孟 飛
(上海工程技術(shù)大學(xué)管理學(xué)院,上海 201620)
2017年第五次全國金融工作會議劃定中央與地方金融監(jiān)管事權(quán)之后,地方金融監(jiān)管立法進(jìn)入了快速發(fā)展階段,如何制定一部體系完備、內(nèi)容翔實的地方金融監(jiān)管法規(guī)成為省級人大常委會的立法任務(wù),這亦是理論界亟待深入研討的議題。國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會正在加強各地立法資料的搜集,推進(jìn)制定《地方金融監(jiān)督管理條例》,全國人大常委會法工委也著手研究地方金融立法問題。全國超半數(shù)的省級人大常委會將地方金融監(jiān)督管理條例或者地方金融條例列入立法規(guī)劃中。截至2020年10月,山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古八省區(qū)市已經(jīng)頒布了地方金融監(jiān)督管理條例,而《北京市地方金融監(jiān)督管理條例(草案)》《江蘇省地方金融條例(草案)》《湖北省地方金融監(jiān)督管理條例(草案)》《江西省地方金融監(jiān)督管理條例(草案)》亦分別于2020年7月、9月、10月進(jìn)入了立法審議階段。地方性法規(guī)無論是以地方金融條例,還是以地方金融監(jiān)督管理條例作為立法文件名稱,其立法內(nèi)容并沒有實質(zhì)性的差異,涵蓋地方金融組織監(jiān)管、金融風(fēng)險防范處置、金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展等基本內(nèi)容。地方性法規(guī)的基本內(nèi)容也反映出地方在金融領(lǐng)域的監(jiān)管職責(zé),以及監(jiān)督管理與協(xié)調(diào)服務(wù)的高度緊密結(jié)合。由于各省區(qū)市的金融業(yè)態(tài)存在很大的差異,八部地方性法規(guī)在立法技術(shù)、立法內(nèi)容上呈現(xiàn)出多樣化的特征,對同一問題的解決提供了多元化的制度設(shè)計。因此,對八部地方金融監(jiān)督管理條例進(jìn)行評估有利于完善地方性法規(guī)。
地方性法規(guī)的評估主要分為法律文本質(zhì)量評估和法律實施效果評估兩種類型。業(yè)界和學(xué)界多是采用立法后評估的方式,通過設(shè)計立法后評估指標(biāo)體系對法律實施效果進(jìn)行評估。但在立法后評估指標(biāo)設(shè)計上,業(yè)界存在一定的爭議。國內(nèi)理論界的探討主要體現(xiàn)在三個方面:其一,在一般意義上探討立法后評估指標(biāo)的設(shè)計,提出了一般指標(biāo)設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)性、靈活性、可行性原則,并普遍認(rèn)同應(yīng)當(dāng)從法律法規(guī)自身、法律法規(guī)的經(jīng)濟社會環(huán)境影響兩大維度構(gòu)建指標(biāo)體系(孫曉東,2012)。其二,在類型化意義上探討地方性法規(guī)立法后評估指標(biāo)體系,根據(jù)地方性法規(guī)的四大類,即憲法類法規(guī)、經(jīng)濟類法規(guī)、行政類法規(guī)、社會類法規(guī),相應(yīng)的具體指標(biāo)體系存在差異。對于經(jīng)濟類法規(guī)而言,一級指標(biāo)可分為立法必要性、合法性、合理性、可操作性、地方特色性、技術(shù)性,二級指標(biāo)更為細(xì)化(俞榮根,2013)。其三,專門探討金融法律立法后評估指標(biāo)體系,借鑒中央部門對《現(xiàn)金管理暫行條例》《證券法》立法后評估的做法,提出金融法律立法后評估的合法性、合理性、執(zhí)行性、實效性一級指標(biāo)(張琨,2012)。國外理論界對立法后評估的研究主要集中在規(guī)制影響分析,即對獨立行政機關(guān)制定監(jiān)管規(guī)則的成本收益分析,并不完全等同于中國的立法后評估制度。另外,金融領(lǐng)域的規(guī)制影響分析亦存在對擬定規(guī)則的成本收益分析,并被作為提高金融監(jiān)管質(zhì)量的一種重要工具。本文主要側(cè)重于對法律文本質(zhì)量的評估,從這一方面來說,法律文本的完備是由基本構(gòu)成要素的詳盡程度所決定的。為此,本文采用了要素量化評估法,通過17 個基礎(chǔ)性法律要素的詳盡程度來判斷法律文本的完備性。我國理論界在環(huán)境保護(hù)法制、生態(tài)文明法制評估中已經(jīng)成功地引入并運用要素量化評估法,本文嘗試將這一量化評估方法拓展運用于地方金融監(jiān)督管理條例,旨在評估省級人大常委會制定地方金融監(jiān)督管理條例的文本質(zhì)量、制度成因以及破解之道。
要素量化評估法是澳大利亞新英格蘭大學(xué)農(nóng)業(yè)與法律研究中心伊恩·漢納姆(Ian Hannam)教授提出的(王曦、胡苑,2006)。伊恩·漢納姆的要素量化評估法確定了17 個核心評估要素,即立法目的(general intent)、管轄(jurisdiction)、責(zé)任(responsibility)、具體目標(biāo)(goals and objectives)、定義(definitions)、注意義務(wù)(duty of care)、職責(zé)分工(hierarchy of responsibility)、機構(gòu)(institutional)、政策(policy)、教育(education)、考察和研究(research and investigation)、公共參與(community participation)、市場規(guī)劃(planning)、市場管理(management)、資金機制(financing)、實施(enforcement)、糾紛解決(dispute resolution)。要素量化評估法主要是對法律文本的評估,以確定該法律文本或者某一領(lǐng)域的立法體系所確定的法律框架是否完整,從而在立法技術(shù)層面給予充實和完善(鄭少華、孟飛,2012)。但在對地方金融監(jiān)督管理條例進(jìn)行評估時,17個核心評估要素的基本含義應(yīng)當(dāng)作出適應(yīng)性調(diào)整(見表1)。另外,對包括某要素的條款的詳盡程度進(jìn)一步區(qū)分為:比較詳細(xì)(Y/S)、一般詳細(xì)(Y/M)、比較原則(Y/W),沒有作出規(guī)定的則為否(N)。
