黃春燕

(山東政法學(xué)院 法學(xué)院，山東 濟(jì)南，250014 )

近年來，量刑的畸輕畸重、量刑偏差大等量刑失衡現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了刑事司法公正，引發(fā)了民眾對(duì)刑事審判的信任危機(jī)。因此，建立公正的量刑機(jī)制成為實(shí)務(wù)界和理論界關(guān)注的重點(diǎn)。為了解決量刑不公的司法瓶頸問題，由司法實(shí)踐部門牽頭，我國(guó)開始了量刑規(guī)范化改革。量刑規(guī)范化改革經(jīng)過了從法院部分試點(diǎn)到全面試點(diǎn)再到全面試行，最后到全國(guó)法院全部施行的發(fā)展歷程。時(shí)至今日，量刑規(guī)范化改革已歷經(jīng)15年的探索，我們?nèi)〉昧艘恍┏删停热?，通過明確量刑步驟和量刑方法增強(qiáng)了刑罰裁量的公開性和透明度、改變了以往“輕量刑”的觀念，等等。同時(shí)，我們需要注意的是，量刑規(guī)范化改革是一個(gè)系統(tǒng)工程，目前還處在探索階段，需要反思、解決的問題還有很多，特別是法官量刑自由裁斷權(quán)的運(yùn)用問題。實(shí)現(xiàn)量刑公正，應(yīng)該避免法官陷入“恣意性”裁量和“機(jī)械性”裁量?jī)蓚€(gè)極端，保證法官量刑自由裁斷權(quán)的適度性。大數(shù)據(jù)時(shí)代，人工智能技術(shù)助力司法應(yīng)用，為法官的量刑工作提供了極大的技術(shù)支持和幫助，正在重塑著法官量刑活動(dòng)的司法過程。實(shí)現(xiàn)人工智能與法官在量刑領(lǐng)域的深度融合，需要堅(jiān)守量刑公正的目標(biāo)指引，遵循人工智能的算法邏輯與量刑運(yùn)行的基本規(guī)律。

一、刑罰適用的困惑：法官的自由裁量權(quán)與量刑公正之間的緊張關(guān)系

(一)“恣意性”裁量與量刑公正

我國(guó)傳統(tǒng)的刑罰裁量方法采用“估堆式”量刑，是一種側(cè)重定性分析忽視定量分析的方法，量刑實(shí)踐中比較注重經(jīng)驗(yàn)思維。我國(guó)刑法采用相對(duì)確定法定刑的立法例，法定刑幅度寬泛，而且對(duì)于犯罪未遂、從犯、自首、立功、未成年犯罪、老年人犯罪、前科等各種犯罪情節(jié)只是存在從輕、減輕或從重處罰的規(guī)定，至于怎樣從輕、減輕或從重處罰，即該情節(jié)對(duì)刑罰的影響力有多大，無論是刑法還是司法解釋都沒有作出具體明確的規(guī)定，在這種情況下，法官采取的是“估堆式”量刑。趙廷光認(rèn)為，“所謂‘估堆’量刑，是指法官在不嚴(yán)格區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)的情況下，僅憑個(gè)人的刑罰價(jià)值取向、籠統(tǒng)認(rèn)識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，在法定刑限度以內(nèi)或以下對(duì)犯罪人任意裁量刑罰”(1)趙廷光：《量刑公正實(shí)證研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2005年，第7頁。。也就是說，“估堆式”量刑是法官在對(duì)某一案件定性之后，在對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合估量的基礎(chǔ)上，進(jìn)行刑罰裁量。這種側(cè)重經(jīng)驗(yàn)判斷而忽視理性思維的“估堆式”量刑方式，是一種非規(guī)范化的量刑方法，賦予法官較大的刑罰裁量自由權(quán)，缺失對(duì)法官自由裁量的約束力。這樣會(huì)導(dǎo)致以下兩個(gè)問題：其一，法官本身的學(xué)識(shí)、素養(yǎng)、經(jīng)驗(yàn)不同，可能會(huì)造成不同法官對(duì)同一類案件的刑罰裁量出入較大；其二，這種“估堆式”量刑帶有很大的隨意性，會(huì)給“金錢案”“關(guān)系案”“人情案”帶來很大的操作空間，無法避免權(quán)力尋租。以上兩個(gè)問題的存在導(dǎo)致了量刑的畸輕畸重、量刑偏差大等失衡現(xiàn)象，有損刑事司法公正。

(二)“機(jī)械性”裁量與量刑公正

為了應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中“估堆式”量刑的困境，我國(guó)進(jìn)行量刑規(guī)范化的探索已有15年。量刑規(guī)范化是指法官應(yīng)該在規(guī)范化的量刑根據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下，遵循一定的量刑程序進(jìn)行刑罰裁量活動(dòng)。量刑規(guī)范化改革的基本思路是實(shí)體改革和程序改革并重。實(shí)體方面，“規(guī)范化”量刑代替?zhèn)鹘y(tǒng)的“估堆式”量刑，主要采用兩種方式：第一，為法官的量刑明確具體的量刑方法和統(tǒng)一的步驟；第二，引入定量分析的方法，使量化成為刑罰裁量機(jī)制非常重要的內(nèi)容，確立“定量分析和定性分析”相結(jié)合的量刑方法，從而達(dá)到統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和約束法官自由量刑權(quán)的目標(biāo)。量刑規(guī)范化改革在全國(guó)法院實(shí)施階段，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)，對(duì)15種常見犯罪進(jìn)行量刑規(guī)范；在量刑改革擴(kuò)圍階段，把常見罪名拓展至23個(gè)。(2)最高人民法院于2013年12月23日發(fā)布《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，該意見于2014年1月1日起實(shí)施。2017年3月9日，最高人民法院又對(duì)該意見進(jìn)行了修訂。《量刑指導(dǎo)意見》主要是通過對(duì)常見犯罪的基準(zhǔn)刑和量刑情節(jié)的量化實(shí)現(xiàn)量刑的規(guī)范化，改變過去的“估堆式”量刑模式?！读啃讨笇?dǎo)意見》給法官在量刑活動(dòng)中提供了某些使用特定刑罰的剛性條件，也就是說只要符合某個(gè)條件，法官必須確定相應(yīng)的刑罰限度，這就抑制甚至是排除了法官的選擇問題，有效地避免了“估堆式”量刑帶來的隨意性，有利于實(shí)現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性，實(shí)現(xiàn)同案同判。同案同判的意義在于形式正義的實(shí)現(xiàn)，同案同判“所體現(xiàn)的形式正義的確是一種重要的、獨(dú)立于個(gè)案正義的重要價(jià)值，因?yàn)樗鼜母旧蟻碓从谧砸婪ú门羞@一要求本身”(3)雷磊：《如何理解“同案同判”?—— 誤解及其澄清》，《政法論叢》2020年第5期。。

