趙小涵

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088）

2017年12月，名為“deepfake”的用戶利用深度偽造技術(shù)將好萊塢演員的臉換在不雅視頻中，引起輿論熱議。類似深度偽造技術(shù)的濫用帶來了諸多法律風(fēng)險：偽造普通人的視頻會給他人造成名譽損害，偽造政治人物的視頻傳播虛假言論會引發(fā)社會動蕩。此外，經(jīng)過“深度偽造”技術(shù)處理的視頻、聲音成為具有高度欺騙性的影音資料，使人們不僅陷入“耳聽為虛”的窘境，更陷入“眼見不為實”的認知混亂[1]，為冒充他人的詐騙提供可乘之機。在人工智能技術(shù)引發(fā)巨大變革的時代，面對深度偽造技術(shù)帶來的諸多法律風(fēng)險，刑法應(yīng)當采取何種進路對深度偽造技術(shù)的濫用進行規(guī)制？本文討論濫用此技術(shù)的社會危害性與刑法制裁思路，指出當前刑法制裁思路缺憾之處，最后針對此問題提出具體解決進路。

一、人工智能時代下深度偽造技術(shù)的異化

與其他網(wǎng)絡(luò)違法犯罪相同，深度偽造技術(shù)具有不可避免的網(wǎng)絡(luò)異化性。受網(wǎng)絡(luò)虛擬性、開放性等因素的影響，公眾還未真正享受到此技術(shù)帶來的紅利時，而低門檻化、便捷化、危害后果的倍增效應(yīng)使之“異化”成為一種新型犯罪工具。

（一）深度偽造技術(shù)使用門檻異化

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類在用工具替代雙手的探索達到頂峰之后轉(zhuǎn)而探索工具替代人類大腦的產(chǎn)物——人工智能技術(shù)[2]。深度偽造是人工智能算法在神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)識別和視聽數(shù)據(jù)生成轉(zhuǎn)化中的處理技術(shù)，作為人工智能技術(shù)之一，該技術(shù)可以把現(xiàn)存的圖片、視頻、音頻置換到任何影像上，合成新的影音圖像，“換臉”是該技術(shù)最為廣泛的應(yīng)用。起先由于深度偽造技術(shù)要求過高的專業(yè)能力與應(yīng)用技術(shù)，僅僅只能在代碼高手的圈子里使用，極高的技術(shù)壁壘使這一技術(shù)的流通受到了限制，真正能夠使用該深度偽造技術(shù)的人少之又少。隨著人工智能不斷發(fā)展，在國內(nèi)，“ZAO”這一換臉軟件的誕生使得深度偽造技術(shù)走下科技壁壘的神壇。該軟件基于深度偽造技術(shù)，下載這一軟件的用戶僅僅需要在軟件的應(yīng)用程序中完成注冊流程，上傳符合該軟件要求的清晰人像照片，就能隨心所欲地將目標影像中明星的臉與自己的臉置換。隨后，一系列依托深度偽造技術(shù)的應(yīng)用軟件不斷涌現(xiàn)，此類智能應(yīng)用程序引領(lǐng)了全民皆可換臉的時代，將這一技術(shù)的應(yīng)用門檻降至最低。殊不知深度偽造技術(shù)使用門檻的異化使得該技術(shù)在娛樂屬性得到充分發(fā)揮的同時，也成為了人工智能時代的新型犯罪工具。

（二）深度偽造技術(shù)使用目的異化

起先，深度偽造技術(shù)多應(yīng)用于電影后期制作，在緊急情況下，可以將影視里需要替換的角色換臉，這一技術(shù)使得本來極為繁雜、需要消耗大量時間與精力的技術(shù)工程變得方便快捷，推動了電影行業(yè)的發(fā)展。隨著智能技術(shù)的發(fā)展呈現(xiàn)出加速迭代的特征[3]，該技術(shù)的使用目的逐漸呈現(xiàn)出“異化”之趨勢。隨著技術(shù)門檻降低，深度偽造使用目的也在隨之異化。艾瑪·沃特森、斯嘉麗·約翰遜、“神奇女俠”蓋爾·加朵等一大波歐美女性的臉被換在了不雅視頻中，之后國外一國政治人物在深度偽造技術(shù)的加工下進行了虛擬的“互相攻訐”，還“說”了從未說出的攻擊性語言。在我國，深度偽造技術(shù)第一次制造波瀾發(fā)生在兩位女演員身上，有一名為“換臉哥”的用戶將《射雕英雄傳》中某女演員飾演的黃蓉換成了另一位女演員的臉，并把處理過的視頻發(fā)布，獲得了廣泛的輿論關(guān)注。部分網(wǎng)站上兜售的明星不雅視頻使眾多女性成為深度偽造技術(shù)的受害者。這些合成視頻被用來侵犯被害人的名譽權(quán)、肖像權(quán)等基本權(quán)利，更有甚者，還利用這些合成視頻來騷擾、侮辱、勒索被害人，給被害人帶來二次傷害。

