fā)生交通事故致人死亡的，駕駛員的行為構成交通肇事罪，但在其主觀上沒有致人死亡的故意，仍應屬于過失犯罪，因致人死亡非醉駕人追求的目的。醉駕人以追求別人死亡為目的而駕車撞死對方的，則屬于故意殺人而非交通肇事，與醉酒或飲酒否沒必然聯(lián)系，應加以區(qū)分。

結語

我國“燒酒”釀造已有2000多年歷史，“酒文化”影響深遠。且醉駕罪屬輕罪，不具有普通刑事犯罪明顯的反道德性、反倫理性、嚴重社會危害性，若醉駕罪門檻降低，被告人一旦處以刑罰，不管是實行或緩刑，依現(xiàn)行有關法律法規(guī)，其某些權利會受到限制甚至被剝奪，如國家公務員或準公務員，依照《公務員法》，其從事公務的勞動權利依法被剝奪，這種刑法制裁產(chǎn)生的外溢效應，會給社會治理帶來隱患。

對于一個國家或地區(qū)，國家公務人員堪稱社會重要的人力資源，僅偶因“馬失前蹄”而剝奪勞動權利，有失公正。所以，建議立法規(guī)定，包括醉酒型危險駕駛罪在內(nèi)，凡判處緩刑的，保留其勞動就業(yè)權利，其他不適合繼續(xù)擔任公職的調(diào)離工作崗位。

注 釋：

①https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1615895050276964964&wfr=spider&for=pc。司法實踐中案件審結數(shù)大于當年受案數(shù)時有發(fā)生是正常的，因為案件審結數(shù)的統(tǒng)計含上年度未審結完的案件受理數(shù)。

②參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條。

③參見：https：//baike.sogou.com/V7059644.htm？fromTitle=謙抑性原則。

④參見：《男子服藥酒“醉駕”被判拘役》載《新京報》A22版http.//epaper.binews.com.cn/html/2013-06-/04/content437287.htm？div=-1。

參考文獻：

[1]儲槐植，何群.刑法謙抑性實踐理性辨析[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2016（3）.

[2]王明星.刑法謙抑性精神研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：19.

作者簡介：張隨民（1965—），男，漢族，四川廣安人，單位為四川省成都市郫都區(qū)人民檢察院，研究方向為刑法。

（責任編輯：御夫）