《量刑指導(dǎo)意見》作為量刑規(guī)范化改革的重要成果，它的價(jià)值在于不僅對(duì)過去“重定罪、輕量刑”的觀念和做法都起到良好的矯正作用，而且其提出的“定量分析與定性分析相結(jié)合”的方法對(duì)于改變過去的“估堆式”量刑具有現(xiàn)實(shí)意義。但是也應(yīng)該看到，這種量刑的規(guī)范化避免不了某種天生的缺陷。如果法官機(jī)械地、呆板地按照《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行梳理量刑情節(jié)和加減量刑比例，進(jìn)行對(duì)號(hào)入座式的刑罰裁量，固然能夠杜絕“金錢案”“關(guān)系案”“人情案”，可以防止知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)在特殊情況下不著邊際的誤用和濫用。但同時(shí)帶來的問題是，“量刑規(guī)范化力圖將量刑情節(jié)量化、細(xì)化，在某種程度上會(huì)促成司法自由裁量權(quán)的萎縮”(4)彭文華：《量刑的價(jià)值判斷與公正量刑的途徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期。，這種僵化的、機(jī)械的規(guī)范化量刑容易使法官對(duì)規(guī)定盲從，只是關(guān)注《量刑指導(dǎo)意見》中列舉的一些情節(jié)的數(shù)值化規(guī)定，對(duì)其他量刑情節(jié)不作甄別和進(jìn)一步的考量。這種“一刀切”的機(jī)械量刑，會(huì)使得法官故意根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)行量刑情節(jié)的刪減，導(dǎo)致量刑活動(dòng)從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即“從‘同案不同判’走向‘不同案同判’”(5)焦毅：《自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化的沖突與協(xié)調(diào)》，石經(jīng)海、祿勁松主編：《量刑研究》(第1卷)，北京：法律出版社，2014年，第56頁。，這樣同樣會(huì)導(dǎo)致量刑不公正，作出當(dāng)事人難以接受和公眾不能支持的量刑結(jié)果。因此，有學(xué)者指出：“審判實(shí)踐中，不少對(duì)規(guī)范化量刑曖昧的敷衍和機(jī)械的執(zhí)行也會(huì)讓規(guī)范化量刑誤入歧途，遭遇尷尬?！?6)焦毅：《自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化的沖突與協(xié)調(diào)》，石經(jīng)海、祿勁松主編：《量刑研究》(第1卷)，北京：法律出版社，2014年，第55頁。

(三)自由裁量權(quán)的適度性與量刑公正

量刑規(guī)范化必須符合量刑運(yùn)行的基本規(guī)律。量刑的過程即為刑罰裁量的過程，是把抽象的法律規(guī)范與具體的案情事實(shí)相結(jié)合的動(dòng)態(tài)過程，在這個(gè)過程中，首先要實(shí)現(xiàn)的是刑之法定，即根據(jù)抽象的個(gè)罪預(yù)設(shè)的法律規(guī)范和《量刑指導(dǎo)意見》中的相關(guān)規(guī)定，確定起刑點(diǎn)、基準(zhǔn)刑，然后要實(shí)現(xiàn)的是量刑的罪責(zé)刑均衡，需要“針對(duì)具體個(gè)案提取的關(guān)于犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及其他方面的法定情節(jié)和酌定情節(jié)”(7)石經(jīng)海：《刑法現(xiàn)代化下的“量刑”結(jié)構(gòu)——量刑規(guī)范化的科學(xué)基礎(chǔ)研究》，石經(jīng)海、祿勁松主編：《量刑研究》(第1卷)，北京：法律出版社，2014年，第291頁。，在這個(gè)過程中，需要運(yùn)用法官的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和良知，“量刑作為一種借助于‘實(shí)踐理性’的知識(shí)而展開的司法活動(dòng)的本質(zhì)決定了整個(gè)量刑過程與人的經(jīng)驗(yàn)判斷和主觀能動(dòng)性的發(fā)揮須臾不可分離”(8)周光權(quán)：《量刑規(guī)范化：可行性與難題》，《法律適用》2004年第4期。。同時(shí)，必須注意到自由量刑權(quán)本身具有天生的缺陷，可能會(huì)引起刑罰的濫用和誤用，如果不對(duì)量刑權(quán)力進(jìn)行限制和規(guī)范，法官自由量刑的隨意性難以避免，可能會(huì)出現(xiàn)量刑的偏差，量刑自由權(quán)在特殊情況下會(huì)不著邊際地濫用，比如“人情案”“關(guān)系案”“金錢案”就有了生存的土壤。因此，量刑規(guī)范化改革必須對(duì)自由裁量權(quán)的兩面性充分考量：一方面，規(guī)范法官的自由量刑權(quán)，防范其負(fù)面效應(yīng)的產(chǎn)生；另一方面，正視法官自由裁量權(quán)的客觀存在并引導(dǎo)其正確運(yùn)用，保障其為實(shí)現(xiàn)量刑公正發(fā)揮積極的效應(yīng)。