表1 要素的基本含義
從中央與地方金融監(jiān)管權(quán)限劃分來看,省級人大常委會有權(quán)制定所轄區(qū)域?qū)嵤┑牡胤浇鹑诒O(jiān)督管理條例,但全國人大常委會和國務(wù)院亦有權(quán)制定地方金融監(jiān)督管理法或者地方金融監(jiān)督管理條例。實踐中,中央與地方“7+4”地方金融組織監(jiān)管事權(quán)存在認(rèn)知上的不一致。全國人大常委會法工委認(rèn)為,“7+4”地方金融組織準(zhǔn)入審批權(quán)屬于國家立法權(quán)限,而內(nèi)蒙古司法廳在《關(guān)于〈內(nèi)蒙古自治區(qū)地方金融監(jiān)督管理條例(征求意見稿)〉的起草說明》則指出,地方金融立法規(guī)范的不是金融的基本制度,而是地方金融事務(wù)。為此,本文選取山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古八部地方金融監(jiān)督管理條例作為評估對象。
從法律實踐來看,山東、河北、天津、四川在地方金融監(jiān)管體系建設(shè)上較早進(jìn)行了探索。2013年7月,天津市政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)市金融辦《關(guān)于建立健全地方金融監(jiān)管體系意見》(津政辦發(fā)〔2013〕60 號),對監(jiān)管職責(zé)進(jìn)行了明確的界定和劃分。《山東省人民政府關(guān)于建立健全地方金融監(jiān)管體制的意見》(魯政發(fā)〔2013〕28 號)亦建立省市縣三級監(jiān)管體制。而在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強影子銀行監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)〔2013〕107 號)和《國務(wù)院關(guān)于界定中央和地方金融監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險處置的意見》(國發(fā)〔2014〕30號)發(fā)布后,《河北省人民政府關(guān)于建立健全地方金融監(jiān)督管理體制的實施意見》(冀政〔2014〕114 號)和《四川省人民政府關(guān)于貫徹落實〈國務(wù)院關(guān)于界定中央和地方金融監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險處置責(zé)任的意見〉的實施意見》(川府發(fā)〔2015〕46 號)相繼頒布實施。2013年浙江省十二屆人大常委會六次會議審議通過了《溫州市民間融資管理條例》,為全國第一部專門規(guī)范民間金融的地方性法規(guī)。而早在2009年6月25日上海市十三屆人大常委會第十二次會議審議通過《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》,則是全國第一部地方金融促進(jìn)法。因而,山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古八省區(qū)市地方金融監(jiān)督管理條例作為評估對象,對于其他省區(qū)市而言,顯然更具有典型意義和借鑒價值。
2018年,上海市地方金融監(jiān)管局組織開展地方金融立法課題研究,形成建議草案。如果從2018年9月21日《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》列入市十五屆人大常委會立法規(guī)劃起計,至2020年4月10日市十五屆人大常委會二十次會議表決通過,歷時568 天(解冬,2020)。結(jié)合上海國際金融中心的自身特點,條例在監(jiān)管體制和制度設(shè)計上展現(xiàn)了上?!熬?xì)化”管理特征(盧慧萍,2020)。
從17 個要素來看,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》基本上體現(xiàn)了法律文本的完整性(見表2)。
表2 《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》評估結(jié)果一覽表
從表2可以看出,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》在評估結(jié)果上,Y/S 共計3 個、Y/M 和Y/W 分別為4、6 個,而沒有作出明確規(guī)定的要素總共為4 個。
1.要素規(guī)定一般詳細(xì)(Y/M)
要素規(guī)定一般詳細(xì)的內(nèi)容集中體現(xiàn)在職責(zé)分工、機構(gòu)、政策、公眾參與。上海積極推進(jìn)地方金融監(jiān)管體系建設(shè),確定了市、區(qū)兩級監(jiān)管體制,著力推進(jìn)上海國際金融中心建設(shè)。因此,在市、區(qū)兩級政府之間的權(quán)責(zé)邊界在立法中得到了明確的界定,條例亦對市金融監(jiān)管部門與區(qū)金融工作部門之間的權(quán)限進(jìn)行了清晰的界定。在法律界定中,金融工作部門不同于金融監(jiān)管部門。從上海市16 個區(qū)金融工作部門設(shè)置來看,除浦東新區(qū)金融工作局、虹口區(qū)金融服務(wù)局之外,其他14個區(qū)政府均是設(shè)立金融服務(wù)辦公室。閔行、奉賢、崇明區(qū)將金融服務(wù)辦公室設(shè)置在區(qū)財政局,而黃浦、徐匯、長寧、靜安、普陀、楊浦、寶山、嘉定、金山、松江、青浦區(qū)均是在區(qū)發(fā)改委內(nèi)設(shè)金融服務(wù)辦公室。區(qū)金融工作部門的職責(zé)集中于金融營商環(huán)境的營造和招商引資等服務(wù)發(fā)展職能。從這一方面來看,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》對市、區(qū)兩級政府及其部門職責(zé)的界定是比較清晰的。但是,市、區(qū)兩級政府及其部門承擔(dān)的監(jiān)督管理的具體權(quán)責(zé)并沒有在條例中得到明確的細(xì)分,尤其是第4 條和第5 條并未明確區(qū)分市、區(qū)在金融風(fēng)險防范處置中的權(quán)責(zé)范圍,有可能出現(xiàn)職責(zé)同構(gòu)問題。
