付 恒

一 普通法系視域下法條競合現(xiàn)象的存在性

在大陸法系中關(guān)于法條競合的理論著述豐富，但在普通法系國家，幾乎難覓法條競合著述的蹤影，似乎在英美刑法的教科書中也找不到與之相對(duì)應(yīng)的概念，當(dāng)然更遑論對(duì)法條競合類型的精細(xì)化研究。根據(jù)普通法系的特點(diǎn)，通過學(xué)理上的通說思維大致可以得出兩個(gè)主要論斷：一是認(rèn)為普通法系因刑法典的闕如，故而沒有具體罪名的法條規(guī)定，當(dāng)然也就不可能出現(xiàn)所謂的法條競合現(xiàn)象；二是認(rèn)為普通法系國家在秉承先例原則的前提下，以經(jīng)驗(yàn)為邏輯起點(diǎn)，以追求實(shí)用主義為價(jià)值目標(biāo)，因大多數(shù)情形下已有先例和經(jīng)驗(yàn)可循，司法上并不迫切需要專門研究一行為觸犯數(shù)法條的適用問題，以至于在普通法系下缺失了法條競合、想象競合等與罪數(shù)相關(guān)的基本概念。

上述論斷似乎在普通法系的語境下一語中的地揭示出了問題的根源，然而普通法系下究竟有無法條競合現(xiàn)象？在對(duì)此問題揭示之前尚須解決兩大問題：第一，代表普通法系的英美刑法究竟有沒有刑法典？刑事單行法規(guī)？抑或刑法法條？如若有，當(dāng)然就存在法條競合的可能性；第二，如若沒有，英美法系判斷一行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)無論是理論上的犯罪構(gòu)成抑或?qū)嵺`中的判例規(guī)則是否也存在重合的可能性？如若存在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也就存在法條競合的蓋然性，只是行法條競合之實(shí)，冠之以其他稱謂而已。對(duì)上述問題的回答須從實(shí)證研究的角度對(duì)英美刑法的立法流變歷程做理論上的尋蹤與梳理。

二 英美關(guān)于法條競合的立法與司法概況

(一)英國有關(guān)法條競合的立法與司法概況

英國刑法的淵源由普通法和制定法兩部分構(gòu)成，其中普通法是英國刑法最主要的法律淵源，制定法則是英國刑法的另一個(gè)重要法律淵源。普通法濫觴于人們的長期習(xí)慣，并通過各級(jí)法院法官的判決和裁定不斷加以完善和發(fā)展。制定法則是把普通法加以整理、修訂和充實(shí)，主要由國王批準(zhǔn)的上議院和下議院正式通過的法案構(gòu)成。現(xiàn)今英國大部分罪名幾乎都是由制定法創(chuàng)設(shè)而成，也有部分制定法是議會(huì)將普通法的原則用條文加以細(xì)化規(guī)定而成。制定法的主要功能是對(duì)普通法的原則進(jìn)行說明，也可以對(duì)普通法中某些闕如進(jìn)行補(bǔ)正。這種功能就決定了它并不像大陸刑法典一樣，在刑法總則的規(guī)定下制定統(tǒng)一的分則體系，而是根據(jù)司法實(shí)踐的需要而產(chǎn)生數(shù)量眾多而雜亂的規(guī)定(1)趙秉志、黨劍軍編譯《英國刑法的新走向——法典化》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第3期，第67頁。。

