姜作利

(山東大學 法學院，山東 青島，266237 )

一、引言

隨著近年來經(jīng)濟全球化及科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，越來越多的發(fā)展中國家和地區(qū)日益崛起，對世界經(jīng)濟發(fā)展所作的貢獻也越來越大，促使當今世界出現(xiàn)了“百年未有之大變局”。(1)習近平：《論堅持推動構(gòu)建人類命運共同體》，北京：中央文獻出版社，2018年，第539頁。堅持以公平正義為理念引領(lǐng)全球治理體系改革，推動國際關(guān)系民主化，是新時代中國外交的重要努力方向，對深入推進國際法治建設(shè)具有重大而深遠的意義。(2)黃惠康：《習近平關(guān)于國際法治系列重要論述的核心要義》，《武大國際法評論》2021年第1期。

習近平總書記指出：“公平正義是世界各國人民在國際關(guān)系領(lǐng)域追求的崇高目標。在當今國際關(guān)系中，公平正義還遠遠沒有實現(xiàn)?！?3)習近平：《弘揚和平共處五項原則，建設(shè)合作共贏美好世界——在和平共處五項原則發(fā)表60周年紀念大會上的講話》，《人民日報》2014年6月29日。WTO(世界貿(mào)易組織，簡稱世貿(mào)組織)作為當今世界最重要的多邊貿(mào)易法律體制，一直處在發(fā)達國家的主導之下，在立法及司法諸方面缺失公平正義，難以較好維護廣大發(fā)展中國家和地區(qū)的利益。其中的WTO爭端解決機制(Dispute Settlement System, DSS)存在缺失實質(zhì)正義的嚴重痼疾，偏袒發(fā)達國家，對WTO占多數(shù)的發(fā)展中國家和地區(qū)不公平，必須在當前的WTO改革中予以相應(yīng)的改革。雖然由于發(fā)達國家的阻撓，WTO的改革始終舉步維艱，但是，越來越多發(fā)展中國家和地區(qū)的迅速崛起及當今世界全球治理及國際法治化發(fā)展的大勢不可阻擋。WTO各成員應(yīng)適時把握時機，攜手并肩，借鑒各國的法律實踐，在DSS中建立小額訴訟(Small Claims)程序，為廣大的發(fā)展中國家和地區(qū)提供便捷、價廉的司法服務(wù)，推動WTO體系法治化向更公平正義的方向發(fā)展。本文從發(fā)展中國家和地區(qū)的視角，對在WTO中建立“小額訴訟程序”的合理性作出分析，并提出相應(yīng)的建議。

二、DSS中建立小額訴訟程序與實質(zhì)正義

自WTO誕生以來，發(fā)達國家與發(fā)展中國家和地區(qū)對DSS是否體現(xiàn)了實質(zhì)正義抑或?qū)Πl(fā)展中國家和地區(qū)是否公平一直爭論不休，成為當今WTO改革大潮中的核心問題之一。發(fā)達國家出于私利，閉口不提他們自己構(gòu)建的DSS缺失實質(zhì)正義的客觀事實，依仗在政治、經(jīng)濟及法律方面的強勢，推行其程序正義主張。發(fā)展中國家和地區(qū)則認為DSS的法理不能彰顯實質(zhì)正義，相關(guān)規(guī)則對發(fā)展中國家和地區(qū)不公。究竟DSS是否體現(xiàn)了實質(zhì)正義，自然應(yīng)該從實踐、理論和規(guī)則等方面進行考察。

(一)發(fā)展中國家和地區(qū)參與DSS實踐的比例遠低于發(fā)達國家是不爭的事實

近年來，國際國內(nèi)對發(fā)展中國家和地區(qū)參與DSS的情況作了大量的研究。國際上，較多研究從實質(zhì)正義的角度展開，按照富勒(John Fuller)提出的評估法律體系的標準對DSS進行了探析，指出WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)存在諸多不足，DSS缺失法理正當性，無助于能力弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)參與，對多邊貿(mào)易體系的可預見性和穩(wěn)定性構(gòu)成了威脅。(4)Abdulmalik M. Altamimi, “An Evaluation of the Legal Character of the WTO DSB’s Rules”, International Trade Law & Regulation, Vol. 23, No. 1, 2017, pp. 1-4.有的采用計量經(jīng)濟學的方法，從多個方面對大量的數(shù)據(jù)進行了梳理和研究，得出的結(jié)論是：國家的貿(mào)易價值和GDP的大小與起訴的數(shù)量及國家參與WTO訴訟的法律能力成正比，即發(fā)達國家起訴的數(shù)量要遠大于發(fā)展中國家和地區(qū)。(5)Jan Bohanes and Fernanda Garza, “Going beyond Stereotypes: Participation of Developing Countries in WTO Dispute Settlement”, Trade Law & Development, Vol. 4, 2012, pp. 45-66.有的研究對WTO爭端解決機構(gòu)(DSB)受理的案子進行了分析，認為經(jīng)濟弱小的國家對昂貴的DSS要比經(jīng)濟強國更敏感，更不積極參與。(6)例如，截止到2009年，占WTO成員80%的發(fā)展中國家和地區(qū)提起的訴訟占總數(shù)的19%左右，而占少數(shù)的發(fā)達國家提起的訴訟卻占80%左右。2012年，WTO成員中發(fā)展中國家和地區(qū)占75%，參與DSS的比例為43.3%，比75%要低32%。特別是，發(fā)展中國家和地區(qū)參與DSS主要集中在少數(shù)國家和地區(qū)，如巴西、墨西哥、印度、韓國和阿根廷占了發(fā)展中國家和地區(qū)起訴量的50%。(Jan Bohanes and Fernanda Garza, “Going beyond Stereotypes: Participation of Developing Countries in WTO Dispute Settlement”, Trade Law & Development, Vol. 4, 2012, pp. 45-46.)還有的研究從經(jīng)濟規(guī)模和WTO爭端解決機制的本質(zhì)方面展開，認為該機制對發(fā)展中國家和地區(qū)構(gòu)成歧視，以致發(fā)展中國家和地區(qū)從中獲益很小。(7)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-122; E. I. Otor, “The World Trade Organization (WTO) Dispute Settlement Mechanism in Developing Countries”, International Journal of Advanced Legal Studies & Governance, Vol. 5, 2015, pp. 1- 6.因此，在DSS中建立小額訴訟是十分必要的。此外，還有不少研究從其他方面展開，如有的研究從發(fā)達國家和發(fā)展中國家和地區(qū)的實力相差懸殊方面展開，認為DSS對發(fā)展中國家和地區(qū)不公平，致使發(fā)展中國家和地區(qū)參與DSS面臨諸多困難，如資源不足、法律能力有限、DSS中存在諸多缺陷等，制約了發(fā)展中國家和地區(qū)利用DSS的能力。(8)Eustace Chikere Azubuike, “The Participation of the Developing Countries in the World Trade Organization”, Baku State University Law Review, Vol. 4, 2018, pp. 139-144; Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-118.同時，國外有少數(shù)研究認為DSS雖然存在不利于發(fā)展中國家和地區(qū)參與的一些不足，但是，DSS作為依據(jù)“法治”構(gòu)建的司法體制，發(fā)展中國家和地區(qū)應(yīng)該承擔相應(yīng)的成本以保障DSS的正當性。(9)Navneet Sandhu, “Member Participation in the WTO Dispute Settlement System: Can Developing Countries Afford not to Participate?”，UCL Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 5, 2016, pp. 146-150; Jan Bohanes and Fernanda Garza, “Going beyond Stereotypes: Participation of Developing Countries in WTO Dispute Settlement”, Trade Law & Development, Vol. 4, 2012, pp. 45-117.