因此，法官的自由裁量權(quán)必須適度，既要防止陷入法律適用的“機(jī)械、僵化的境地”，又要防止“過分賦予法官自由裁量權(quán)”。(9)王國(guó)華、海燕：《涉外船舶融資租賃合同之法律適用問題研究》，《中國(guó)海商法研究》2020年第3期。當(dāng)法官的自由量刑權(quán)過大或者說呈一種相對(duì)放任的狀態(tài)，可能會(huì)導(dǎo)致刑罰的誤用甚至是濫用；當(dāng)法官的自由量刑權(quán)太小或者說呈一種相對(duì)抑制的狀態(tài)，可能會(huì)導(dǎo)致機(jī)械式量刑。因此，對(duì)于法官的刑罰裁量權(quán)既不能放任，也不能抑制，只能科學(xué)地規(guī)范和引導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)量刑公正。量刑公正是形式公正與實(shí)質(zhì)公正的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)量刑的形式公正與實(shí)質(zhì)公正需要把握量刑的規(guī)范化與自由裁量之間的平衡。

二、量刑公正的實(shí)現(xiàn)：形式正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)統(tǒng)一

(一)量刑的規(guī)范化與自由裁量的目標(biāo)：量刑的合法性與合理性

2006年發(fā)生的許霆惡意取款案(10)2006年4月，來廣州打工的許霆意外發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)故障，先后取款171筆共計(jì)約175000元，并攜款潛逃。2007年11月20日，廣州中級(jí)人民法院以盜竊金融機(jī)構(gòu)罪判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2008年3月31日，廣州中級(jí)人民法院重審，許霆被以盜竊罪判處5年徒刑，追繳所有贓款173826元，并處2萬元罰金。廣東省高級(jí)人民法院終審維持該判決。參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院刑事判決書 (2008)穗中法刑二重字第2號(hào)。，在當(dāng)時(shí)引起了很大的社會(huì)反響。這起案件給予刑法理論界和實(shí)務(wù)界最大的反思是，為什么一審?fù)耆凑辗傻囊?guī)定作出無期徒刑的判決引起了輿論的聚焦與發(fā)酵？量刑公正只要做到形式意義上的量刑合法就能實(shí)現(xiàn)嗎？

許霆因自動(dòng)取款機(jī)出故障惡意取款17萬多元，一審法院認(rèn)為屬于“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，因?yàn)榇税笡]有任何法定減輕情節(jié)，許霆被一審法院判處無期徒刑。當(dāng)時(shí)這一判決引起公眾普遍關(guān)注，在社會(huì)上反響強(qiáng)烈，社會(huì)輿論一片嘩然，認(rèn)為這一判決量刑過重，有失公正。這一判決從形式上看具有合法性，確實(shí)遵循了刑之法定原則，但由于缺乏實(shí)質(zhì)的合理性，后來迫于輿論壓力，法院在二審中充分運(yùn)用刑法第63條第2款關(guān)于酌定情節(jié)的規(guī)定，將許霆從無期徒刑減到5年有期徒刑。許霆案留給我們的啟迪是，量刑公正不僅要形式上具有合法性，即符合罪刑法定原則，還要具有合理性，即遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，唯有此，才能在量刑中不僅具有形式合理性，且具有實(shí)質(zhì)合理性。關(guān)于許霆案，量刑時(shí)有兩點(diǎn)需要注意：第一，許霆的行為與其他盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪行為不同，比如故意采取破壞手段或者有預(yù)謀的行為；第二，許霆的行為具有一定的偶然性，他的犯意的產(chǎn)生是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)異常時(shí)產(chǎn)生的。基于以上兩點(diǎn)判斷，許霆實(shí)施犯罪的主觀惡意不大。二審法院綜合考慮本案中犯罪行為的社會(huì)危害程度以及行為人的人身危險(xiǎn)性程度，對(duì)許霆在法定刑以下判處刑罰，并報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。許霆案二審中對(duì)刑法第63條第2款的合理運(yùn)用，使得本案的處理符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，從而保證了案件的處理既合法又合理。

量刑公正遵循合法性與合理性原則，這里的合理是指符合情理。所謂情理，是指民眾普遍認(rèn)可的常情、常理。常情是指“一個(gè)社會(huì)民眾所普遍共享的感情(如愛英雄、恨壞人)”，是一個(gè)社會(huì)所普遍認(rèn)同的價(jià)值觀、善惡觀、是非觀在一個(gè)人心目中的反映，即良心；常理是指“那些經(jīng)過幾千年還能得到民眾普遍認(rèn)同的人與人相處、人與自然相處的基本道理(如不害人)，這是經(jīng)過人類社會(huì)實(shí)踐檢驗(yàn)的社會(huì)或自然規(guī)律”。(11)馬國(guó)川、陳忠林：《我是非“主流”法學(xué)家》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年4月7日。無論是常情還是常理，都具有合理性，都應(yīng)該遵循而不能違背。關(guān)于一個(gè)具體案件的量刑，涉及到許多量刑情節(jié)，除了法定的量刑情節(jié)，還有哪些情節(jié)可以納入法官的眼睛，能夠影響到最后的量刑，需要依賴于法官的智識(shí)、良心，這里的智識(shí)和良心應(yīng)該符合常理、常情。在許霆案中，一審法官?zèng)]有注意到或者說沒有考量影響量刑的兩個(gè)重要的酌定情節(jié)(12)如上文所說，第一，許霆的行為不是故意采取破壞手段或者有預(yù)謀的行為；第二，許霆的行為具有一定的偶然性。，而這兩個(gè)酌定情節(jié)對(duì)判斷犯罪人的主觀惡性非常重要，而使得無期徒刑的判決引起公眾的強(qiáng)烈反響。