在政策方面,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》僅僅提出了政策制定的原則性要求,并未規(guī)定具體政策制定、實施、監(jiān)督、檢查、評估等。而對于社會公眾參與,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》明確規(guī)定了金融違法違規(guī)行為舉報制度。但是,金融舉報制度僅是法律法規(guī)實施過程中的私人執(zhí)法機制,而在金融監(jiān)管規(guī)則制定中,社會公眾如何通過組織化的工作機制與地方金融監(jiān)管機構(gòu)進(jìn)行對話,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》并沒有提供相應(yīng)的制度設(shè)計。
2.要素規(guī)定比較原則(Y/W)
注意義務(wù)強調(diào)金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、地方金融組織管理人員在執(zhí)法和合規(guī)經(jīng)營時的職業(yè)操守和職業(yè)倫理約束?!渡虾J械胤浇鹑诒O(jiān)督管理條例》僅對監(jiān)管對象的董事、監(jiān)事、高級管理人員的信義義務(wù)提出了明確的要求,并未對監(jiān)管工作人員的注意義務(wù)作出明確的規(guī)定,第23 條僅確定了監(jiān)管工作人員對監(jiān)管對象及有關(guān)單位和個人的商業(yè)秘密、個人隱私的保密義務(wù)。
考察與研究側(cè)重于金融監(jiān)管機構(gòu)作出監(jiān)管行動的依據(jù)和考量因素。《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》對此僅僅提出了行動決策的信息平臺數(shù)據(jù)依據(jù)、創(chuàng)新監(jiān)管措施的前提,沒有進(jìn)一步規(guī)定監(jiān)管平臺信息有效利用的具體實體規(guī)則和程序規(guī)則、地方金融組織創(chuàng)新發(fā)展的基本要求。這種原則性規(guī)定并沒有為地方金融組織和其他市場主體提供穩(wěn)定的法制預(yù)期,亦不利于地方金融組織及其投資人進(jìn)行風(fēng)險管理。
金融發(fā)展環(huán)境規(guī)劃強調(diào)地方政府經(jīng)濟調(diào)控和行政指導(dǎo)的能力。上海在“十一五”“十二五”“十三五”期間均頒布了相應(yīng)的金融業(yè)發(fā)展規(guī)劃,但《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》第7 條對金融發(fā)展環(huán)境規(guī)劃僅是作出了原則性規(guī)定,并沒有提出完善規(guī)劃的制度設(shè)計,尤其是程序性規(guī)則。
金融發(fā)展環(huán)境管理側(cè)重于公共信用信息、質(zhì)押登記等附屬性服務(wù)的發(fā)展。《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》 第26 條對公共信用信息管理作出了原則性規(guī)定。事實上,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》亦無法對信用管理作出更為詳細(xì)的規(guī)定,因為2017年10月1日起實施的《上海市社會信用條例》已經(jīng)作出完整性的法律規(guī)定(羅培新,2018)。
實施規(guī)程強調(diào)金融監(jiān)管權(quán)限行使的規(guī)范化和流程化?!渡虾J械胤浇鹑诒O(jiān)督管理條例》對制定監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督檢查程序提出了法律要求,但沒有進(jìn)一步對核心規(guī)則作出規(guī)定。在法律實踐中,金融監(jiān)管機構(gòu)往往制定規(guī)范行政行為的工作規(guī)定。但是,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》 沒有對此作出更為具體的規(guī)定。
在爭議解決方面,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》 第12 條第2 款確定了地方金融組織負(fù)有義務(wù)建立通暢的爭議解決機制,受理并解決金融消費者和投資者的投訴。與此同時,第27 條亦以倡導(dǎo)性規(guī)范的形式鼓勵地方金融組織建立行業(yè)自律組織,而行業(yè)自律組織的六項職責(zé)之一是調(diào)解地方金融組織與消費者和投資者之間的爭議。
3.沒有對要素規(guī)定(N)
在4 個沒有規(guī)定的要素中,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》沒有對金融消費者教育作出規(guī)定,但《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》 第38 條對政府部門和金融機構(gòu)的金融風(fēng)險防范意識教育責(zé)任作出了規(guī)定,但這里的金融機構(gòu)是否包括地方金融組織并不明確。
《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》對地方金融監(jiān)管機構(gòu)權(quán)限的范圍、行使依據(jù)作出了明確的規(guī)定,保障了在國家法律和行政法規(guī)不完備條件下的執(zhí)法的合法性。但作為地方金融監(jiān)管組織法,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》并沒有對市地方金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管目標(biāo)、問責(zé)性、與監(jiān)管對象之間的爭議解決等作出明確的規(guī)定,這不利于專業(yè)性、技術(shù)性的規(guī)制機構(gòu)行使權(quán)限。
《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》亦沒有對政策性融資擔(dān)保體系以及其他公共金融體系作出規(guī)定。政策性融資擔(dān)保體系及其他公共金融體系的功能是為小微企業(yè)、農(nóng)戶、居民提供便利化的基本金融服務(wù),或者由市屬國有金融資本直接提供,或者由地方金融組織和金融機構(gòu)提供。但政府部門應(yīng)當(dāng)為后者提供相應(yīng)的扶持措施和經(jīng)濟激勵機制。