國內(nèi)學者針對DSS對發(fā)展中國家和地區(qū)是否公平，也作了不少研究。有研究認為DSS在實質(zhì)方面未能體現(xiàn)對發(fā)展中國家和地區(qū)的公平，與發(fā)達國家相比，導致發(fā)展中國家和地區(qū)在利用DSS時面臨更多現(xiàn)實困難，未能實現(xiàn)從“形式正義”到“實質(zhì)正義”的飛躍。(10)黃志雄：《對發(fā)展中國家參與GATT/WTO爭端解決活動的法律分析》，《法學評論》2001年第6期；王春婕：《論發(fā)展中國家對WTO爭端解決機制的有效運用》，《當代法學》2002年第11期；胡北平：《WTO爭端解決機制公平性分析》，《世界經(jīng)濟研究》2003年第1期；田豐：《WTO爭端解決機制的效率》，《世界政治經(jīng)濟》2006年第8期。有研究指出發(fā)展中國家和地區(qū)早在關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)時期，使用爭端解決活動的總數(shù)就遠低于占締約國中的總數(shù)。(11)蔣恩：《世界貿(mào)易組織的爭端解決機制》，北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，1999年，第84頁。即使在WTO爭端解決機構(gòu)所受理的爭端總數(shù)大幅增加及發(fā)展中國家和地區(qū)在WTO中的數(shù)量進一步增加的情況下，發(fā)展中國家和地區(qū)的主動投訴占總投訴量的比例較之GATT時期實際上變化不大。(12)胡北平：《WTO爭端解決機制公平性分析》，《世界經(jīng)濟研究》2003年第1期。少數(shù)研究認為，WTO能夠在多種利益較量、斗爭和合作的復雜環(huán)境下維持基本穩(wěn)定和相對利益平衡本身就是一個令人矚目的成就，我們不應(yīng)該對WTO爭端解決機制寄予過大的希望。(13)穆忠和、紀文華：《發(fā)展中國家參與WTO訴訟：現(xiàn)狀與公平性問題解析》，《法學家》2007年第5期。WTO裁決基本上是公平的，發(fā)展中國家和地區(qū)在DSS下能夠?qū)で蟮奖容^公平的判決(14)孔慶峰、張萌：《論WTO爭端解決機制對發(fā)展中國家成員方的意義》，《東岳論叢》2006年第3期。，可以有效地保護發(fā)展中國家的正當利益。(15)徐根旺，劉力：《發(fā)展中國家參與WTO爭端解決機制的有效性及其對中國的啟示》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2005年第6期。

總之，盡管國際國內(nèi)不同學者研究的視角和見解不盡相同，但是，其共同點是顯而易見的：多數(shù)學者認為DSS存在不能充分彰顯實質(zhì)正義的缺陷，對發(fā)展中國家和地區(qū)不公平，致使他們較少使用DSS來維護自己的合法權(quán)益。

(二)DSS崇尚的自由與平等理念有悖于實質(zhì)正義的要求

法律正義可分為實質(zhì)正義和程序正義。實質(zhì)正義指法律必須符合人們的道德理想、價值訴求，注重的是法律的內(nèi)容和目的的正義性；程序正義則主要指裁判過程和程序方面的正義，“視為看得見的正義”。一般地說，程序正義必須反映實質(zhì)正義。然而，實質(zhì)正義的概念并不是一成不變的，在不同的領(lǐng)域和不同的時代，往往具有不同的特點。在當今世界的國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，實質(zhì)正義的含義雖然多姿多彩，但其核心仍然是權(quán)利與義務(wù)如何分配，具有三個主要特征：一是不像形式正義那樣將所有的人推定為毫無差別的生物體，而是通過具體問題具體處理的方法進行個別化處理。(16)梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，北京：中國法制出版社，2000年，第17頁。二是主張對不同的人給予不同的待遇，即實行差別待遇。(17)John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971，p. 266.只有不平等的待遇才能保證法律上平等而事實上不平等的主體之間的平等機遇。著名WTO學者伊格南莫(Kumar Ingmam)尖銳地指出：“WTO作為一個不平等者之間的自由、公正貿(mào)易組織，對發(fā)展中國家和地區(qū)是不公平的?！?18)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-118; Mohammed El Said, “Public Private Partnership for WTO Dispute Settlement: Enabling Developing Countries by Amrita Bahri”, Manchester Journal of International Economic Law , Vol. 15, 2018, pp. 135-136; Uglielmo Verdirame, “The Definition of Developing Countries under GATT and Other International Law”, German Yearbook of International Law , Vol. 39, 1996, pp. 164-172.三是為了社會公共利益對競爭自由和契約自由進行限制，反對絕對自由。也就是說，正義要體現(xiàn)對弱者的利益的合理處理，要達到最差境遇中的人們利益最大化。(19)盛美軍：《羅爾斯正義理論的法文化意蘊》，哈爾濱：黑龍江大學出版社，2009年, 第274頁；劉宏斌：《德沃金政治哲學研究》，長沙：湖南大學出版社，2009年，第67頁。如果DSS不能使WTO中大多數(shù)成員在實踐中積極參與其訴訟活動，它就絕不是一個正義的制度。換言之，WTO兜售的是不平等伙伴之間的自由與公平貿(mào)易，對發(fā)展中國家和地區(qū)構(gòu)成了歧視。(20)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-118; Donald McRae, “Measuring the Effectiveness of the WTO Dispute Settlement System”, Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy , Vol. 3, 2008, pp. 1-16.顯然，判定DSS是否體現(xiàn)了實質(zhì)正義，最重要的是看該機制的理論框架是否具有足夠的合理性，即能否切實維護WTO中大多數(shù)成員，特別是發(fā)展中國家和地區(qū)的合法權(quán)益。

顯而易見，WTO中的發(fā)展中國家和地區(qū)參與WTO訴訟活動的比例遠低于發(fā)達國家的事實，強有力地證明了DSS缺失實質(zhì)正義性，對發(fā)展中國家和地區(qū)是不公平的。

(三)DSS程序不利于發(fā)展中國家和地區(qū)維護自己的合法權(quán)益

DSS程序根基于發(fā)達國家崇尚的程序正義理念，將參與WTO爭端解決活動的各方推定為具有相同經(jīng)濟及法律能力的主體，漠視發(fā)展中國家和地區(qū)經(jīng)濟能力和法律能力弱的事實，加重了他們參與爭端解決活動的負擔。

1.DSS的程序錯綜復雜，致使訴訟費用居高不下

DSS作為發(fā)達國家法律的產(chǎn)物，推行的是有利于強者的程序正義，必然導致訴訟程序復雜。WTO爭端解決機制存在諸多缺陷，一些表面上平等適用于所有國家的程序或規(guī)則，在實踐中會對相對弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)產(chǎn)生不利甚至是“歧視性”的效果。(21)黃志雄：《對發(fā)展中國家參與GATT/WTO爭端解決活動的法律分析》，《法學評論》2001年第6期；徐根旺，劉力：《發(fā)展中國家參與WTO爭端解決機制的有效性及其對中國的啟示》，《財貿(mào)經(jīng)濟》2005年第6期。例如， DSU中的冗長的期限、有限的補償、報復方面的弱點及形同虛設(shè)的“特殊與差別待遇”(SDT)規(guī)則對相對弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)構(gòu)成“歧視”。(22)黃志雄：《對發(fā)展中國家參與GATT/WTO爭端解決活動的法律分析》，《法學評論》2001年第6期。有國外學者甚至指出，與GATT爭端解決機制相比，WTO不僅沒有減少發(fā)展中國家和地區(qū)面臨的障礙，相反使它們在越來越多地成為被訴對象的同時，主動發(fā)起爭端的困難和“訴訟成本”大大增加了。(23)Eric Reinhardt, Aggressive Multilateralism: The Determinants of GATT/WTO Dispute Initiation 1948-1998, available at https://www.docin.com/p-1546964268.html.例如，隨著經(jīng)濟及法律全球化的快速發(fā)展，WTO訴訟費用越來越高。由于發(fā)展中國家和地區(qū)對發(fā)達國家的法律知之甚少，不得不聘請國外律師和相關(guān)專家，費用自然是天文數(shù)字，發(fā)展中國家和地區(qū)不堪重負。(24)發(fā)達國家律師費的高低一般依爭端的涉訟額、復雜程度和經(jīng)歷的程序而定。一般地說，磋商中得以解決的涉訟額不高的爭端的律師費約為10萬美元，經(jīng)過專家組程序的需支付另外32萬美元，進入上訴審理的需另付13.5萬美元。一旦敗訴方拒絕執(zhí)行DSB的決定，還需另付律師費。這樣，總計律師費用會超過數(shù)百萬美元。如果爭端的涉訟額較大，律師費會更高。例如，WTO1998年裁決的“日本膠卷案”經(jīng)歷了DSU規(guī)定的全部程序，當事雙方的律師費分別超過了1000萬美元。(Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims Procedure?”, World Trade Review, Vol. 7, Nol. 4, 2008, pp. 587- 601; Gregory Shaffer, “Defending Interests: Public-Private Partnerships in WTO Litigation”, Journal World Trade, Vol. 39, 2005, pp. 387-391.此外，發(fā)展中國家和地區(qū)還要聘用國內(nèi)的律師、相關(guān)科學領(lǐng)域的專家進行個案分析和評估，做好配合國外律師的工作。由于正在崛起的發(fā)展中國家和地區(qū)往往百業(yè)待興，涉及國計民生的優(yōu)先發(fā)展的行業(yè)居多，財經(jīng)資源捉襟見肘，一旦付出了高額的WTO訴訟費用，其巨大的機會成本也是難以估量的。