二、濫用深度偽造技術(shù)的社會危害性與制裁思路

（一）濫用深度偽造技術(shù)的社會危害性

濫用深度偽造技術(shù)的社會危害性如下：一是深度偽造技術(shù)的濫用可能造成對于隱私權(quán)的侵害。依托深度偽造技術(shù)的換臉應(yīng)用需要對注冊用戶的面部生物信息進行采集，如果不合理地收集甚至濫用、泄露該信息，將侵犯公民的隱私權(quán)。二是深度偽造技術(shù)的“不雅使用”可能造成對于名譽權(quán)的損害。在人工智能時代深度偽造技術(shù)飛速發(fā)展的裹挾之下，任何人都是潛在的受害者。三是深度偽造技術(shù)的濫用可能會造成對于公民財產(chǎn)權(quán)的侵害。首先，該技術(shù)是對“人臉識別”支付領(lǐng)域的巨大挑戰(zhàn)，通過該技術(shù)可以合成被害人配合人臉識別做出系統(tǒng)規(guī)定表情的動態(tài)視頻，使得應(yīng)用程序錯認身份，最終造成他人的財產(chǎn)損失。其次，這一技術(shù)還可以被用來通過語音或者視頻電話冒充他人實施詐騙，成為勒索他人財物的犯罪工具，加劇詐騙犯罪的風(fēng)險。四是深度偽造技術(shù)的濫用可能對公共秩序造成損害。很多權(quán)威信息會通過網(wǎng)絡(luò)以視頻形式發(fā)布，若是利用該技術(shù)合成權(quán)威人士的虛假視頻在網(wǎng)上流傳，冒用他人的身份發(fā)布重大虛假信息可能會造成社會秩序混亂。

（二）現(xiàn)行刑法對于濫用深度偽造技術(shù)的制裁思路

1.對于深度偽造技術(shù)使用者的刑法規(guī)制

使用深度偽造技術(shù)可能構(gòu)成以下罪名：一是侮辱罪。使用深度偽造技術(shù)合成的虛假照片或者視頻在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中損害他人名譽，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成侮辱罪。根據(jù)相關(guān)司法解釋，若該信息被點擊、瀏覽次數(shù)實際超過5000次，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)超過500次，或者該信息造成被害人或其近親屬精神失常、自殘等嚴重后果，屬情節(jié)嚴重，認定其構(gòu)成侮辱罪。二是詐騙罪。通過電話或視頻電話冒充他人的詐騙，抑或通過深度偽造技術(shù)通過支付系統(tǒng)人臉識別騙取他人財產(chǎn)的行為，可能構(gòu)成詐騙罪。三是傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪。利用深度偽造技術(shù)將明星的臉替換到不雅圖片或者視頻上，將此圖片或者視頻通過互聯(lián)網(wǎng)大量傳播達到300至600人次以上或者造成惡劣社會影響的，屬情節(jié)嚴重，定傳播淫穢物品罪。四是戰(zhàn)時造謠惑眾罪。如果濫用深度偽造技術(shù)合成虛假視頻在戰(zhàn)時造謠惑眾、動搖軍心的，以戰(zhàn)時造謠惑眾罪論處。