省級人大常委會制定的地方金融監(jiān)督管理條例在一定程度上具有地方性知識的特點。因此,對現(xiàn)行八部地方性法規(guī)進(jìn)行體系性評估更能清晰地厘定地方金融監(jiān)管制度的共性規(guī)則和個性規(guī)則。
表3 八部地方性法規(guī)的評估結(jié)果
其一,從結(jié)構(gòu)來看,八部地方性法規(guī)在11 個方面高度相同或者相似。如果同時把《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》 的金融風(fēng)險防范教育考慮在內(nèi)的話,八部地方性法規(guī)在立法目的、管轄、責(zé)任、具體目標(biāo)、定義、注意義務(wù)、政策、教育、考察與研究、公眾參與、金融發(fā)展環(huán)境管理、糾紛解決等12 個要素上的規(guī)定是基本一致的。除立法目的、管轄、定義做出了完整性規(guī)定之外,責(zé)任、具體目標(biāo)、糾紛解決都沒有得到明確的規(guī)定,注意義務(wù)、考察與研究、金融發(fā)展環(huán)境管理3 個要素規(guī)定的比較原則。
其二,整體而言,八部地方性法規(guī)沒有呈現(xiàn)出顯著的區(qū)域差異性。在注意義務(wù)、職責(zé)分工、機構(gòu)方面,除山東、河北兩部較早的立法之外,天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古地方性法規(guī)均有了很大的改善,對這三個要素作出了比較原則或者一般詳細(xì)的規(guī)定。在法律文本上,天津立法在實施規(guī)程上僅是作出了原則性規(guī)定,但《天津市地方金融監(jiān)督管理局行政執(zhí)法工作辦法》(津金監(jiān)規(guī)范〔2019〕5 號)和《開展政務(wù)服務(wù)事項事中事后監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)化實施細(xì)則的通知》(津金監(jiān)局〔2019〕20 號)的頒布實施,對監(jiān)督檢查、行政處罰行為的流程化、標(biāo)準(zhǔn)化作出了明確、具體的規(guī)定??紤]這一方面因素,天津地方金融監(jiān)督管理條例中實施規(guī)程的內(nèi)容得以具體化。
從八省區(qū)市評估結(jié)果來看,沒有作出規(guī)定或者規(guī)定比較原則的要素集中體現(xiàn)為責(zé)任、具體目標(biāo)、注意義務(wù)、職責(zé)分工、機構(gòu)、考察與研究、金融發(fā)展環(huán)境管理、實施規(guī)程、糾紛解決。
1.責(zé)任、具體目標(biāo)、職責(zé)分工、機構(gòu)
八部地方性法規(guī)在責(zé)任、具體目標(biāo)上均沒有作出明確的規(guī)定,而具體目標(biāo)的設(shè)定同時受到責(zé)任的約束。中央政策對地方政府承擔(dān)的監(jiān)督管理和風(fēng)險處置的對象和范圍作出了明確的界定,但《立法法》第8 條并未對金融基本制度的含義作出法律解釋,這在一定程度上限制了地方立法機關(guān)的積極性。
省級人大常委會制定地方金融監(jiān)督管理條例的法律依據(jù)包括《憲法》《立法法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》,以及《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》等上位法。此外,地方金融監(jiān)督管理條例的制定還需要參照國務(wù)院和中央金融管理部門頒布的文件,如《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》等。這就造成了地方性法規(guī)對責(zé)任、具體目標(biāo)的界定受到諸多因素的制約,無法對其進(jìn)行準(zhǔn)確的描述。
另外,地方金融組織規(guī)則制定權(quán)是由中央金融管理部門來行使,地方性法規(guī)亦沒有動因?qū)ω?zé)任、具體目標(biāo)作出明確界定。然而現(xiàn)實卻是,金融監(jiān)管是由一套完整性、精細(xì)化的規(guī)則體系組成的,責(zé)任和具體目標(biāo)的界定直接關(guān)系到規(guī)則體系的完備性及其實施效果。
山東、河北、廣西、內(nèi)蒙古地方監(jiān)督管理條例沒有明確區(qū)分省級、轄區(qū)市、縣級政府在職責(zé)分工、機構(gòu)上的差異。在地方金融組織發(fā)展初期,山東、河北、廣西、內(nèi)蒙古采取了“誰試點、誰擔(dān)責(zé)”的做法,試點縣級政府出具的風(fēng)險處置責(zé)任擔(dān)保函成為省級金融管理部門審批試點資格的重要條件。然而在進(jìn)入法治化發(fā)展階段之后,省級、市級、縣級政府及其金融管理部門的職責(zé)必然進(jìn)行劃分,這也是中央與地方事權(quán)劃分“三級”(中央—省—市縣)原則的具體體現(xiàn)(劉劍文、侯卓,2017),地方性法規(guī)亦按照國家法律要求對省—市—縣級政府職責(zé)、機構(gòu)職能作出具體規(guī)定。
so L1=950×I1+b1-440+517+475=950×I1+b1+552,L2=Ls-440-220-(950×I1+b1+552)=Ls-950×I1-b1-1212
2.注意義務(wù)、考察與研究、實施規(guī)程
現(xiàn)代金融監(jiān)管越來越強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)的獨立性和問責(zé)性。作為問責(zé)性的基礎(chǔ),金融機構(gòu)的注意義務(wù)、考察與研究、實施規(guī)程要素的重要性日益凸顯。據(jù)此,地方金融監(jiān)管機構(gòu)越來越重視監(jiān)管行為的標(biāo)準(zhǔn)化?!渡綎|省地方金融監(jiān)管系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)(試行)》已經(jīng)頒布實施,而《浙江省地方金融監(jiān)管局2020年工作思路》亦提出制定地方金融組織行政處罰裁量基準(zhǔn)。河北省地方金融監(jiān)管局則建立了規(guī)范化的行政執(zhí)法流程,主要包括《河北省地方金融監(jiān)督管理局行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)》《河北省地方金融監(jiān)管行政執(zhí)法規(guī)范用語指引》。