量刑公正遵循合法性原則，即遵循罪刑法定原則，而遵循合理性原則，是通過符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則體現(xiàn)的。法官在實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的量刑實(shí)踐中，需要依賴其經(jīng)驗(yàn)、智識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，對(duì)犯罪事實(shí)中影響量刑的情節(jié)(法定情節(jié)除外)進(jìn)行篩選和考量，從而選擇出哪些酌定情節(jié)能夠影響到最后的量刑以及影響的比例是多少。法官的這種判斷是否理性，決定了最后的量刑是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，是否具有合理性。許霆案一審的量刑失之公正，是因?yàn)樗蛔裱俗镄谭ǘㄔ瓌t，而不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則?！白镄谭ǘㄔ瓌t和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則，在司法上不是彼此孤立而是有機(jī)統(tǒng)一的”(13)石經(jīng)海：《論量刑合法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。，只有同時(shí)符合罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的量刑才會(huì)是一個(gè)公正的判決。

(二)量刑的規(guī)范化與自由裁量的功能：刑罰的統(tǒng)一性與刑罰的個(gè)別性

量刑規(guī)范化改革的初衷是為了克服“估堆式”量刑造成的量刑偏差、量刑畸輕畸重的弊端，但也并非是為了實(shí)現(xiàn)量刑的絕對(duì)均衡、絕對(duì)統(tǒng)一。實(shí)現(xiàn)量刑的絕對(duì)均衡、絕對(duì)統(tǒng)一的想法其實(shí)是一個(gè)誤區(qū)。因?yàn)椋瑥目陀^上說，司法實(shí)踐中并不存在完全相同的兩個(gè)案件，只存在相似的案件。李本森指出：“‘同案同判’的提法不正確，而其作為改革的目標(biāo)或者評(píng)價(jià)指標(biāo)來說更不科學(xué)，也不嚴(yán)肅。因此，過于強(qiáng)調(diào)‘同案同判’，事實(shí)不僅是做不到，而且會(huì)使得法官變得非常機(jī)械，與法官本身的價(jià)值實(shí)現(xiàn)相違背。因此，在規(guī)范化的量刑改革中，‘同案同判’這個(gè)邏輯上具有明顯錯(cuò)誤，在實(shí)踐上是個(gè)偽命題的提法，不應(yīng)當(dāng)成為主導(dǎo)量刑改革的指導(dǎo)原則?！?14)李本森：《量刑規(guī)范化改革的“三點(diǎn)論”》，石經(jīng)海、祿勁松主編：《量刑研究》(第1卷)，北京：法律出版社，2014年，第7頁。李本森在這里指出了當(dāng)下我們正在進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革需要注意的問題，即量刑規(guī)范化應(yīng)該避免從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，因?yàn)檫@樣會(huì)導(dǎo)致另外一種量刑的不公正，即“不同案同判”。

量刑規(guī)范化必須實(shí)現(xiàn)量刑統(tǒng)一化與量刑個(gè)別化之間的統(tǒng)一，才能達(dá)到量刑公正的司法目標(biāo)。平時(shí)我們經(jīng)常講的“同案同判”的問題實(shí)質(zhì)上是量刑統(tǒng)一化的問題。所謂量刑統(tǒng)一化或者“同案同判”，是指同樣的案件應(yīng)該具有同樣的基準(zhǔn)刑?！巴竿小钡牡谝粋€(gè)“同”針對(duì)的是抽象的個(gè)罪而不是具體的個(gè)罪，不涉及具體的量刑情節(jié)，相對(duì)應(yīng)的第二個(gè)“同”并不是指最后的量刑結(jié)果相同，而是指基準(zhǔn)刑的相同。量刑個(gè)別化針對(duì)的是具體的個(gè)罪，是指每個(gè)具體的案件的量刑結(jié)果應(yīng)該符合本案的犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，最后的量刑結(jié)果具有個(gè)體性。量刑的統(tǒng)一化與基準(zhǔn)刑密切相關(guān)，基準(zhǔn)刑是對(duì)抽象個(gè)罪的刑罰概括，與犯罪行為的社會(huì)危害性程度相均衡，體現(xiàn)的是社會(huì)的一般的報(bào)應(yīng)觀念對(duì)犯罪行為的價(jià)值判斷；量刑的個(gè)別化與量刑情節(jié)密切相關(guān)，量刑情節(jié)是決定刑罰輕重的情節(jié)，與之密切相關(guān)的是犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度。因此，量刑均衡是量刑一般化和量刑個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一。當(dāng)前，量刑規(guī)范化需要注意的是片面強(qiáng)調(diào)量刑的統(tǒng)一而忽視量刑的個(gè)別化。如果法官機(jī)械地適用《量刑指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，追求所謂的“同案同判”，勢(shì)必會(huì)忽視犯罪人的一些特殊的具體情況，量刑時(shí)應(yīng)該考量的影響犯罪人人身危險(xiǎn)性的一些酌定情節(jié)可能會(huì)被裁減掉，如此一來，量刑公正無法實(shí)現(xiàn)，許霆案的一審判決就是因?yàn)楹鲆暳嗽S霆是在取款機(jī)出故障的情況下作案的這一酌定情節(jié)。

三、量刑的思維本質(zhì)：事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機(jī)統(tǒng)一

刑罰的正當(dāng)性，既有報(bào)應(yīng)的一面，也有預(yù)防的一面。相對(duì)應(yīng)的，量刑活動(dòng)是兩種判斷的組合，即責(zé)任刑和預(yù)防刑的裁定。責(zé)任刑是根據(jù)行為人過去的犯罪行為裁定的刑罰，是一個(gè)回顧性的思考；預(yù)防刑是根據(jù)行為人的再犯可能性裁定刑罰，是展望性的評(píng)估?！傲啃虝r(shí)既要‘回顧性’地考察行為的客觀危害以及行為人的罪責(zé)，也應(yīng)當(dāng)‘展望性’地分析被告人再犯罪的危險(xiǎn)性，這是量刑理論以及實(shí)踐都無法否認(rèn)的基本共識(shí)。”(15)周光權(quán)：《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，《中外法學(xué)》2020年第5期。責(zé)任刑與預(yù)防刑的刑罰裁量，其思維實(shí)質(zhì)是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機(jī)統(tǒng)一。