2.對于提供深度偽造技術(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺的刑法規(guī)制

提供深度偽造技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺可能構(gòu)成以下罪名：一是侵犯公民個人信息罪。提供深度偽造技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)平臺方非法向他人出售或者提供用戶的面部信息，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。二是拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息管理義務(wù)罪。一般而言，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)者的中立幫助行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，如果網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者有能力履行而拒不履行法律規(guī)定的或者網(wǎng)絡(luò)管理部門責(zé)令的相關(guān)事后刪除等義務(wù)，情節(jié)嚴重或者后果嚴重的，以拒不履行網(wǎng)絡(luò)信息管理義務(wù)罪追究其刑事責(zé)任。三是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。網(wǎng)絡(luò)平臺方明知他人利用深度偽造技術(shù)犯罪仍為其提供特定幫助的行為，可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

三、濫用深度偽造技術(shù)的實質(zhì)與刑法現(xiàn)實困境

（一）濫用深度偽造技術(shù)的實質(zhì)：盜用個人生物識別信息

生物識別信息包括身體特征和行為特征兩類：身體特征包括指紋、靜脈、掌型、視網(wǎng)膜、虹膜、人體氣味、臉型、血管、DNA、骨骼等，行為特征包括簽名、語音、行走步態(tài)等，生物識別技術(shù)是通過人類生物特征進行身份認證的一種技術(shù)，人臉識別屬于生物識別技術(shù)中的一種。在人工智能時代背景下，個人生物識別信息非常容易被人工智能犯罪活動所利用。使用深度偽造技術(shù)合成換臉視頻是盜用個人生物識別信息的行為，通過技術(shù)手段盜用他人的生物識別信息。基于個人生物識別信息具有個人數(shù)據(jù)的唯一性、程序識別性、可復(fù)制性、損害的不可逆性及信息的關(guān)聯(lián)性等特征。在大數(shù)據(jù)背景下，個人生物識別信息的廣泛應(yīng)用會帶來嚴重的生物信息安全風(fēng)險，需要立法進行全方位規(guī)制[4]。

（二）刑法評價的現(xiàn)實困境：難以全方位保護個人生物識別信息

1.現(xiàn)狀：刑法評價體系依附于下游犯罪

現(xiàn)有的刑法制裁體系更多是對盜用個人生物識別信息的下游犯罪進行規(guī)制，來達到對公民身份進行間接保護的目的。例如，利用深度偽造技術(shù)換臉合成虛假視頻，對于嚴重損害他人名譽的行為定侮辱、誹謗罪，利用深度偽造技術(shù)制作假冒他人的語音視頻詐騙錢財定詐騙罪等，均從下游犯罪的角度進行規(guī)制，并沒有對盜用個人生物識別信息這一獨立的法益侵害行為進行刑法上的規(guī)制，并且這些相應(yīng)的下游犯罪都存在較高的入罪門檻，認定其構(gòu)成侮辱罪需要該信息被點擊、瀏覽次數(shù)實際超過5000次，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)超過500次，或者該信息造成被害人或其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果，詐騙罪需要達到較高的入罪金額，如果僅僅依賴于刑法對于深度偽造行為觸犯的下游犯罪進行規(guī)制，將導(dǎo)致對其刑法評價依賴于對其后續(xù)行為的刑法制裁，即深度偽造行為本身的社會危害性。

2.缺憾：盜用個人生物識別信息行為的刑法規(guī)制缺位

縱觀我國刑法中與盜用個人生物識別信息行為最接近的犯罪有盜用身份證件罪、招搖撞騙罪、冒名頂替罪、侵犯公民個人信息罪等。盜用身份證件罪的對象為身份證件，生物識別信息不在此罪打擊范圍之內(nèi)。招搖撞騙罪、冒名頂替罪雖然同為假冒他人的身份，但構(gòu)成要件與深度偽造中盜用個人生物識別信息相去甚遠，不能將此行為納入刑法規(guī)制的范圍中。對于濫用深度偽造技術(shù)的犯罪鏈上游行為可以采用侵犯公民信息罪進行制裁，但鑒于此罪的構(gòu)成要件，刑法只能對不法收集、不法提供或出售個人信息進行制裁。然而，使用深度偽造技術(shù)合成虛假視頻只需要收集到被害人的照片即可，在這個信息爆炸的時代，明星、著名公眾人物或者政治人物的照片通過互聯(lián)網(wǎng)正常收集的途徑幾乎唾手可得，只要關(guān)注到被害人的社交賬號，獲取普通人的照片輕而易舉，大部分深度偽造素材都不需要通過非法路徑獲取。不能將合法收集卻不法盜用個人生物識別信息的行為納入犯罪圈中，意味著對于深度偽造行為的法律評價與規(guī)制存在空白地帶。