但在地方性法規(guī)中,地方金融監(jiān)管機構(gòu)的注意義務(wù)并沒有得到具體的界定,對地方金融監(jiān)管機構(gòu)采取監(jiān)管行動動因的考察與研究僅僅是作出了抽象性規(guī)定,這些概括性因素亦不能對地方金融監(jiān)管機構(gòu)的行為進(jìn)行有效的約束。
3.金融發(fā)展環(huán)境管理
從法律文本來看,八部地方性法規(guī)對公共信用管理的規(guī)定是比較原則的,但這并不意味著八省區(qū)市公共信用法制建設(shè)較為薄弱?;诹⒎w制的原因,省級人大常委會在制定地方金融監(jiān)督管理條例的同時,也會制定社會信用條例。《上海市社會信用條例》已經(jīng)于2017年10月1日起施行,而《河北省社會信用條例》和《浙江省公共信用信息管理條例》則于2018年1月1日起施行?!渡綎|省社會信用條例》和《天津市社會信用條例》已經(jīng)進(jìn)入了征求意見階段。盡管四川省人大常委會尚無制定《四川省社會信用條例》的工作計劃,但省政府于2017年2月頒布了《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的意見》(川府發(fā) 〔2017〕11 號)?!稄V西壯族自治區(qū)公共信用信息管理暫行辦法》 已經(jīng)于2019年2月11日發(fā)布實施,而《內(nèi)蒙古自治區(qū)公共信用信息管理條例》 亦被列入2020年人大立法計劃。因此,地方金融監(jiān)督管理條例對社會信用的規(guī)定較為原則,對失信行為進(jìn)行懲戒時,均遵照社會信用條例的規(guī)定。
4.糾紛解決
八部地方性法規(guī)均沒有對糾紛解決機制作出具體的規(guī)定。這里的糾紛解決機制包括四種:一是立法要求地方金融組織建立暢通的糾紛機制,受理、解決金融消費者和投資者的投訴及爭議事件;二是地方金融監(jiān)管機構(gòu)為地方金融組織與金融消費者和投資者糾紛提供的解決機制,如行政調(diào)解、支持金融消費者和投資者訴訟等;三是地方金融監(jiān)管機構(gòu)建立相應(yīng)的工作規(guī)程以應(yīng)對行政復(fù)議、行政訴訟;四是立法要求的其他替代性機制,以解決地方金融組織與金融消費者和投資者之間的糾紛。
從法律文本來看,對于這四種糾紛解決機制,只有《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》《內(nèi)蒙古自治區(qū)地方金融監(jiān)督管理條例》作出了簡略的規(guī)定,其他六部地方性規(guī)范均沒有對此作出規(guī)定。但在金融監(jiān)管實踐中,河北省金融局已經(jīng)作出了積極探索,相繼頒布了《行政復(fù)議工作規(guī)定》《行政應(yīng)訴工作規(guī)定》等,對地方金融監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管對象之間發(fā)生爭議時的行政行為給予規(guī)范。而《行政調(diào)解工作規(guī)定》則為地方金融組織與金融消費者和投資者爭議解決提供了有效的解決機制。
地方金融監(jiān)管立法在法律內(nèi)涵上并不等同于省級人大常委會制定的地方金融監(jiān)督管理條例。從中央與地方金融監(jiān)管立法權(quán)限劃分的角度來看,憲法→立法法組織法→金融法律→行政法規(guī)→地方性法規(guī),形成了地方金融監(jiān)管立法的體系。因此,從完善地方性法規(guī)的角度來看,在完善本身法律文本的同時,亦應(yīng)當(dāng)加強上位法的完善,尤其是中央與地方金融事權(quán)的法治化。
在上位法中,《憲法》《立法法》沒有對金融事權(quán)作出明確、具體的界定,《憲法》第3 條確定中央與地方國家機構(gòu)職權(quán)劃分的原則,但未確定中央與地方事權(quán)劃分的具體領(lǐng)域及其標(biāo)準(zhǔn),《立法法》第8 條亦沒有對金融基本制度作出法律解釋,全國人大常委會法工委與省級人大常委會工作部門在立法中的認(rèn)識并不完全一致。在金融法律體系中,僅有《證券法》第98 條對區(qū)域性股權(quán)市場的定位作出了規(guī)定,同時授權(quán)國務(wù)院制定具體管理辦法12019年12月28日十三屆全國人大常委會十五次會議第二次修訂。。而在行政法規(guī)體系中,僅有《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》頒布實施。盡管《非存款類放貸組織條例》《防范和處置非法集資條例》已經(jīng)列入國務(wù)院年度立法工作計劃,但至今尚未頒布。在這種條件下,省級人大常委會制定地方金融監(jiān)督管理條例必然受到不完備的上位法的約束,而中央與地方金融事權(quán)劃分不清晰更加劇了地方性法規(guī)的原則性、概括性規(guī)則的增多,以降低與上位法抵觸的風(fēng)險。
明確中央與地方金融事權(quán)包括三大基本內(nèi)容:其一,全國人大常委會法工委應(yīng)當(dāng)啟動法律解釋工作,對《立法法》第8 條金融基本制度的內(nèi)涵和外延作出具體解釋。從八部地方性法規(guī)的制定過程來看,地方均向全國人大常委會法工委就有關(guān)問題進(jìn)行請示,體現(xiàn)了一事一議的特征。從立法規(guī)范化、科學(xué)性的角度來看,全國人大常委會應(yīng)當(dāng)在對地方性法規(guī)研判和作出請示工作的基礎(chǔ)上,作出統(tǒng)一的解釋,為其他10 余部地方性法規(guī)的制定提供依據(jù)和指引。
其二,國務(wù)院制定一部統(tǒng)一的地方金融監(jiān)督管理條例成為一個可行的現(xiàn)實選擇。國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會已經(jīng)開啟了起草《地方金融監(jiān)督管理條例》工作(四川省人大經(jīng)濟委員會等,2020)。行政法規(guī)《地方金融監(jiān)督管理條例》的制定不僅有利于豐富地方性法規(guī)的內(nèi)容和區(qū)域差異性,而且進(jìn)一步規(guī)范中央金融管理部門的規(guī)則制定權(quán),更有利于提高地方的積極性?!度谫Y擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》的調(diào)整對象僅限于“7+4”地方金融組織中的一類,其他類型的地方金融組織主要接受中央金融管理部門制定的業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則和監(jiān)督管理規(guī)則。在法理上,中央金融管理部門頒布的部門規(guī)章和規(guī)范性文件并不能成為地方性法規(guī)的上位法,但對于地方金融監(jiān)管機構(gòu)而言,則要同時負(fù)責(zé)執(zhí)行地方性法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件,這就導(dǎo)致地方性法規(guī)制定地兩難困境。而統(tǒng)一的行政法規(guī)的頒布則有效的消除了省級人大常委會的立法難題,可以根據(jù)行政法規(guī)制定更為詳盡、可操作的規(guī)則。