(一)責(zé)任刑的事實(shí)判斷與價(jià)值判斷

責(zé)任刑的理論基礎(chǔ)是報(bào)應(yīng)主義。責(zé)任刑的裁量首先要思考的是，針對(duì)被告人所作出的不法行為，被告人究竟有多大責(zé)任。責(zé)任刑的裁量依據(jù)是體現(xiàn)罪責(zé)的行為，罪責(zé)的實(shí)質(zhì)包括行為和行為人兩個(gè)方面，即“行為的不法程度以及行為人非難可能性程度”(16)馮驍聰：《量刑的生命在于經(jīng)驗(yàn)》，博士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)，2017年。。也就是說，責(zé)任刑的確定，需要考慮兩個(gè)方面，即客觀的違法行為和行為人的主觀責(zé)任。法官在裁量責(zé)任刑時(shí)，首先要考慮的是行為的違法程度、嚴(yán)重程度，在此基礎(chǔ)上判斷該違法行為的社會(huì)危害性程度，從行為的違法程度、嚴(yán)重程度到行為的社會(huì)危害性程度的思維跨越是從事實(shí)判斷到價(jià)值判斷的過程。社會(huì)危害性及其程度的判斷不再是事實(shí)的是與非的判斷，而是屬于價(jià)值判斷的范疇，“是社會(huì)主文化群所作出的價(jià)值判斷，或者說不過是社會(huì)上大多數(shù)人共有價(jià)值觀在刑法領(lǐng)域內(nèi)的具體反映”(17)馮亞東：《理性主義與刑法模式：犯罪概念研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第39-40頁。。因此，法官在對(duì)社會(huì)危害性及其程度進(jìn)行判斷時(shí)，不能僅僅依賴于個(gè)人的感受，而是要更多地依賴社會(huì)大眾以及法律共同體的共識(shí)，在思考問題和進(jìn)行量刑活動(dòng)時(shí)自然會(huì)受到社會(huì)主流價(jià)值觀的影響。責(zé)任刑的確定，除了基于不法行為的客觀事實(shí)進(jìn)行社會(huì)危害性程度的價(jià)值判斷，還需分析行為人的主觀責(zé)任?？紤]行為人的主觀責(zé)任，需要分析行為人非難的可能性程度。為什么對(duì)行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)？主要是基于以下三個(gè)方面的考慮：其一是其行為具有違法性，違反了刑事法律規(guī)范；其二是行為人能夠預(yù)見到其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；其三是在實(shí)施行為時(shí)，能夠期待行為人不會(huì)實(shí)施違反刑事法律規(guī)范的行為。李斯特認(rèn)為，罪責(zé)在本質(zhì)上表達(dá)的是“有責(zé)能力之人的心靈深處與法律要求及其價(jià)值評(píng)價(jià)之間存在特點(diǎn)的心理學(xué)——規(guī)范關(guān)系”(18)[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2000年，第261頁。。由此可知，反映行為人非難可能性的判斷是一種價(jià)值判斷，是對(duì)行為人實(shí)施適法行為可能性的判斷。法官在對(duì)行為人的非難可能性程度進(jìn)行判斷時(shí)，是基于行為人本身的認(rèn)知、心理、動(dòng)機(jī)等，以刑法規(guī)范為依據(jù)，判斷行為人實(shí)施適法行為的可能性，此時(shí)的判斷屬于“應(yīng)當(dāng)與否”的思維形式，顯然不是“是與非”的判斷。比如，因饑寒交迫而搶劫或者因?yàn)樯砘贾夭〉哪赣H籌集醫(yī)藥費(fèi)而搶劫，諸如此類的搶劫行為與一般的搶劫行為相比，對(duì)行為人非難可能性程度應(yīng)該相對(duì)低一些，這是一個(gè)價(jià)值判斷，這一價(jià)值判斷對(duì)刑罰的作用力大小，直接影響了最后責(zé)任刑的判斷。

(二)預(yù)防刑的事實(shí)判斷與價(jià)值判斷

“現(xiàn)代刑罰理論幾乎一致支持相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，其揭示了量刑的正義模式。”(19)周光權(quán)：《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，《中外法學(xué)》2020年第5期。刑罰的正當(dāng)性根據(jù)是報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與犯罪預(yù)防目的的合理性，刑罰的功能需要兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)方面?；趫?bào)應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于犯罪預(yù)防目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑。按照刑法客觀主義的立場(chǎng)，“只有在責(zé)任刑確定之后，才能去考慮預(yù)防刑”(20)周光權(quán)：《量刑的實(shí)踐及其未來走向》，《中外法學(xué)》2020年第5期。。責(zé)任刑是根據(jù)客觀違法與主觀責(zé)任進(jìn)行裁定，是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機(jī)結(jié)合，而預(yù)防性的裁定同樣也是一個(gè)事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的思維過程。