2.DSS中缺失法律援助制度，無法緩解發(fā)展中國家和地區(qū)的訴訟負擔

對大多數(shù)發(fā)展中國家和地區(qū)來說，數(shù)百萬甚至數(shù)千萬美元的訴訟費無疑是天文數(shù)字，難以承受。遺憾的是，發(fā)達國家發(fā)起和主導的WTO法律體系中沒有設(shè)立幫助經(jīng)濟能力弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)的法律援助機制，不能幫助發(fā)展中國家和地區(qū)降低訴訟費用。(25)DSB第27條(2)規(guī)定了WTO秘書處“可能還需要在爭端解決方面向發(fā)展中國家成員提供額外的法律建議和協(xié)助”。顯然，該款的規(guī)定屬于發(fā)達國家慣用的立法“技巧”，即利用發(fā)展中國家和地區(qū)對他們的法律了解不多和缺乏立法經(jīng)驗的弱點，使用模棱兩可的語言(如“可能還需要”(There may also be a need))來蒙混過關(guān)，實際上并不為秘書處設(shè)定提供法律援助的法律義務(wù)。我們建議WTO建立獨立的法律援助機構(gòu)，制定具體可行的規(guī)則，切實為發(fā)展中國家和地區(qū)降低訴訟費用。此外，雖然發(fā)展中國家和地區(qū)可以通過“WTO法咨詢中心”(ACWL)來節(jié)省律師費，但費用降低的幅度并不大。尤其是，即使聘請ACWL提供的律師，發(fā)展中國家和地區(qū)同樣需要聘請國內(nèi)相關(guān)律師和相關(guān)科學領(lǐng)域的專家作好評估和配合ACWL律師的工作，也要支付同樣的國內(nèi)費用。著名的WTO學者謝福(Gregory Shaffer)等準確地概括指出，發(fā)展中國家和地區(qū)不愿參與WTO訴訟的最重要原因是成本-效益分析問題，即參與WTO訴訟的獲益遠低于高昂的訴訟成本，會嚴重影響國家的整體社會福利。(26)Gregory Shaffer and Richardo Melendiz-Otiz, Dispute Settlement at the WTO: the Developing Country Experience, preface, Publisher: International Center for Trade and Sustainable Development (ICTSD), Geneva, Switzerland, 2013, p.76; Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-125.

3.DSU中提供的其他快速解決爭端的方式作用有限

DSU除了規(guī)定通過專家組及上訴機構(gòu)審理來解決爭端外，還規(guī)定了其他快速爭端解決方式，為WTO成員提供更便利的司法服務(wù)，如斡旋、調(diào)解和調(diào)停，迅速仲裁及GATT1966年決議規(guī)定的程序。根據(jù)DSU第5條規(guī)定，斡旋、調(diào)解和調(diào)停是在爭端各方同意下自愿采用的程序，任何一方可隨時請求，隨時終止。WTO總干事或爭端解決機構(gòu)(DSB)主席應(yīng)進行斡旋、調(diào)解和調(diào)停，以便在提出設(shè)立專家組的請求前，協(xié)助各方解決爭端。第25條規(guī)定了迅速仲裁作為爭端解決的一個替代手段，以便快速解決涉及雙方已明確界定問題的爭端。此外，第3條規(guī)定了當一發(fā)展中國家和地區(qū)起訴發(fā)達國家時，起訴方有權(quán)援引《GATT1966年4月5日決議》中的相應(yīng)規(guī)定，享受發(fā)展中國家和地區(qū)在使用磋商、總干事斡旋或調(diào)停、專家組組成以及對不遵守專家組建議一方的制裁措施等方面的優(yōu)惠待遇。毫無疑問，DSU的這些規(guī)定，特別是第3條專門為發(fā)展中國家和地區(qū)起訴發(fā)達國家設(shè)定的單獨程序，為發(fā)展中國家和地區(qū)提供了差別待遇，一定程度上體現(xiàn)了實質(zhì)正義。

遺憾的是，發(fā)展中國家和地區(qū)對上述三類專家組-上訴機構(gòu)程序之外的快速解決爭端的方式，并不熱心，極少參與。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，在使用總干事進行斡旋方面，唯一的一次是2007年哥倫比亞訴歐共體關(guān)于香蕉進口制度的案子；在請求總干事調(diào)停方面，唯一的一次是菲律賓、泰國和歐盟自愿聯(lián)手請求WTO總干事進行調(diào)停，以解決授予歐盟與亞太-加勒比國家之間十年豁免期的優(yōu)惠協(xié)定的爭端；在使用第25條規(guī)定的仲裁方面，從未被發(fā)展中國家和地區(qū)單獨使用過，唯一的一次是在上述歐盟與亞太-加勒比國家爭端中，與斡旋同時使用過；在使用《GATT1966年4月5日決議》專為發(fā)展中國家和地區(qū)成員規(guī)定的快速爭端解決程序方面，GATT時期被使用過幾次(以色列1972年，智利1977年，印度1980年及墨西哥1987年)，但是，該決議規(guī)定的時間表從未被使用過。(27)Robert Hudec, “Developing Countries in the GATT Legal System”, published for the Trade Policy Research Center, Aldershot: Gower, 1987, p. 66.該快速爭端解決程序在WTO時期也被使用過，如1993年歐盟香蕉進口案，但最后歐盟拒絕執(zhí)行專家組報告。(28)Mattew S. Dune III, “Redefining Power Orientation: A Reassessment of Jackson’s Paradigm in Light of Asymmetries of Power, Negotiation and Compliance in the GATT/WTO Dispute Settlement System”, Law & Policy of International Business, Vol. 34, No, 1, 2002, pp. 277-296.

可見，實踐表明，發(fā)展中國家和地區(qū)在爭端解決中很少使用這些快速解決爭端程序，其主要原因是這些規(guī)則存在諸多不利于發(fā)展中國家和地區(qū)的因素：(1)斡旋、調(diào)解和調(diào)停及仲裁都要求雙方一致同意，然而，實力強大的發(fā)達國家一方往往不情愿接受那些將實力弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)置于同自己平等地位的程序；(2)出于國內(nèi)政治原因，發(fā)達國家往往拒絕發(fā)展中國家和地區(qū)采用這些程序的要求，故意經(jīng)過全部爭端解決程序，以便向國內(nèi)表明他們?yōu)榫S護國家利益已經(jīng)殫精竭慮了，從而為一旦敗訴不得不執(zhí)行DSB的裁決預設(shè)鋪墊；(3)DSU并未為這些快速解決爭端程序作出明確、具體的規(guī)定，致使爭端雙方不得不經(jīng)過談判，制定臨時程序。如果爭端雙方國家的相關(guān)法律差異較大，這樣的談判可能費時耗力，自然有悖于DSU第25條(1)的關(guān)于通過“迅速”仲裁解決爭端規(guī)定的基本理念。雖然使用《GATT1966年4月5日決議》規(guī)定的程序不需要雙方達成一致，但是，由于需要提交的相關(guān)材料極為復雜和高度技術(shù)化，規(guī)定的期限較短，發(fā)展中國家和地區(qū)沒有能力按時提交規(guī)定的材料，訴訟成本也不低。(29)Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims procedure?”, World Trade Review, Vol. 7, No. 4, 2008, pp. 587-607.

總之，DSS中一些表面上平等適用于所有國家的程序或規(guī)則及相關(guān)快速解決爭端程序，實際上對WTO中占多數(shù)的發(fā)展中國家和地區(qū)不公平，導致發(fā)展中國家和地區(qū)不愿參與爭端解決活動，自然表明DSS不能體現(xiàn)實質(zhì)正義，有悖于法治化的要求。(30)Navneet Sandhu, “Member Participation in the WTO Dispute Settlement System: Can Developing Countries Afford Not to Participate?”, UCL Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 5, 2016, pp. 146-147.也就是說，WTO絕不是一個有效的體制。(31)Donald McRae, “Measuring the Effectiveness of the WTO Dispute Settlement System”, Asian Journal of WTO & International Health Law & Policy, Vol. 3, 2008, pp. 1-17; Wang Guiguo, “Reforming the WTO Dispute Settlement Procedures”, Journal of World Investment & Trade, Vol. 6, 2005, pp. 123-124.可見，DSS中如果構(gòu)建小額訴訟程序，可大大簡化相關(guān)的訴訟程序和節(jié)省大部分費用，自然有助于發(fā)展中國家和地區(qū)積極參與WTO訴訟活動。(32)Phoenix X. F. Cai, “Making WTO Remedies Work for Developing Nations: the Need for Class Actions”, Emory International Law Review , Vol. 25, 2011, pp. 151-196.