其三,全國人大常委會法工委的法律解釋和國務(wù)院制定的行政法規(guī)解決的核心問題是明確監(jiān)督管理、風(fēng)險處置、扶助發(fā)展三項具體事項的內(nèi)涵及其權(quán)限劃分。中央與地方金融事權(quán)劃分在監(jiān)管對象上已經(jīng)明確,即地方負(fù)責(zé)地方金融組織監(jiān)督管理和風(fēng)險防范處置。但在權(quán)限范圍上,監(jiān)督管理必然包括行政許可、行政檢查、行政處罰、監(jiān)管措施、行政強制等具體權(quán)能。但是,地方性法規(guī)受到《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》的約束。在只有《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》頒布實施的條件下,制定地方性法規(guī)的主要目的是解決執(zhí)法依據(jù)缺乏、權(quán)限不足的問題。但從金融監(jiān)管權(quán)限依法有效行使的角度來看,行政檢查、監(jiān)管措施的法治化更能夠提高金融監(jiān)管質(zhì)量,行政法規(guī)對行政檢查、監(jiān)管措施的規(guī)定更有利于監(jiān)管權(quán)限的規(guī)范行使。
比較而言,風(fēng)險處置更具有地方性特征。從發(fā)生金融風(fēng)險事件的主體來看,除了地方金融組織之外,普通企業(yè)更有可能發(fā)生非法集資行為,而一旦發(fā)生企業(yè)債務(wù)風(fēng)險,更會波及金融企業(yè)和其他利益相關(guān)者。因金融泛化而產(chǎn)生的防范和處置非法集資職責(zé)必然關(guān)系到不同層級政府的職責(zé)。因此,地方政府采取了網(wǎng)格化社會管理方式,建立金融風(fēng)險監(jiān)測體系。從實踐來看,山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古均體現(xiàn)了區(qū)域性特征和差異性做法。
優(yōu)化金融營商環(huán)境成為地方金融監(jiān)管局的主要職責(zé),這也是八省區(qū)市地方金融監(jiān)管局同時掛牌金融服務(wù)辦公室或者金融工作局的原因。優(yōu)化金融營商環(huán)境的一個核心內(nèi)容是保障所轄區(qū)域的小微企業(yè)、農(nóng)戶、居民能夠便利地獲得基本金融服務(wù)。而地方金融組織則是提供基本金融服務(wù)的主體,這在國務(wù)院發(fā)布的《推進(jìn)普惠金融發(fā)展規(guī)劃(2016-2020年)》中得到了明確的規(guī)定。為此,《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》和中央監(jiān)管政策亦是鼓勵省級政府制定促進(jìn)“7+4”類地方金融組織發(fā)展的政策措施。從這一方面來看,扶助發(fā)展職責(zé)屬于地方性事務(wù),即使是在國家法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定的情況下,地方立法機關(guān)亦應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度安排。
責(zé)任、具體目標(biāo)的設(shè)定實際上反映了立法機關(guān)對監(jiān)管機構(gòu)的法律約束。但在金融事權(quán)劃分時,地方金融監(jiān)管機構(gòu)遵守執(zhí)行中央金融管理部門的規(guī)則,這就增加了地方立法機關(guān)設(shè)定責(zé)任、具體目標(biāo)的難度,也就回到了一個基礎(chǔ)性的法理問題,即:中央與地方金融事權(quán)劃分指的是立法權(quán)限,還是行政權(quán)限?從《憲法》第3 條確定的兩個積極性原則來看,金融事權(quán)應(yīng)當(dāng)包括立法權(quán)限和行政權(quán)限,即團體權(quán)限。地方金融監(jiān)管的豐富內(nèi)涵已經(jīng)擴展至地方政府在金融領(lǐng)域履行監(jiān)管職責(zé)的本義(李發(fā)圖,2020),涵蓋監(jiān)督管理地方金融組織和防范處置金融風(fēng)險。與此同時,地方政府亦承擔(dān)優(yōu)化金融營商環(huán)境的職責(zé),尤其是建立公共金融體系,鼓勵其為小微企業(yè)、農(nóng)戶、居民提供基本金融服務(wù)。其中,地方金融組織監(jiān)督管理和金融風(fēng)險防范處置屬于規(guī)制行為,是對行政人的約束,而優(yōu)化金融營商環(huán)境及建立普惠金融體系則是典型的給付行政。
在三種不同性質(zhì)的事權(quán)得以明確之后,地方立法機關(guān)有權(quán)對行政機關(guān)的責(zé)任、具體目標(biāo)進(jìn)行設(shè)定。在德國法理中,規(guī)制行政屬于聯(lián)邦和州事務(wù),而給付行政屬于州以下的地方事務(wù)。據(jù)此,地方立法機構(gòu)在地方金融事務(wù)中的能動空間主要集中扶助發(fā)展普惠金融體系,但在僅有《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理條例》這一部行政法規(guī)的條件下,省級人大常委會亦有權(quán)在《立法法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》的約束下,制定相應(yīng)的地方金融監(jiān)督管理條例。因而,《山東省地方金融條例》《河北省地方金融監(jiān)督管理條例》《天津市地方金融監(jiān)督管理條例》《四川省地方金融監(jiān)督管理條例》《浙江省地方金融條例》《廣西壯族自治區(qū)地方金融監(jiān)督管理條例》《內(nèi)蒙古自治區(qū)地方金融監(jiān)督管理條例》毫無例外的分章專門規(guī)定了這三類金融事項。但是,這七部地方性法規(guī)并沒有更進(jìn)一步對不同金融事項在責(zé)任、具體目標(biāo)作出規(guī)定。