預(yù)防刑的裁定是展望性的思維過程，針對(duì)的對(duì)象是未然之罪。雖然針對(duì)的是未然之罪，但預(yù)防刑的裁定需要以“已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的反映犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性的事實(shí)為根據(jù)”(21)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。。預(yù)防刑的裁定需要根據(jù)犯罪人主動(dòng)投案還是畏罪潛逃、平時(shí)品行良好還是劣跡斑斑、累犯還是無任何前科、隱藏贓物還是積極退贓等客觀存在的事實(shí)綜合考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度，以確定再次犯罪可能性的大小，從而確定最后的刑罰。對(duì)行為人有沒有人身社會(huì)危險(xiǎn)性及其程度的判斷，顯然不是一個(gè)“是與非”的事實(shí)判斷，而是基于一定的客觀情況進(jìn)行價(jià)值分析的思維過程，需要法官根據(jù)當(dāng)時(shí)社會(huì)的犯罪形勢(shì)、大眾主流的意識(shí)以及法律共同體的共識(shí)進(jìn)行裁定。依據(jù)責(zé)任主義，犯罪人責(zé)任刑的裁定非常重要，只有責(zé)任刑確定后，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行行為人人身危險(xiǎn)性程度的評(píng)估，進(jìn)行預(yù)防刑的裁定。也就是說，預(yù)防刑需要在責(zé)任刑的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)節(jié)，不過這并不意味著預(yù)防刑對(duì)于最后的刑罰的裁量不重要。關(guān)于預(yù)防刑裁定的重要性，張明楷認(rèn)為，“刑罰個(gè)別化主要是在量刑階段實(shí)現(xiàn)的，而且基本上是在裁量預(yù)防刑時(shí)實(shí)現(xiàn)的。所以，在裁量了責(zé)任刑之后，必須重點(diǎn)考慮犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性……”(22)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。比如，對(duì)一個(gè)故意傷害罪確定了8年的有期徒刑的責(zé)任刑，若沒有從輕、減輕和免除處罰的情節(jié)，那么就只能在3年以上8年以下有期徒刑的區(qū)間內(nèi)進(jìn)行裁量，其中刑量的決定則完全取決于法官基于影響預(yù)防刑的客觀事實(shí)對(duì)行為人再次犯罪可能性的評(píng)估，顯然，此時(shí)對(duì)于行為人的人身危險(xiǎn)性及其程度的價(jià)值判斷非常重要。

綜上，無論是責(zé)任刑還是預(yù)防刑的裁定，都需要法官運(yùn)用其量刑的自由裁定權(quán)。在責(zé)任刑的裁定中，需要依據(jù)行為客觀違法的事實(shí)和行為人非難可能性的事實(shí)綜合考慮行為的社會(huì)危害性程度和行為人的罪責(zé)程度，其思維形式是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷有機(jī)結(jié)合。因此，在確定責(zé)任刑的量刑活動(dòng)中，法官的自由裁量權(quán)非常重要。在預(yù)防刑的裁定中，法官需要根據(jù)一定的客觀事實(shí)以及刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的，對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性的有無及其程度進(jìn)行價(jià)值判斷，法官不可避免地受到自身的觀念、經(jīng)驗(yàn)、好惡等個(gè)人因素的影響，從而影響最后的裁判結(jié)果。因此，無論是責(zé)任刑還是預(yù)防刑的裁定，其思維過程都是基于一定的客觀事實(shí)對(duì)行為的社會(huì)危害性程度以及行為人的人身危險(xiǎn)性程度進(jìn)行一定的價(jià)值判斷，然后根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，作出最后的裁定。因此，無論是責(zé)任刑還是預(yù)防刑的裁定，法官能夠理性地、正確地運(yùn)用自由裁量權(quán)非常重要。

以“趙春華非法持有槍支案”(23)參見天津市第一中級(jí)人民法院刑事判決書，(2017)津01刑終41號(hào)。為例，一審判決和二審判決都認(rèn)為趙春華的行為構(gòu)成非法持有槍支罪，不同的是一審判處有期徒刑3年6個(gè)月，二審判處有期徒刑3年、緩刑3年。該案二審從輕處罰并適用緩刑改判，首先是基于趙春華非法持有的槍支剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)判斷，由此得出的結(jié)論是其犯罪行為的社會(huì)危害相對(duì)較?。黄浯问腔谄浞欠ǔ钟袠屩У哪康氖菑氖陆?jīng)營(yíng)、犯罪人的認(rèn)罪態(tài)度以及悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，由此判定其人身危險(xiǎn)性程度相對(duì)較低。在本案的審理中，法官正確運(yùn)用自由量刑權(quán)，作出趙春華的犯罪行為社會(huì)危害性相對(duì)較小和其人身危險(xiǎn)性相對(duì)較低的價(jià)值判斷，從而酌情予以從寬處罰并適用緩刑。

四、人工智能介入量刑的定位與邊界

在量刑領(lǐng)域，人工智能技術(shù)的司法應(yīng)用為法官的量刑工作提供了極大的技術(shù)支持和幫助，正在重塑著法官量刑活動(dòng)的司法過程。目前，關(guān)于人工智能在量刑活動(dòng)中的地位和作用，學(xué)界基本上達(dá)成共識(shí)，主張將人工智能定位于輔助量刑。但是，對(duì)人工智能輔助量刑的定位，這一標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和概括，在司法實(shí)踐中并不具有實(shí)質(zhì)的指引價(jià)值。“只有準(zhǔn)確界定人工智能的適用范圍，在審判中堅(jiān)持法官中心主義，才能真正實(shí)現(xiàn)人工智能與法官的深度整合。”(24)羅洪洋、陳雷：《智慧法治的概念證成及形態(tài)定位》，《政法論叢》2019年第2期。因此，人工智能如何輔助量刑，即人工智能如何介入量刑以及介入的程度如何，是急需論證的問題。這不僅關(guān)涉人工智能在量刑領(lǐng)域的未來發(fā)展方向，還關(guān)系著在新的時(shí)代背景下如何保障量刑公正實(shí)現(xiàn)的問題。

人工智能如何介入量刑以及介入的程度如何？對(duì)這個(gè)問題的回答需要明確以下兩個(gè)方面：第一，人工智能的算法決策的機(jī)理究竟是什么，在實(shí)現(xiàn)量刑公正方面它的優(yōu)勢(shì)與瓶頸又是什么；第二，量刑公正的內(nèi)涵是什么以及量刑的思維本質(zhì)是什么。在明確以上兩個(gè)方面問題的基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步探討人工智能介入量刑的具體領(lǐng)域以及如何與法官的量刑活動(dòng)深度融合，確保量刑公正的實(shí)現(xiàn)。