三、WTO法的性質(zhì)、DSS程序與小額訴訟程序

(一)國際法與國內(nèi)法法理上的相融性是小額訴訟程序的堅實根基

從法律發(fā)展史的視角看，人類社會的發(fā)展經(jīng)歷著一個從家庭-部落-城邦-國家，并進入國際社會的發(fā)展歷程。相應(yīng)地，國際法的發(fā)展也不能離開這個軌跡：隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展，各國人民的經(jīng)濟交往日益廣泛和深入，諸多新問題紛至沓來，自然促使各國的國內(nèi)法邁出國境，走向世界，調(diào)整各國關(guān)系的國際法隨即應(yīng)運而生。尤其是，近年來經(jīng)濟全球化和科技大發(fā)展、大融合, 必然導致國內(nèi)法的國際化和國際法的國內(nèi)化水平與日俱增, 并趨于前所未有的高度。(33)李龍、汪習根：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學思考》，《現(xiàn)代法學》2001年第1期。換言之，國際法作為走向世界的國內(nèi)法，雖然在調(diào)整的主體、立法機構(gòu)、法律形式及審判機關(guān)等方面存在差異，但是他們相同的法理基礎(chǔ)決定了他們之間是相互“取代”“更新”及“補漏”的關(guān)系。法理上，無論WTO法還是國內(nèi)法，都崇尚秩序、正義、平等及自由等價值。國際法正是在吸收國內(nèi)法律制度及法律原理的基礎(chǔ)上成長起來的，反過來又給國內(nèi)法律制度的完善與變革提供了間接或直接的指導?？梢?，法律規(guī)范內(nèi)的關(guān)聯(lián)性表明，國際法與國內(nèi)法可以是一個規(guī)范性體系的各組成部分。只有當國際法真實地被國內(nèi)法所接納并成為國內(nèi)法律規(guī)范而為各國遵守時, 國際法才會真正獲得生命活力。此時，它具有兩重屬性，既是國際法律規(guī)范，又是國內(nèi)法律規(guī)范。事實上, 與其說是國際法律規(guī)范, 還不如說它是國內(nèi)法律規(guī)范更現(xiàn)實些、合理些。(34)李龍、汪習根：《國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學思考》，《現(xiàn)代法學》2001年第1期。可見，國際法中納入國內(nèi)法中的小額訴訟制度是理所當然的。

(二)DSS程序的特點適合于小額訴訟程序

DSS的程序分為磋商、仲裁、專家小組、上訴機構(gòu)、對裁定的監(jiān)督執(zhí)行及交叉報復等?？梢?，這些程序除了在執(zhí)行和補救措施方面與國內(nèi)民法訴訟程序不盡相同外，在其他方面相差無幾。顯然，DSS的程序并不排斥小額訴訟程序。

(三)DSU中的相關(guān)規(guī)定實際上已經(jīng)為建立小額訴訟程序作了鋪墊

DSU第5條規(guī)定爭端各方可以自愿選擇斡旋、調(diào)解和調(diào)停等程序。這些程序可隨時開始，隨時終止。如爭端各方同意，這些程序也可以與專家組程序同時繼續(xù)進行。這些規(guī)定顯然表明，立法者希望爭端在專家組程序開始前得以解決。第25條規(guī)定，如果爭端各方同意，可以選擇迅速仲裁來解決爭端。此外，雖然前文提及的《GATT1966年4月5日決議》規(guī)定的快速解決爭端程序并未發(fā)揮應(yīng)有的作用，但是，該程序為在DSS中建立小額訴訟程序提供了可能性。(35)Kristin Bohl, “Problems of Developing Country Access to WTO Dispute Settlement”, Chi-Kent Journal International & Comparative Law, Vol. 9, 2009, pp.131-182.

總之，WTO法的性質(zhì)及DSS程序與國內(nèi)民法訴訟制度及程序并無實質(zhì)性差異，在DSS程序中建立小額訴訟程序是順理成章的。

四、DSS中建立小額訴訟程序的主要問題及可行性建議

我們認為，既然小額訴訟程序的核心目的是讓大多數(shù)平民百姓享受便利的司法服務(wù)，正好可以一定程度上彌補DSS缺失實質(zhì)正義的缺陷，有助于廣大的發(fā)展中國家和地區(qū)享受便捷、價廉的司法服務(wù)。當然，我們應(yīng)該充分認識到，與各國民事制度相比，WTO法律體系具有以下主要特征：第一， WTO理論框架和組織結(jié)構(gòu)都是發(fā)達國家政治、經(jīng)濟及法律的產(chǎn)物。在DSS中建立小額訴訟程序必然會受到強勢發(fā)達國家的抵制和阻撓。第二，WTO調(diào)整的是成員國及地區(qū)政府之間的關(guān)系，私人不能構(gòu)成WTO的主體。第三，如果WTO爭端解決機構(gòu)專家組審理認為成員國及地區(qū)的法律或政策違反了WTO法，政府必須改變相關(guān)法律和行政行為，否則，就得接受平等量的報復制裁。(36)Jaime Tijmes, “Jurisprudential Developments on the Purpose of WTO Suspension of Obligations”, World Trade Review, Vol. 13, 2014, pp. 1-2.也就是說，與國內(nèi)民事法律機制不同，WTO爭端解決機制對違反WTO協(xié)定的救濟不是完全執(zhí)行，而是撤銷平等的貿(mào)易減讓。(37)Joel Trachtman, “The WTO Cathedral”, Stanford Journal of International Law, Vol. 43, 2007, pp.127-167.同時，WTO體系下的救濟不具有任何懲罰性(38)溫樹英：《WTO法律救濟的現(xiàn)狀與改革》，《法學評論》2008年第6期。。第四，WTO法極為復雜，且經(jīng)常接受能動性解釋。(39)Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims Procedure?”，World Trade Review, Vol. 7, No. 4, 2008, 587-616.這一切決定了DSS程序中建立小額訴訟程序不能完全照搬歐盟和其他國家及地區(qū)的國內(nèi)法采用的模式，應(yīng)該在借鑒他們的經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上，構(gòu)建適合WTO法特點的模式。因此，我們愿意從實質(zhì)正義和發(fā)展中國家和地區(qū)的視角，為在DSS程序中建立小額訴訟程序提出建議。

(一)我們應(yīng)不失時機地抓住歷史性機遇

DSS中建立小額訴訟制度，能有效克服DSS中存在的對發(fā)展中國家和地區(qū)的固有的歧視，切實保障發(fā)展中國家和地區(qū)的合法權(quán)益。(40)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”,Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp. 117-133.近年來，當今世界的法治化正向?qū)嵸|(zhì)正義飛躍，WTO相應(yīng)地迎來了史無前例的改革，歐盟和越來越多的國家民法體系中也建立了小額訴訟程序，以便為廣大普通民眾提供便捷、價廉的司法服務(wù)。這一切為我們在DSS中構(gòu)建小額訴訟程序提供了最好的歷史機遇。我們切不可優(yōu)柔寡斷，坐失良機。

1.WTO立法中的民主程序正在提高

“協(xié)商一致”是WTO立法中最重要的原則，遵循的是所有WTO成員都平等參與WTO的立法工作的理念。實質(zhì)上，這是西方國家一直刻意兜售程序正義的慣用手段：他們利用“平等”這樣華麗的外衣來蒙騙WTO中占多數(shù)的渴望與強勢發(fā)達國家平起平坐的弱勢發(fā)展中國家和地區(qū)參與，背后卻依仗強勢施展密室協(xié)商、暗箱操作等伎倆來維持自己的主導地位，使自己的利益最大化。事實是，許多發(fā)展中國家和地區(qū)由于經(jīng)濟能力弱和對西方法律和談判中的玄機茫然不知，常常無力出席會議或在會上因為懼怕發(fā)達國家的強勢，只能保持沉默或棄權(quán)。可見，發(fā)達國家推行的這種貌似公平的“協(xié)商一致”立法原則，實際上剝奪了發(fā)展中國家和地區(qū)的立法權(quán)。