在責(zé)任界定上,地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)設(shè)定不同層級的地方政府的職責(zé),尤其是省級、市級、縣級之間的職責(zé)差異,并鼓勵市級和縣級政府根據(jù)其財政情況扶持普惠金融體系的健全與發(fā)展。
在具體目標(biāo)界定上,地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)確定監(jiān)管管理、風(fēng)險處置、扶助發(fā)展上的不同目標(biāo)。地方金融組織監(jiān)管亦應(yīng)以行為監(jiān)管和金融消費者權(quán)益保護(hù)為核心,而金融風(fēng)險防范處置則側(cè)重于以社會治理的方式防控風(fēng)險事件。扶助發(fā)展的重點則是建立公共金融體系,提高地方金融組織和金融機構(gòu)為經(jīng)濟弱勢群體提供基本金融服務(wù)的能力。
職責(zé)分工、機構(gòu)要素的核心是從監(jiān)管獨立性和問責(zé)性的角度提出的基本要求。職責(zé)分工要求地方性法規(guī)明確界定區(qū)分地方金融監(jiān)管機構(gòu)和其他行業(yè)主管部門、行業(yè)自律機構(gòu)之間的權(quán)責(zé)。而機構(gòu)要素是對地方金融監(jiān)管機構(gòu)提出的判定內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是否能夠有效實現(xiàn)其監(jiān)管目標(biāo)、體現(xiàn)監(jiān)管權(quán)限的內(nèi)在要求。
八部地方性法規(guī)均對地方金融監(jiān)管機構(gòu)的職責(zé)作出了規(guī)定,只是詳略程度不同而已。唯應(yīng)注意的是,山東、河北、廣西、內(nèi)蒙古并沒有對省級、市級、縣級地方金融監(jiān)管部門之間的職責(zé)進(jìn)行區(qū)分,而是使用了“縣級以上人民政府地方金融監(jiān)管機構(gòu)”來界定。而天津、四川、上海、浙江則明顯區(qū)分了?。ㄊ校┡c設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))政府地方金融監(jiān)管機構(gòu)在職責(zé)上的差異。
在2018年政府機構(gòu)改革中,山東、河北、天津、四川、上海、浙江、廣西、內(nèi)蒙古均成立?。ㄊ小^(qū))地方金融監(jiān)管局,但并非全部的縣(市、區(qū))級政府均建立了專門的地方金融監(jiān)管機構(gòu),而是將金融事務(wù)授權(quán)發(fā)展改革部門或者財政部門來行使。因此在立法技術(shù)上,《四川省地方金融監(jiān)督管理條例》《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》《浙江省地方金融條例》均明確界定省級政府確定的地方金融監(jiān)管部門,以及設(shè)區(qū)的市和縣(市、區(qū))政府授權(quán)的金融工作部門。省級地方金融監(jiān)管部門是獨立性的監(jiān)管機構(gòu),金融工作部門則可能是發(fā)展改革委、財政部門等根據(jù)授權(quán)行使相關(guān)的金融事權(quán)。值得注意的是,地方金融監(jiān)管部門與地方金融工作部門的另外一個區(qū)分是,地方金融工作部門不一定行使行政許可、行政處罰、行政強制、行政監(jiān)管措施等。從四川、上海、浙江地方性法規(guī)來看,設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))地方金融工作部門主要承擔(dān)的是發(fā)展職能,以及牽頭組織處置非法集資活動。據(jù)此,設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))地方金融工作部門多是根據(jù)省級地方金融監(jiān)管機構(gòu)的要求進(jìn)行監(jiān)督檢查、搜集監(jiān)管信息等。對于行政許可權(quán)限,《四川省地方金融監(jiān)督管理條例》允許省級地方金融監(jiān)管機構(gòu)委托設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))地方金融工作部門行使。因此,地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)對不同層級的地方金融監(jiān)管(工作)部門的職責(zé)分工作出清晰的界定。
省級人大常委會制定本省域的地方金融監(jiān)督管理條例,應(yīng)當(dāng)將其定位為金融監(jiān)管組織法。盡管地方金融監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限范圍受到上位法和中央政策的約束,但地方性法規(guī)亦有權(quán)對省級地方金融監(jiān)管機構(gòu)的治理結(jié)構(gòu)作出規(guī)定,以便于監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。但遺憾的是,現(xiàn)行八部地方性法規(guī)均未對省級地方金融監(jiān)管機構(gòu)的處室設(shè)置及其職責(zé)進(jìn)行明確的規(guī)定,而是體現(xiàn)在?。ㄊ校┑胤浇鹑诒O(jiān)管職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定。但在法治意義上,職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定(三定方案)僅是規(guī)范性文件,還不能成為地方金融監(jiān)管局行使權(quán)限的法律依據(jù),這就產(chǎn)生執(zhí)法依據(jù)不足的問題。因此,地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)注重地方金融監(jiān)管局的組織立法,根據(jù)監(jiān)管目標(biāo)的設(shè)定,對地方金融監(jiān)管局的處室設(shè)置及其權(quán)限作出明確的界定。