四、人工智能時代的跟進：深度偽造技術(shù)的刑法回應(yīng)

以“最低限度”的原則搜集個人信息，以“最嚴厲”的原則保護個人信息，才能真正使得人工智能換臉技術(shù)向安全、可靠、可控的方向發(fā)展[5]。筆者認為，在合理平衡技術(shù)發(fā)展與生物識別信息保護的情況下，刑法介入的思路是：完善侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成，實現(xiàn)盜用個人生物識別信息的行為入罪化。

（一）個人生物識別信息保護視角下刑法介入之必要性

有學(xué)者認為，考慮到合憲性調(diào)控、刑法的比例性原則、算法學(xué)習(xí)的顯著技術(shù)弊端以及數(shù)據(jù)共享的新型模式等現(xiàn)實因素，真正值得入罪化的深度偽造行為只有兩種：首先，深度偽造技術(shù)制造的這一虛假信息本身就應(yīng)當被刑法所規(guī)制，是刑法法益評價的危害對象。其次，這一深度偽造行為使得網(wǎng)絡(luò)抽象心理恐懼向現(xiàn)實社會延伸，導(dǎo)致公民人身、財產(chǎn)權(quán)利受到嚴重侵害或者致使社會秩序發(fā)生重大混亂[6]。筆者不反對限縮濫用深度偽造行為的打擊范圍，關(guān)鍵在于如何合理劃分罪與非罪的邊界，從法益保護實際需要來看，當前亟需將盜用公民個人生物識別信息的行為納入刑法打擊半徑。近年來，我國刑法在不斷實現(xiàn)“公民個人信息”保護罪名體系精密化的同時，不斷賦予“公民個人信息”新的內(nèi)涵和外延，不斷擴張侵犯公民個人信息罪的打擊半徑[7]。在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，面部等生物識別信息成為人們在互聯(lián)網(wǎng)時代的第二張通行身份證，深度偽造技術(shù)通過照片或者視頻即可對面部信息進行盜用，在特殊虛擬身份識別場合，其法益危害性程度足以與盜用身份證件相匹敵，甚至可以將生物識別信息看作現(xiàn)實中身份證件在網(wǎng)絡(luò)時代的分化。從公民個人生物識別信息的角度來說，現(xiàn)有刑法體系能夠制裁不法獲取公民信息的行為，但是缺乏對合理獲取但不法盜用公民生物識別行為的打擊，沒有全方位的保護公民的個人信息。此時存在立法干預(yù)的必要性，有利于在抽象心理恐懼未延申至現(xiàn)實世界中造成重大損害之前，從源頭治理此類犯罪行為。

（二）理想路徑：完善侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成

有學(xué)者認為，應(yīng)當改造招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，將盜用公民個人生物識別信息的行為放在這一罪名中予以規(guī)制[8]。筆者不贊同這一觀點。從法益保護的角度出發(fā)，招搖撞騙罪保護的法益在于國家機關(guān)的純潔性不受侵害，與保護公民個人生物識別信息不被盜用的法益相去甚遠。我國刑法中與盜用公民個人生物識別信息最接近的犯罪有盜用身份證件罪、侵犯公民個人信息罪、招搖撞騙罪、冒名頂替罪。從保護法益的角度來考察，盜用身份證件罪的立法本意是維護社會公共信用,侵犯公民個人信息罪強調(diào)對于公民個人信息權(quán)的保護，招搖撞騙罪為了維護國家機關(guān)的純潔性不受侵害，冒名頂替罪維護的法益則是社會管理秩序。對生物識別信息的保護屬于對公民的個人信息的保護，修改侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件，將盜用個人生物識別信息的行為納入侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成，符合法益保護的一致性。因此，筆者認為，可以對我國刑法的侵犯公民個人信息罪進行修改完善，增設(shè)“盜用公民個人生物識別信息，造成嚴重后果的”類似條款，從而將盜用個人生物識別信息的行為納入侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成。