可喜的是，隨著越來越多發(fā)展中國家和地區(qū)的日漸崛起，發(fā)達國家主導WTO的情勢正在漸行漸遠。(41)曾任WTO總干事的拉米先生早在2010年就指出，“盡管美國、歐盟、日本仍然是WTO的核心成員，但是它們不再居于支配地位。新興的成員方，例如中國、印度、巴西現(xiàn)在扮演著甚至在20年前都難以想象得到的角色。同時，其他發(fā)展中國家自然也想要在與其有日益增長的利害關(guān)系的體制內(nèi)享有話語權(quán)?！?Pascal Lamy, “The Doha Round Marks a Transition from the Old Governance of the Old Trade Order to the New Governance of a New Trade Order”,http://www.wto.org/english/news_e/ sppl_e/ sppl173_e.htm; Bryan Mercurio, “The WTO and Institutional Impediments”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 8, 2007, pp. 198-205)WTO的“協(xié)商一致”立法原則的虛偽性日漸顯現(xiàn)，正受到發(fā)展中國家和地區(qū)的質(zhì)疑。(42)國外有學者一針見血地指出，“WTO法一直是強權(quán)制定的，而不是民主立法。”(Peter M. Gerhart & Archana Seema Kella, “Power and Preferences: Developing Countries and the Role of the WTO Appellate Body”, North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation , Vol. 30, 2005, pp. 515-522.)“烏拉圭回合締造了WTO，也喚醒了(全球)市民社會中潛在的興趣?！?43)Bryan Mercurio, “The WTO and Institutional Impediments”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 8, 2007, pp. 198- 207.也就是說，發(fā)達國家繼續(xù)利用“協(xié)商一致”原則操控WTO立法過程的情形受到了越來越大的制約。(44)根據(jù)WTO協(xié)定第9條的“注釋1”中的規(guī)定，“協(xié)商一致”是指只要出席會議的成員中沒有對決議的通過提出正式的反對，就認為有關(guān)決議已協(xié)商一致通過。這就意味著，沒有出席會議或雖然出席會議但保持沉默、或棄權(quán)、或發(fā)言沒有提出正式反對的，都不構(gòu)成正式的反對意見。顯而易見，協(xié)商一致原則存在明顯的誘惑性，有悖于實質(zhì)公平的要求。例如，WTO立法過程中的所有高水平的會議，從部長級會議到只有少數(shù)代表參加的非正式會議，都會引起媒體聚光燈的關(guān)注。(45)Pascal Lamy, “A Life Dedicated to a More Open and Fair World Trading System”, Speech Delivered at the Ceremony on Memory of Arthur Dunkel, Geneva, Switzerland, 2 November 2005,http: //www. wto.org.任何以官方方式所作出的講話，都會招致記者、學術(shù)界和活動分子的評析，WTO立法過程中傳統(tǒng)的低調(diào)外交談判，已被公眾社會所替代，甚至參與了WTO的立法活動。(46)Bryan Mercurio, “The WTO and Institutional Impediments”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 8, 2007, pp. 198- 207.人們已經(jīng)意識到，WTO作為一個具有正當性和有效性的國際組織的前途完全依賴于找到一種透明的路徑把所有的國家融為一體。(47)Robert Wolfe, “Regulatory Transparency, Developing Countries and the WTO”, World Trade Review, Vol. 2, 2003, pp. 157- 158.可見，隨著WTO立法過程中透明度的日益加強，發(fā)達國家依仗強勢施展密室協(xié)商、暗箱操作伎倆的做法，一定程度上受到了限制，為發(fā)展中國家和地區(qū)參與立法活動創(chuàng)造了有利的條件。(48)WTO立法民主性的提高為廣大發(fā)展中國家成員參與立法提供了難得的機會，對發(fā)達國家的強勢形成了前所未有的遏制，彰顯了法治化的民主性。(Bryan Mercurio, “The WTO and Institutional Impediments”, Melbourne Journal of International Law, Vol. 8, 2007, pp. 198- 198; Mike Moore, “The WTO’ First Decade”, World Trade Review , Vol. 4, No. 3, 2005, pp. 359-364.)

2.WTO法律體制正面臨著歷史性的改革

曠日持久的WTO多哈回合談判始終未取得實質(zhì)性的效果，標志著WTO法律體制已經(jīng)難以適應(yīng)當今國際社會的發(fā)展，改革勢在必行。這無疑為我們在DSS中建立小額訴訟程序，提供了千載難逢的機遇。一方面，我們應(yīng)對WTO法律體制充滿信心。正如著名學者陳安所言，“GATT/WTO體制的舊法律規(guī)范和原有‘游戲規(guī)則’的‘變法’進程，盡管阻力重重，步履維艱，但因其符合全球弱勢群體數(shù)十億人的合理權(quán)益和當代歷史潮流，故從宏觀上看，其總體趨向是‘與時俱進’的，其前景是相當光明的。”(49)陳安：《中國加入WTO十年的法理斷想：簡論WTO的法治、立法、執(zhí)法、守法與變法》，《現(xiàn)代法學》2010年第6期。WTO第三任總干事莫爾對WTO的前景充滿信心，認為“當今世界正走向規(guī)則，而不是強權(quán)，崇尚的是勸誡，而不是強迫，是一個互尊、權(quán)利和自由的世界。盡管WTO并不完美，但是如果沒有WTO，當今世界會充滿危險。因此，WTO值得我們維護?！?50)Mike Moore, “The WTO’ First Decade”, World Trade Review , Vol. 4, No. 3, 2005, pp. 359-365.另一方面，我們也不能對WTO改革的艱巨性掉以輕心。必須指出，雖然發(fā)展中國家和地區(qū)近年來聯(lián)合實力大增，但是發(fā)達國家在這場史無前例的WTO改革伊始就來勢洶洶，似乎不可一世，寸步不讓。例如，2017年的《美日歐聯(lián)合聲明》和歐盟于2018年發(fā)布的《關(guān)于WTO現(xiàn)代化的概念文件》都只字不提《多哈部長宣言》對WTO法中最能彰顯實質(zhì)正義的特殊和差別待遇(SDT)的確認，又大肆侈談“畢業(yè)制度”，要求宣稱發(fā)展中國家和地區(qū)地位的發(fā)展中國家和地區(qū)全面作出承諾，還要提交證據(jù)才能享受特殊和差別待遇(SDT)待遇?？梢姡l(fā)展中國家和地區(qū)在當前的WTO改革中要成功地獲得應(yīng)得的利益，的確任重道遠，仍需作出不懈的努力。(51)鄭偉、管健：《WTO改革的形勢、焦點與對策》，《武大國際法評論》2019年第1期。

可喜的是，各國對剛上任的WTO總干事及WTO改革寄予厚望。我國新任常駐世界貿(mào)易組織代表、特命全權(quán)大使李成剛在2021年2月15日歡迎新任總干事伊維拉的特別發(fā)言中表明了中國政府對WTO改革的支持，并闡明了中國的立場：中國是一個穩(wěn)定、非歧視、以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制的貢獻者和受益者，堅信互惠互利的貿(mào)易將是幫助我們走出當前困境、盡快實現(xiàn)經(jīng)濟復蘇的關(guān)鍵工具。同時，他強調(diào)說，發(fā)展中國家和地區(qū)的特殊和差別待遇的問題、上訴機構(gòu)的改革問題、市場經(jīng)濟地位以及補貼問題和國有企業(yè)等，事關(guān)中國在國際貿(mào)易中能夠享有的利益和待遇，中國絕難接受帶有歧視性色彩的改革。(52)http://k.sina.com.cn/article_3196902935_be8cde1702000ze7q.html, visited 25 October 2021.

3.歐盟和許多國家已經(jīng)積累了較豐富的建立小額訴訟程序的經(jīng)驗

二戰(zhàn)以后，歐盟各國的經(jīng)濟和法治發(fā)展加快，民事糾紛，尤其是小額糾紛也與日俱增。為此，歐盟各國紛紛出臺了小額訴訟程序，為更多的平民百姓提供司法服務(wù)，促進社會的公平正義。由于歐盟各成員國在小額程序方面的差異性給跨境民商事交易帶來了不確定性，嚴重阻礙了歐洲單一市場的順暢運作，歐洲議會和歐盟理事會于2007年7月11日通過了關(guān)于建立歐洲小額訴訟程序的歐盟第 861/2007號條例(《條例》)。該條例自2009年1月1日起正式生效，成為世界上第一個國際性的、統(tǒng)一的、具有自身特色的小額訴訟制度，是歐洲民事訴訟改革發(fā)展的一項重大舉措，也是歐盟在統(tǒng)一國際私法方面的又一新發(fā)展。它促使小額程序的解紛功能進入歐洲各國司法實踐，極大地推動了歐盟內(nèi)不同國家間民事司法合作的開展。(53)程曉雪、齊樹潔：《歐洲小額訴訟程序：規(guī)則與實踐》，《法治研究》2013年第10期。更重要的是，歐盟的立法和司法實踐為在類似于WTO這樣的國際組織中建立小額訴訟程序提供了重要的經(jīng)驗和借鑒。例如，國際法和國內(nèi)法之間的相通性決定了在相關(guān)國際組織中建立小額訴訟程序是可行的；同時，也應(yīng)該關(guān)注相關(guān)問題：如加強宣傳，盡量使所有成員國的公民切實了解小額訴訟程序的益處；控制各國不同語言所增加的訴訟成本；定量標準要合理及要加強各成員國對小額訴訟裁決的執(zhí)行等。

此外，隨著各國法治化的快速發(fā)展，程序正義向?qū)嵸|(zhì)正義的飛躍已經(jīng)成為國際社會發(fā)展的重要趨勢，不少國家(尤其是發(fā)達國家)已經(jīng)在他們的民法體系中建立了小額訴訟程序，把簡易、便利、快速、低廉作為基本目標，保障每一個普通公民在現(xiàn)有的司法資源條件下，都能夠通過訴訟實現(xiàn)自己的權(quán)利。(54)范愉：《小額訴訟程序研究》，《中國社會科學》2001年第3期?！巴ㄟ^簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)。”(55)[日本]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第276頁。因此，小額訴訟程序旨在讓更多的平民百姓能充分享受國家提供的司法服務(wù)，促進社會的公平正義。毫無疑問，小額訴訟程序符合世界各國民事司法的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了司法便利化的價值目標。顯然，各國法治化在民事體系中建立的小額訴訟程序方面的成功經(jīng)驗，必然走向世界，也為在DSS中建立相應(yīng)的程序提供了寶貴的經(jīng)驗和教訓。