(一)人工智能的算法邏輯無法獨(dú)立完成量刑的思維過程

人工智能解決問題的核心智慧依賴的是算法，而算法的本質(zhì)是解決問題的數(shù)學(xué)過程(25)Sarah Valentine, “Impoverished Algorithms: Misguided Governments, Flawed Technologies, and Social Control”, Fordham Urban Law Journal, Vol.46,No.2,2019,p.365.，其本身只是一種特定的思維方法或路徑?！八惴ㄊ窃谙薅l件下以運(yùn)算方式將輸入轉(zhuǎn)換成輸出的問題解決機(jī)制，體現(xiàn)為機(jī)械化的運(yùn)算過程。算法將問題情境轉(zhuǎn)換為限制條件，將問題要點(diǎn)抽象為計(jì)算變量，將整個(gè)問題切換為數(shù)學(xué)模型，通過公式化運(yùn)算求解答案。”(26)栗崢：《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2020年第1期。人工智能介入量刑的機(jī)理決定了其自身在量刑領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)與瓶頸：運(yùn)用人工智能量刑，有利于刑罰的統(tǒng)一性的實(shí)現(xiàn)，而刑罰個(gè)別性的目標(biāo)卻難以企及；能夠促進(jìn)形式正義的實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)卻無法達(dá)到。而量刑公正應(yīng)該是刑罰的統(tǒng)一性與刑罰的個(gè)別性的有機(jī)結(jié)合、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)結(jié)合，因此將量刑公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)完全寄托于人工智能，的確是夸大了人工智能在量刑領(lǐng)域的功能和作用，也不符合人工智能在量刑領(lǐng)域的運(yùn)作機(jī)理。

“將法學(xué)問題形式化為可計(jì)算問題”(27)鄧矜婷、張建悅: 《計(jì)算法學(xué): 作為一種新的法學(xué)研究方法》，《法學(xué)》2019 年第4 期。，可計(jì)算是人工智能通往量刑實(shí)踐的基石，因此量刑領(lǐng)域的算法決策需要將大量的案件所處的情境進(jìn)行充分的數(shù)字模型化改造。但是，在將問題情境進(jìn)行數(shù)字模型化的改造過程中，需要過濾掉復(fù)雜的干擾項(xiàng)，將問題模型高度提煉?！八鼈円詷?biāo)準(zhǔn)一致的要素抽取、相同的算法建模以及流水化的操作流程，對(duì)相同的信息輸入給出相同的算法輸出。在這種智能系統(tǒng)自動(dòng)運(yùn)行的司法決策條件下， 同案同標(biāo)、同案同判將有機(jī)會(huì)走進(jìn)現(xiàn)實(shí)生活。”(28)馬長(zhǎng)山：《司法人工智能的重塑效應(yīng)及其限度》，《法學(xué)研究》2020年第4期。算法的優(yōu)勢(shì)在于，通過將問題建模，提煉出普遍規(guī)律與一般特征，能夠總結(jié)出類型案件的量刑規(guī)律，一定程度上能夠促進(jìn)刑罰統(tǒng)一性的實(shí)現(xiàn)。人工智能根據(jù)按部就班的程序設(shè)計(jì)進(jìn)行運(yùn)作，克服了法官量刑裁斷中的恣意性、價(jià)值偏好以及先入之見等主觀因素的干擾，有利于量刑統(tǒng)一化的實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)也應(yīng)注意，在問題建模的過程中，需要將影響量刑結(jié)果的要素按照一致的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抽取，忽略掉復(fù)雜的干擾項(xiàng)，這些所謂的干擾項(xiàng)只是針對(duì)算法建模而言，任何忽略的因素對(duì)于案件實(shí)際的量刑而言可能是非常有價(jià)值的，恰恰是對(duì)量刑有影響力的重要的酌定量刑情節(jié)。現(xiàn)實(shí)中每一個(gè)案件都是特殊的、具體的、富有個(gè)性的，即使案情相似或相同的案件在行為人的主觀惡性、作案環(huán)境和作案目的等方面也存在差異，類案之間存在千差萬別的酌定量刑情節(jié)。人工智能介入量刑，算法建模需要將大量案件的量刑事實(shí)進(jìn)行充分的數(shù)字模型化改造，將量刑因素提純到固定模態(tài)上進(jìn)行演算。高度提純的模型是通過對(duì)大量案件屏蔽掉富有個(gè)性的量刑事實(shí)，提煉出富有共性的量刑事實(shí)而建立的，因此人工智能量刑所依賴的算法邏輯只能得出刑罰統(tǒng)一性層面的結(jié)論。而刑罰的公正是量刑的統(tǒng)一性與個(gè)別性有機(jī)結(jié)合的思維考量，顯然人工智能的算法邏輯無法獨(dú)立完成這一思維過程。