注意義務(wù)、考察與研究、實施規(guī)程側(cè)重于金融監(jiān)管機構(gòu)采取監(jiān)管行動時的科學(xué)性、合理性、透明化。注意義務(wù)要求金融監(jiān)管機構(gòu)以謹(jǐn)慎包容的態(tài)度平衡發(fā)展與管制、創(chuàng)新與管制之間的緊張關(guān)系。山東、河北、天津、四川地方性法規(guī)均確定了地方金融監(jiān)管工作積極穩(wěn)妥、安全審慎原則?!渡虾J械胤浇鹑诒O(jiān)督管理條例》確定了安全審慎、有序規(guī)范、創(chuàng)新發(fā)展三大原則?!墩憬〉胤浇鹑跅l例》 則確定了分類管理、穩(wěn)妥審慎、防控風(fēng)險、創(chuàng)新發(fā)展原則。廣西地方性法規(guī)要求積極穩(wěn)妥、安全審慎、持續(xù)發(fā)展原則,內(nèi)蒙古地方性法規(guī)則要求安全審慎、規(guī)范高效、持續(xù)發(fā)展。
八部地方性法規(guī)均有所規(guī)定,但都較為概括,并沒有進(jìn)一步解釋安全審慎或者穩(wěn)妥審慎的基本含義與具體要求。
考察與研究的核心是要求采取金融監(jiān)管行動應(yīng)當(dāng)具有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ),即在對金融交易行為、交易數(shù)據(jù)、風(fēng)險聚集進(jìn)行實時監(jiān)測和理性評估的基礎(chǔ)上,再決定是否以及如何采取監(jiān)管行動。換言之,地方金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分利用大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù),提高監(jiān)測能力,以便于作出合乎現(xiàn)實的理性判斷,國家法律亦是鼓勵地方金融監(jiān)管機構(gòu)運用現(xiàn)代信息技術(shù)?!逗颖笔〉胤浇鹑诒O(jiān)督管理條例》第32 條第1 款、《四川省地方金融監(jiān)督管理條例》 第34 條、《天津市地方金融監(jiān)督管理條例》 第23 條、《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》第6 條、《浙江省地方金融條例》第38 條均要求運用大數(shù)據(jù)、云計算等現(xiàn)代信息技術(shù)提高金融風(fēng)險監(jiān)測和調(diào)控能力。但是,現(xiàn)行地方性法規(guī)僅僅提出了監(jiān)管任務(wù),并沒有進(jìn)一步對不同系統(tǒng)層面的數(shù)據(jù)之間的對接、跨行業(yè)跨部門基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的整合、金融風(fēng)險預(yù)警防范判斷指標(biāo)和監(jiān)測模型等作出明確的規(guī)定。
實施規(guī)程側(cè)重于金融行政行為的規(guī)范化、流程化,對于行政許可、行政檢查、行政處罰、監(jiān)管措施等作出明確規(guī)定。天津?qū)π姓?zhí)法程序進(jìn)行了規(guī)范,但并未明確監(jiān)管措施的實施條件和程序。中央金融管理部門越來越注重實施規(guī)程,不僅規(guī)范行政許可、行政處罰等行為,而且也注重對監(jiān)管措施的運用。中國證監(jiān)會于2020年3月27日發(fā)布《關(guān)于就〈證券期貨市場監(jiān)督管理措施實施辦法(征求意見稿)〉公開征求意見的通知》,進(jìn)一步規(guī)范監(jiān)督管理措施的實施程序,這也是地方性法規(guī)亟待解決的問題。
地方金融監(jiān)管法制是以微觀審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管與金融消費者保護(hù)為核心2《天津市地方金融監(jiān)督管理局2020年部門預(yù)算編制說明》。,逐步從協(xié)調(diào)服務(wù)為主轉(zhuǎn)向監(jiān)管與協(xié)調(diào)服務(wù)并重。微觀審慎監(jiān)管是從單一主體的角度要求地方金融組織的安全與穩(wěn)健。即使地方金融組織是非存款類金融企業(yè),但其業(yè)務(wù)開展與商業(yè)銀行具有緊密的經(jīng)濟關(guān)聯(lián),例如從商業(yè)銀行獲得融資、開展銀擔(dān)業(yè)務(wù)、資金賬戶管理等。此外,地方金融組織亦有可能超過經(jīng)營范圍從事標(biāo)準(zhǔn)化業(yè)務(wù)、吸收公眾資金等非法集資行為。因此,地方金融組織首先應(yīng)當(dāng)確保其安全穩(wěn)健,地方金融監(jiān)管法制應(yīng)當(dāng)據(jù)此確定相應(yīng)的機制解決金融監(jiān)管機構(gòu)與地方金融組織之間的爭議。
行為監(jiān)管與金融消費者權(quán)益保護(hù)是地方金融監(jiān)管機構(gòu)的核心職責(zé),地方金融監(jiān)管法制應(yīng)當(dāng)在“監(jiān)管者—地方金融組織—消費者” 三方關(guān)系中實現(xiàn)平衡,建立為金融消費者和投資者權(quán)益保障提供多元化的爭議解決機制。人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會已經(jīng)建立了相對完整的金融消費者和投資者糾紛解決機制,這為建立地方層面的糾紛解決機制提供了經(jīng)驗參照。在監(jiān)管實踐中,天津市金融局發(fā)布實施《關(guān)于做好地方金融消費者權(quán)益保護(hù)工作的通知》(津金監(jiān)局〔2020〕2號)。但在法律文本上,《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》不僅將維護(hù)金融消費者和投資者合法權(quán)益作為立法目的之一,而且要求地方金融組織、行業(yè)自律組織建立相應(yīng)的爭議處理機制、糾紛調(diào)解機制。另外,《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》亦要求完善金融訴訟案件審理機制、金融仲裁機制。綜合來看,上海地方性法規(guī)已經(jīng)建立了地方金融組織投訴處理、行政調(diào)解、司法訴訟、金融仲裁、非訴第三方解決機制,這為其他地方性法規(guī)的制定和完善提供了參照。