(二)小額訴訟金額標準不宜太高

根據(jù)各國的司法實踐，小額訴訟指涉及金額較小的民事案件。為了保障人們享受到公平、便利的司法服務(wù)，必須通過對小額案件的訴訟金額標準和類型做出明確規(guī)定來確定受案范圍。特別是，WTO中成員眾多，政治、經(jīng)濟及法律能力差異較大，訴求必然各有不同。因此，必須對小額訴訟程序的受案范圍作出規(guī)定。然而，WTO法的特殊性，決定了DSB很難對申訴方起訴案件的標的金額作出準確評估和折算成具體金額，更難確定DSU規(guī)定的“利益的喪失和減損”的水平，以便申訴方在被訴方違反WTO協(xié)定時實施相應(yīng)數(shù)額的報復。因此，建議小額訴訟的金額標準設(shè)定一個大約數(shù)，不宜過分籠統(tǒng)。考慮到各國小額訴訟程序旨在為廣大普通民眾提供快捷司法服務(wù)和發(fā)展中國家和地區(qū)政治、經(jīng)濟及法律實力較弱的事實，建議小額訴訟的金額標準不宜太高。此外，如果當事方對小額訴訟的適用范圍有爭議，建議專家組接受申訴方提出的訴求以確定是否適用小額訴訟。同時，授予被訴方對申訴方提出的金額的抗辯權(quán)，但要求被訴方承擔舉證責任。如果申訴方對相關(guān)法律問題提出質(zhì)疑，建議專家組參照歐盟的實踐經(jīng)驗，請上訴機構(gòu)就相關(guān)法律問題做出答復。(56)Donald McRae, “What is the Future of WTO Dispute Settlement?”，Journal of International Economic Law, Vol. 7, No. 1, 2004, pp. 3-22.

(三)提起小額訴訟的主體應(yīng)限于發(fā)展中國家和地區(qū)

盡管各國小額訴訟程序的規(guī)定不盡相同，但是其主要的目的是一樣的，即實現(xiàn)司法的大眾化，特別是為一般國民提供公平、便利及低廉的司法服務(wù)。如此，在WTO法律體系下，小額訴訟程序的主體僅限于發(fā)展中國家和地區(qū)還是全體WTO成員，就成為核心問題，國外的研究尚未就此達成共識。

我們建議DSS中小額訴訟程序應(yīng)僅限于發(fā)展中國家和地區(qū)。這樣規(guī)定的主要理由是：首先，GATT早在1966年就建立了專門為發(fā)展中國家和地區(qū)提供的快速解決爭端程序，獲得了發(fā)達國家的認可和接受，為小額訴訟的設(shè)立提供了實踐基礎(chǔ)。其次，這樣的規(guī)定有助于維系WTO中的實力平衡和避免發(fā)達國家濫用?？紤]到小額訴訟程序的主要目的是改善發(fā)展中國家和地區(qū)使用DSS的條件，維護他們的合法權(quán)益，將小額訴訟程序中的主體僅限于發(fā)展中國家和地區(qū)，具有較強的法理正當性。如果將小額訴訟程序面向WTO全體成員，就可能導致WTO中發(fā)達國家與發(fā)展中國家和地區(qū)之間的不對稱更加惡化。為此，發(fā)達國家只能采用在一定期限內(nèi)限制使用次數(shù)的方法，以維護弱者的利益。DSS的司法實踐表明，發(fā)達國家依仗自己強大的政治、經(jīng)濟實力和豐富的訴訟經(jīng)驗，參與WTO爭端解決活動遠比發(fā)展中國家和地區(qū)頻繁。一旦小額訴訟程序面向WTO全體成員，由于WTO體系中的司法資源有限，發(fā)達國家出于私利，毫無疑問會搶占先機參與爭端解決活動，剝奪發(fā)展中國家和地區(qū)的參與權(quán)，對發(fā)展中國家和地區(qū)的利益造成損害。(57)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, 117-124; Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims procedure?”，World Trade Review, Vol. 7, No.4, 2008, pp. 587-621.

當然，如果將小額訴訟程序僅限于發(fā)展中國家和地區(qū)，就會產(chǎn)生一個問題：由于發(fā)達國家不能使用小額訴訟程序，發(fā)展中國家和地區(qū)只能起訴其他發(fā)展中國家和地區(qū)，不能起訴發(fā)達國家。這顯然有悖于小額訴訟程序?qū)槿跣〉某蓡T提供便捷、價廉的司法服務(wù)的宗旨，損害發(fā)展中國家和地區(qū)的利益：例如，由于非洲的發(fā)展中國家和地區(qū)的最大出口市場是歐洲，拉丁美洲的發(fā)展中國家和地區(qū)的最大出口市場是美國，如果這些發(fā)展中國家和地區(qū)不能使用小額訴訟程序來起訴這些發(fā)達國家，勢必對他們不公平。為了解決這個問題，我們認為，最好的方案依然是借鑒SDT規(guī)則的非互惠性特點，發(fā)展中國家和地區(qū)可以作為申訴方起訴發(fā)達國家，但發(fā)達國家只能作為被訴方應(yīng)訴，不能作為申訴方通過小額訴訟程序來起訴發(fā)展中國家和地區(qū)。這樣的規(guī)定具有與SDT相同的法理合理性和依據(jù)，自然立法有據(jù)。

(四)小額訴訟程序不應(yīng)構(gòu)成先例

一般地說，國內(nèi)正常民法體系中通過小額訴訟程序判決的案件并不具有法律先例作用。(58)W. Mark C. Weidemaier, “Arbitration and the Individuation Critique”, Arizona Law Review, Vol. 49, 2007, pp. 69-72.有的國家法律明確規(guī)定通過小額訴訟程序做出的判決不構(gòu)成先例，也有的國家法律上并未就此做出明確規(guī)定，但規(guī)定小額訴訟的判決不能對外公布，以限制小額訴訟判決被作為權(quán)威性先例來使用。(59)Jeff Sovern, “The Jewel of Their Souls: Preventing Identity Theft Fraud through Loss Allocation Rules”, University of Pittsburg Law Review, Vol. 64, No. 2, 2003, pp. 343-406.我們認為應(yīng)該借鑒國內(nèi)民法體系中的經(jīng)驗，確定DSS中的小額訴訟判決不宜成為先例。同時，小額訴訟裁決的案件不能上訴至上訴機構(gòu)。也就是說，各成員應(yīng)該通過談判取得共識，對DSU進行相應(yīng)的修改，明示專家組采用小額訴訟做出的裁決對以后的案件沒有先例作用，不可以在后來的小額訴訟或其他程序中予以援引。(60)GATT時期的專家組報告只有勸誡性質(zhì)(recommendation nature)，現(xiàn)行的DSU也沒有對爭端解決機構(gòu)的報告是否具有先例拘束力做出明確規(guī)定。可見，WTO爭端解決機制中并無先例拘束力制度。然而，隨著經(jīng)濟和法律全球化的快速發(fā)展，人們對DSB的報告寄予了越來越大的可信性和可預見性，使專家組和上訴機構(gòu)的法律解釋具有了越來越重要的先例價值(precedential value)和正當期望性。因此，許多評論者據(jù)此認為雖然WTO爭端解決機構(gòu)的報告對后來的案件沒有先例拘束力，但已經(jīng)構(gòu)成了一種事實先例(de factor precedent). ( Adrian T. L. Chua, “Precedent and Principles of WTO Panel Jurisprudence”, Berkeley Journal of International Law, Vol. 16, 1998, pp. 171-195; Adrian T. L. Chua, “The Precedential Effect of WTO Panel and Appellate Body Reports”, Leiden Journal of International Law, Vol. 11, 1998, pp. 45-45; Kelly Ann Tran, “The WTO Appellate Body Gambles on the Future of the GATS: Analyzing the Internet Gambling Dispute between Antigua and the United States before the World Trade Organization”, Appalachian Journal of Law, Vol. 6, 2006, pp. 165-192.)