算法的優(yōu)勢(shì)在于“將求解科學(xué)化，以可驗(yàn)證的數(shù)學(xué)原理保障證明的嚴(yán)肅性”(29)栗崢：《人工智能與事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)研究》2020年第1期。。具體到量刑領(lǐng)域，算法能夠促進(jìn)形式正義的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋惴ǖ倪\(yùn)作機(jī)理是按照提前設(shè)計(jì)好的程序自動(dòng)執(zhí)行，量刑活動(dòng)的運(yùn)行更加透明和規(guī)范，這樣可以避免不公因素和外部因素的干擾，能夠?qū)⒎ü俚膬r(jià)值偏好、恣意性和其他人為干擾成功地屏蔽。人工智能量刑的算法邏輯具有能夠克服來自人性自身的局限性的強(qiáng)大優(yōu)勢(shì)，有利于促進(jìn)形式正義的實(shí)現(xiàn)，但是人工智能沒有任何道德觀和價(jià)值觀，只是作為輔助工具而存在，只是被輸入了程序員為達(dá)到特定目的而編寫的代碼，因此實(shí)質(zhì)正義的達(dá)成是人工智能自身無法逾越的量刑瓶頸。人工智能缺失人類的情感和價(jià)值，不能像法官一樣飽含深厚的人文關(guān)懷從事量刑活動(dòng)，無法基于具體情況靈活地、創(chuàng)造性地根據(jù)社會(huì)的常識(shí)、常情處理案件，實(shí)現(xiàn)量刑的實(shí)體公正。比如，趙春華非法持有槍支案，二審法院如果采用人工智能量刑，其量刑結(jié)果與一審相差無幾，因?yàn)槎徃呐袨榫徯痰年P(guān)鍵是考慮到如今在很多的街巷氣槍打氣球的游戲攤位普遍存在，趙春華為了生計(jì)而擺攤經(jīng)營(yíng)，其行為的社會(huì)危害性及其人身危險(xiǎn)性都較低，這一價(jià)值判斷只有生活在一定的社會(huì)環(huán)境中擁有社會(huì)常識(shí)、常理的法官才能做出，這是人工智能難以企及的。

(二)人工智能介入量刑的領(lǐng)域

人工智能在實(shí)現(xiàn)刑罰的統(tǒng)一性和量刑形式公正方面具有先天的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)在實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別性和量刑的實(shí)體公正方面顯示出自身無法逾越的瓶頸，因?yàn)闊o論是刑罰的個(gè)別性還是量刑在實(shí)體公正都需要法官憑借其知識(shí)理性和經(jīng)驗(yàn)理性進(jìn)行考量，而人工智能關(guān)于法律推理的所有關(guān)系模型“都不能用于恰當(dāng)?shù)亟⑺痉ㄗ杂刹昧繖?quán)的模型”(30)[德] 托馬斯·F.戈登: 《訴答博弈———程序性公正的人工智能模型》，周志榮譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2018年，第8頁。，人工智能的算法決策在量刑裁判中無法做到像法官一樣對(duì)案件量刑的權(quán)宜平衡的思維考量。因此，人工智能不能主導(dǎo)量刑活動(dòng)的全部過程，介入量刑的領(lǐng)域是有限度的。

量刑公正的實(shí)現(xiàn)，需要發(fā)揮人工智能量刑與法官量刑的各自優(yōu)勢(shì)。人工智能量刑與法官自由裁量權(quán)的深度融合，不僅需要遵循人工智能的算法邏輯的原理，還需要在量刑理論的指導(dǎo)下進(jìn)行。根據(jù)責(zé)任主義原則，量刑的過程分為量刑起點(diǎn)的確立—基準(zhǔn)刑的確立—責(zé)任刑的確立—預(yù)防刑的確立—宣告刑的確立。人工智能量刑通過屏蔽具有個(gè)性特點(diǎn)的所謂的“干擾性”因素，抽出標(biāo)準(zhǔn)一致的要素進(jìn)行算法建模。人工智能介入量刑只能是在量刑過程中需要量刑統(tǒng)一性的領(lǐng)域，即量刑起點(diǎn)的確立和基準(zhǔn)刑的確立階段，而責(zé)任刑的確立和預(yù)防刑的確立需要法官發(fā)揮其自由裁量權(quán)才能完成。量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑的確立是根據(jù)已經(jīng)存在的客觀的犯罪事實(shí)，此犯罪事實(shí)是體現(xiàn)類案共性的犯罪事實(shí)，因此量刑起點(diǎn)和量刑基準(zhǔn)的確立是先于個(gè)案存在的，體現(xiàn)了量刑的統(tǒng)一性。而在責(zé)任刑和預(yù)防刑的確立階段，必須要發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，充分考慮案件量刑的人工智能算法建模時(shí)被過濾掉的個(gè)性因素。確立責(zé)任刑和預(yù)防刑，量刑情節(jié)的提取是整個(gè)量刑過程的樞紐，法官必須全面、準(zhǔn)確地提取。但是，量刑情節(jié)是一個(gè)開放的系統(tǒng)，錯(cuò)綜復(fù)雜，所有能反映行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的事實(shí)都可以成為量刑情節(jié)，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)。特別是酌定情節(jié)，能否進(jìn)入法官的量刑視野，以及進(jìn)入量刑視野的優(yōu)先考量的情節(jié)和推后考量的情節(jié)，即量刑情節(jié)的位階性，需要法官充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)，因?yàn)閷?duì)量刑情節(jié)(特別是酌定量刑情節(jié))的選擇、提取和適用的思維考量本質(zhì)上是對(duì)行為的社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的價(jià)值考量，需要法官根據(jù)常識(shí)、常理、常情，憑借自身的生活經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值取向和良心完成。

縱觀人工智能與法官合作量刑的過程，人工智能在量刑起點(diǎn)與量刑基準(zhǔn)的確立階段，是根據(jù)案件具有共性的量刑因素，而法官在責(zé)任刑與預(yù)防刑的確立階段，是根據(jù)案件具有個(gè)性的量刑因素，因此，整個(gè)量刑過程呈現(xiàn)出從一般到個(gè)別的思維特點(diǎn)。人工智能在量刑起點(diǎn)和量刑基準(zhǔn)的確立階段得出的案件量刑統(tǒng)一性的結(jié)論，不僅有助于類案同判，而且給法官量刑提供指引，同時(shí)也是對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制，法官要在人工智能確定的量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行責(zé)任刑和預(yù)防刑的確立，從而確定最后的刑罰。因此，人工智能量刑與法官量刑的深度融合的過程，也是法官自由裁量權(quán)先抑后揚(yáng)的過程，在責(zé)任刑與預(yù)防刑的確立階段，法官需要充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)，但并不是沒有邊界，因?yàn)楦鶕?jù)責(zé)任主義的原則，最后的刑罰不能超過責(zé)任刑情節(jié)劃出的量刑上限。