建議DSS中的小額訴訟機制不構(gòu)成先例，其主要原因是：第一，有助于防止小額訴訟程序被濫用。由于小額訴訟程序具有程序便捷、高效及低廉等特點，某些發(fā)展中國家和地區(qū)可能利用相關(guān)規(guī)則的缺漏，濫用小額訴訟機制。通過小額訴訟程序做出的裁決不予公布，雖然可能受到缺失“透明度”的質(zhì)疑，但是，可以減小裁決的影響力，維護發(fā)展中國家和地區(qū)使用該機制的特權(quán)。第二，能夠適當減小小額訴訟的負面影響。小額訴訟程序在一定程度上背離了現(xiàn)代司法訴訟機制倡導的程序正義，即訴訟就是通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。小額訴訟程序最重要的特征是高度簡化程序，使程序具有較大的靈活性，同時，也會導致非確定性，使其與經(jīng)典法治原理產(chǎn)生背離。因此，小額訴訟會招致諸多質(zhì)疑，是在所難免的。(61)對小額訴訟程序的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在：1. 小額訴訟不夠公平，如以金錢數(shù)額來確定適用范圍，對貧富差別較大的國家是不公平的；2. 降低了正當程序保障實質(zhì)正義的作用，如限制了當事人的上訴權(quán)；3. 缺乏嚴格性，如法官的自由裁量權(quán)太大；4. 導致司法的不統(tǒng)一。(范愉：《小額訴訟程序研究》，《中國社會科學》2001年第3期)鑒于此，小額訴訟機制不構(gòu)成先例，可以適當減小其負面影響，有助于在小額訴訟程序的靈活性和程序正義之間找到適當?shù)钠胶恻c。第三，有利于簡化WTO爭端解決程序。DSS中的小額訴訟程序不構(gòu)成先例，也不經(jīng)過上訴程序，顯然有助于簡化WTO爭端解決程序，降低弱小國家和地區(qū)參與WTO訴訟活動的成本。

(五)小額訴訟程序中的救濟措施應(yīng)以貨幣賠償為主

DSU規(guī)定了三種救濟措施，依次是取消和修改不符合的措施作為首要和最終的措施，賠償(包括貿(mào)易賠償和貨幣賠償)是在立即取消不符合措施不可行的情況下的措施，報復措施(中止減讓或其他義務(wù))只能在沒有達成賠償協(xié)議時適用，因而是最后才能采取的救濟措施。WTO爭端解決中救濟措施的最大特征是，救濟的目的是為了恢復雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡，而不是為了消除不法行為的后果或賠償已經(jīng)遭受的物質(zhì)損失。如果敗訴方在合理期間內(nèi)履行了爭端解決機構(gòu)(DSB)的決定，修正或取消了與WTO有關(guān)協(xié)定不相符的措施，申訴方的損失就得不到任何救濟補償。WTO爭端解決的未履行補救旨在前瞻性地消除與WTO有關(guān)協(xié)定抵觸的措施，而實踐中卻未實現(xiàn)其宗旨。(62)張乃根：《試析WTO爭端解決的履行》，《武大國際法評論》2009年第9期。顯然，WTO規(guī)則實行的這種既往不咎的原則，產(chǎn)生的效果是勝訴方所受到的損失得不到任何補救，尤其是對經(jīng)濟能力弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)是極不公平的，甚至嚴重傷害他們的經(jīng)濟利益。因此，如火如荼的WTO的改革應(yīng)該取消報復措施，建立貨幣賠償制度。(63)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, 117-130; Eustace Chikere Azubuike, “The Participation of the Developing Countries in the World Trade Organization”, Baku State University Law Review, Vol. 4, 2018, pp. 139-143.

我們建議DSS中的小額訴訟程序應(yīng)主要采用貨幣賠償措施。首先，現(xiàn)行的報復措施明顯偏袒發(fā)達國家，政治及經(jīng)濟能力弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)的報復很難迫使發(fā)達國家履行全部義務(wù)，不利于弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)的能力建設(shè)和發(fā)展，貨幣賠償有助于彌補這方面的不足。因此，對發(fā)展中國家和地區(qū)來說，如果違反WTO協(xié)議的發(fā)達國家拒不執(zhí)行DSB的裁定，貿(mào)易報復又效果有限，獲得貨幣賠償是至關(guān)重要的。(64)Willima J. Davey, “Compliance Problem in WTO Dispute Settlement”, Cornell International Law Journal, Vol. 42, 2009, pp. 119-122.其次，小額訴訟程序下貨幣賠償具有較強的可行性。由于在小額訴訟程序下，發(fā)達國家支付的金錢較之于其經(jīng)濟實力可能微不足道，貨幣賠償獲得發(fā)達國家同意的可能性較大。此外，一些實力強大國家的國內(nèi)法律制度可能與WTO規(guī)定差異較大，敗訴后對此進行修改時可能面臨諸多國內(nèi)政治及法律問題。如果支付了數(shù)額不大的貨幣賠償，往往其成本遠低于國內(nèi)修改相關(guān)法律的成本。同時，WTO已經(jīng)考慮到了成員的權(quán)利問題，也允許其成員維持自己特有的違反WTO協(xié)議的相關(guān)法律政策。(65)這些國內(nèi)法律政策通常涉及一些敏感問題，如美國在“美國海龜-蝦米案”中所關(guān)注的動物福利問題，歐洲在“歐共體-農(nóng)業(yè)生物技術(shù)案”中所關(guān)心的轉(zhuǎn)基因食品問題等。WTO對此采取了較寬容的態(tài)度，前WTO總干事拉米曾將成員的這種情形無可奈何地稱之為“集體規(guī)制偏好”。(“collective preferences” for regulation) (See Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims procedure?”，World Trade Review, Vol. 7, No. 4, 2008, pp. 587-627.)可見，違反WTO協(xié)議的發(fā)達國家有較大的可能性同意支付貨幣賠償。同時，從小額訴訟程序的視角看，WTO這種允許其成員采取不服從WTO規(guī)則的做法為敗訴方提供了較大的空間，能夠較大程度地預防發(fā)達國家濫用小額訴訟程序，給發(fā)展中國家和地區(qū)施加壓力。(66)Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims Procedure?”，World Trade Review, Vol. 7, No. 4, 2008, pp. 587-626.再次，貨幣賠償更有利于發(fā)展中國家和地區(qū)的能力建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展，鼓勵發(fā)展中國家和地區(qū)積極參與WTO訴訟活動。(67)Wolfgang Weiss, “Reform of the Dispute Settlement Understanding”, Manchester Journal International Economic Law, Vol. 1, 2004, pp. 96-106.與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家和地區(qū)在經(jīng)濟發(fā)展中更需要資金支持，敗訴的發(fā)達國家修改自己國家的法律問題則居于次要位置。同時，貨幣賠償會增強發(fā)展中國家和地區(qū)將獲得實實在在貨幣賠償?shù)男判?，通過積極參與WTO訴訟來節(jié)省時間和降低成本。(68)Willima J. Davey, “Compliance Problem in WTO Dispute Settlement”, Cornell International Law Journal, Vol. 42, 2009, pp.119-123.最后，貨幣賠償?shù)玫搅私?jīng)濟分析法學派主張的“效率違約”(efficient breaches)理論的支持。該理論主張，如果一方當事人違約的收益超過己方和他方履約的收益，違約也是一種理性的選擇。換言之，在WTO爭端解決的語境下，如果損失金額的計算具有確定性，敗訴方拒絕履行DSB裁定的收益超過己方和勝訴方的收益，并且愿意通過支付相應(yīng)的貨幣賠償或提供相應(yīng)的市場準入來賠償損失，應(yīng)該允許敗訴方違反DSB的裁定。顯然，經(jīng)濟分析法學派主張的通過損失賠償來替代實際履行，兼顧了法律的效率和實質(zhì)正義價值，既避免了社會資源的浪費，又有助于經(jīng)濟弱小的發(fā)展中國家和地區(qū)積極參與WTO訴訟活動來維護自己的權(quán)益。

總之，貨幣賠償比發(fā)達國家的消減關(guān)稅具有更大的靈活性，也可以在一定程度上解決發(fā)展中國家和地區(qū)由于貿(mào)易量小而面臨的報復能力弱的問題。(69)鄭偉、管健：《WTO改革的形勢、焦點與對策》，《武大國際法評論》2019年第1期。因此，與其他救濟措施相比，貨幣賠償應(yīng)該成為DSS中小額訴訟程序的主要救濟措施。(70)Nordstrom and Shaffer, “Access of Justice in the World Trade Organization: a case for a small claims Procedure?”，World Trade Review, Vol. 7, No. 4, 2008, pp. 587-626.

(六)小額訴訟程序應(yīng)盡量簡化

多數(shù)研究認為，WTO訴訟之所以費用高昂，重要原因之一，是DSS程序復雜，容易造成遲延。(71)Kumar Ingnam, “Making WTO Dispute Settlement System Useful for LDCs”, Kathmandu School of Law Review, Vol. 6, 2018, pp.117-125.各國小額訴訟程序的實踐表明，既然小額訴訟程序的主要目的是為當事方提供快捷、便利的司法服務(wù)和降低訴訟成本，最重要的是大幅度地簡化小額訴訟程序和加快結(jié)案的時間。首先，現(xiàn)行的DSB中的專家組應(yīng)作為審理小額爭端的機構(gòu)。根據(jù)多數(shù)國家的司法經(jīng)驗，小額訴訟案件由正常司法體系中的法院審理，并不設(shè)立專門的司法機構(gòu)。在WTO爭端解決機制語境之下，建議仍由現(xiàn)行的專家組審理小額訴訟案件。但是，如果將專家組改為常設(shè)機構(gòu)，不僅可以有助于通過便捷的司法服務(wù)降低小額訴訟的成本，還有利于及時處理WTO面臨的越來越多的爭端和提高案件裁決的質(zhì)量。(72)是否將WTO爭端解決機構(gòu)中的專家組改為常設(shè)機構(gòu)，是這次WTO改革的核心問題之一。歐盟于2002年向WTO提交了將專家組改為常設(shè)機構(gòu)的提案，認為WTO爭端解決機構(gòu)正面臨越來越多和更加復雜的案件，急需具有豐富經(jīng)驗的專家組成的常設(shè)機構(gòu)來應(yīng)對，從而提高案件裁決質(zhì)量，降低專家組裁決被上訴機構(gòu)駁回的概率。(WTO Document TN/DS/W/1)歐盟的提案引起各國政府的爭論，學者就是否有必要將專家組改為常設(shè)機構(gòu)也展開了長久的爭論。一些學者支持歐盟的提議，如一直主張改革WTO爭端解決機制的著名學者戴維(William J. Davey)教授指出，WTO現(xiàn)行的爭端解決機制可以通過富有經(jīng)驗的專家來得以實質(zhì)性的完善。(William J. Davey, “The Case for a Permanent Panel Body”, Journal of International Economic Law, Vol. 6, No. 1, 2003, 177-186.)印度和非洲集團對歐盟的提議持保留意見，認為專家組中專家的經(jīng)驗與被上訴機構(gòu)駁回的情形沒有聯(lián)系，歐盟提議的改革建立于一系列“完全未經(jīng)證實的前提”之上。(See WTO Document TN/DS/W/5, WTO Document TN/DS/W/15, 6)也有不少學者認真對專家組和上訴機構(gòu)審理的案件進行了梳理，認為專家組成員的經(jīng)驗與他們的裁決被上訴機構(gòu)駁回的情形沒有直接關(guān)系，但是隨著WTO爭端解決機構(gòu)受理的案件的增多和日益復雜，確實需要一個常設(shè)的專家組來處理。(Linimose Nzeriuno Anyiwe & Eghosa Osa Ekhator, “Developing Countries and the WTO Dispute Resolution System: A Legal Assessment and Review”, Journal of Sustainable Development Law & Policy, Vol. 2, 2013, pp. 121-137.)我們認為，從小額訴訟的角度看，專家組改為常設(shè)機構(gòu)是必要的，這明顯有利于為當事方提供快捷、便利的法律服務(wù)。其次，修改DSU的相關(guān)規(guī)定，盡量簡化小額訴訟程序。例如，取消成立專家組之前的第二次會議，縮短提交書狀和聽證的時間(如限制提交的書狀的頁數(shù)，將兩次提交書狀及兩次聽證改為一次)及取消中期審核程序。(73)William J. Davey, “Expediting the Panel Process in WTO Dispute Settlement”, in M. E. Janow, V. Donaldson, and A. Yanovich, eds., WTO: Governance, Dispute Settlement and Developing Countries, Juris Publishing, 2008, p. 419.這樣做的主要目的是迫使當事方減少對司法程序的要求，集中于雙方之間的辯論。根據(jù)美國、歐盟及ACWL的經(jīng)驗，通過縮短時間和簡化程序可以大幅度地降低訴訟成本。再次，小額訴訟程序應(yīng)該排除第三方的參與。按照現(xiàn)行的DSU第10條的規(guī)定，任何與專家組審議的事項有實質(zhì)利益的第三方，可以向?qū)＜医M提出書面陳述?？紤]到小額訴訟僅僅適用于較簡單的爭端，第三方參與小額訴訟程序必然遲延爭端解決的期限，建議小額訴訟排除第三方參與。此外，建議小額訴訟不必嚴格遵守正常程序中的保密規(guī)定，適當提高透明度。由于小額訴訟通常涉及的金額較小，當事方會愿意放松保密規(guī)則，這樣一來，更高透明度的訴訟程序會有助于縮短訴訟期限，降低成本。(74)Kristin Bohl, “Problems of Developing Country Access to WTO Dispute Settlement”, Chi-Kent Journal International & Comparative Law, Vol. 9, 2009, pp. 131-184.最后，根據(jù)多數(shù)國家的小額訴訟程序中沒有上訴程序的實踐，建議小額訴訟程序中不設(shè)定上訴程序，以加快爭端解決的速度。(75)Hakan Nordstr?m, “The Cost of WTO Litigation, Legal Aid and Small Claim Procedure”, Stockholm: Swedish National Board of Trade (Global Trade Department), 2005, p. 40.當然，為了最大程度地避免專家組在審理小額案件中出現(xiàn)差錯，建議允許當事方請求上訴機構(gòu)對專家組的審理做出司法審查。如果上訴機構(gòu)認為某專家組對案件沒有管轄權(quán)，專家組的裁定存在法律錯誤或案件涉及上訴機構(gòu)應(yīng)該處理的重大體系問題情況下，上訴機構(gòu)應(yīng)該同意上述請求，并提出相應(yīng)的建議。這樣，可以減少小額訴訟程序的濫用和維持WTO體系的統(tǒng)一性。

(七)小額訴訟程序應(yīng)與SDT制度相結(jié)合

發(fā)展中國家和地區(qū)經(jīng)過多年的艱苦努力，迫使發(fā)達國家同意在WTO體系中建立了SDT制度，成為WTO體系中最能彰顯實質(zhì)正義的機制，順應(yīng)了當今世界法治化從程序正義向?qū)嵸|(zhì)正義飛躍的大勢。雖然在發(fā)達國家成員的作祟下，SDT制度歷經(jīng)風雨，命運多舛，并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用(76)Andrea M. Ewan, Esq., “Small Developing States in the WTO: A Procedural Approach to Special and Differential Treatment through Reforms to Dispute Settlement”, Syracuse Journal of International Law & Commerce, Vol. 35, 2007, pp. 27-76.，但SDT畢竟已經(jīng)成為WTO法中不可分割的一部分，發(fā)達國家難以隨意廢除。(77)“特殊與差別待遇”(SDT)制度建立以來，經(jīng)歷了一個艱難曲折的過程。發(fā)達國家對SDT制度始終如鯁在喉，一開始使出拖延的伎倆，接著故意玩弄立法技巧制定形同虛設(shè)的規(guī)則以削弱其作用，后來又拋出“畢業(yè)”的理論，企圖廢除SDT制度?？上驳氖?，在發(fā)展中國家和地區(qū)奮力抗爭下，WTO的2001年《多哈部長宣言》明確了SDT是WTO協(xié)定不可分割的部分，使SDT在WTO中的地位最終得以確立。然而，近年來，以美國為首的發(fā)達國家趁著WTO改革的時機，又開始作祟搗亂，企圖以“規(guī)范”的名義來改革SDT制度，達到最終廢除之目的。(Frank J. Garcia, “Beyond Special and Differential Treatment”, Boston College International & Comparative Law Review, Vol. 27, 2004, pp. 291-299.)可喜的是，我國政府出于對WTO體系公平正義及維護廣大發(fā)展中國家和地區(qū)利益的考慮，一直支持SDT制度。我國商務(wù)部副部長兼國際貿(mào)易談判副代表王受文在2018年11月23日商務(wù)部召開的世貿(mào)組織改革有關(guān)問題新聞吹風會上強調(diào)指出，WTO應(yīng)保證發(fā)展中成員的特殊與差別待遇，中國不允許其他成員剝奪中國理應(yīng)享受的發(fā)展中成員的特殊與差別待遇。顯然，SDT制度集中彰顯了WTO體系的公平正義性，為在WTO爭端解決機制中建立小額訴訟程序提供了理論和程序兩方面的重要基礎(chǔ)和經(jīng)驗。(https: // finance.sina. com.cn/china/ 2018- 11-23/doc-ihmutuec3011150.shtml.)尤其重要的是，SDT與小額訴訟程序在法理上如出一轍，在程序上互補性強，自然成為在DSS中建立小額訴訟程序的鋪墊，有助于提高小額訴訟程序在DSS成功設(shè)立的可能性。此外，發(fā)展中國家和地區(qū)為了爭得SDT，與發(fā)達國家進行了多年的博弈，在理論探索、規(guī)則制定及談判技巧方面積累了豐富的經(jīng)驗，有助于發(fā)展中國家和地區(qū)在DSS中設(shè)立小額訴訟程序方面獲得發(fā)達國家的同意。因此，如果將這兩項程序相互融合，自然有助于盡早建立小額訴訟程序，進而為發(fā)展中國家和地區(qū)提供便捷、低廉的司法服務(wù)。