自16世紀(jì)伊始，英國學(xué)者便傾心于法典編纂理論的研究并付諸司法實(shí)踐。在Jeremy Bentham提出系統(tǒng)的法典編纂理論之前，英國刑事法律界在嘗試著將制定法和案例上的某些內(nèi)容做法典化的努力方面，已經(jīng)積累了不少法典編纂的經(jīng)驗(yàn)。但正如美國學(xué)者Gunther A. Weiss所指出：“到目前為止，法律學(xué)者一直關(guān)注歐洲大陸法典化的歷史，而有關(guān)法典化在普通法系中的相關(guān)作用仍然不甚明確?！?2)Gunther A．Weisst，“The enchantment of codification in the common-law world”，Yale Journal of International Law 25，no.2 (Summer 2000) : 437.直至19世紀(jì)，英國刑法改革出現(xiàn)了去“不成文”法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)而走向法典化的趨勢。此舉引發(fā)了推動(dòng)改革的法典編纂派與以法官、律師為主流的保守派之間的爭論與博弈。改革派在推動(dòng)法典化的進(jìn)程中，也取得了一定的積極成效。例如，英國在1981年編纂完成了《英國刑法匯編》，但直至1989年4月,英國法典編纂委員會(huì)才公布了《關(guān)于〈英國刑法典〉的最終報(bào)告》和《刑法典草案》。在強(qiáng)大的普通法傳統(tǒng)的抵制下，法典化努力最終功虧一簣。正如曾任英國刑法改革委員會(huì)主席的Brook大法官所言:“倡導(dǎo)刑法法典化的改革者沒有找到務(wù)實(shí)、可行的法典化方法：在于其主張法典化的觀點(diǎn)還沒有得到社會(huì)大眾的普遍認(rèn)同，社會(huì)民眾沒有感覺到現(xiàn)行刑法可能存在的問題和改革的必要性；在于社會(huì)民眾很難接觸到刑法的基本部分……”(3)何榮功《英國刑法的法典化改革之路述評(píng)》，《中國審判》2013年第1期，第73頁。英國刑法法典化運(yùn)動(dòng)雖然功敗垂成，但從19世紀(jì)開始的刑法法典化改革對(duì)英國刑法的系統(tǒng)化和規(guī)范化發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響，促使普通法不斷吸收大陸法系成文法之精義而得以行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

英國以判例法為主，刑事法典化起步較晚，加之缺乏成文法文化傳統(tǒng)的底蘊(yùn)，并且由于英國沒有明確規(guī)定構(gòu)成要件的概念，導(dǎo)致其制定法在法條競合問題上缺乏直接規(guī)定(4)趙秉志、黨劍軍編譯《英國刑法的新走向——法典化》，《中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第3期，第68頁。。這體現(xiàn)在無論是刑事制定法上的具體犯罪規(guī)定還是普通法上的隱形犯罪規(guī)定,均通過不同的差異化的具體案例判決將每種犯罪類型予以個(gè)別化處理，而非抽象的歸納構(gòu)成要件。這就在很大程度上使得大陸法系中探討各個(gè)犯罪構(gòu)成之間究竟是否存在競合的理論，在英國刑事法制體系的構(gòu)架下近乎成為多余。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于刑事制定法是英國刑法的另一個(gè)重要法律淵源，它不僅可以對(duì)判例的原則進(jìn)行說明，也可以對(duì)判例中某些闕如進(jìn)行補(bǔ)正，所以制定法中存在著很多關(guān)于罪名的內(nèi)涵和外延的具體規(guī)定。有鑒于此，英國為數(shù)眾多的不同刑事制定法中當(dāng)然也就存在著罪名之間發(fā)生競合的可能性，從而產(chǎn)生法條競合的司法適用問題。

面對(duì)一行為觸犯數(shù)罪的司法處理，英國刑事法律界特別強(qiáng)調(diào)對(duì)危害結(jié)果的關(guān)注，不區(qū)分想象競合與法條競合，嚴(yán)格奉行有罪必罰的原則。在普通法系中，形式上的數(shù)罪(如法條競合)均被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，對(duì)各罪所判處的刑罰必須進(jìn)行嚴(yán)格相加。毋庸諱言的是，這種做法會(huì)直接導(dǎo)致刑罰過分嚴(yán)厲而失去均衡性。自20世紀(jì)50年代伊始，吸收原則(同時(shí)執(zhí)行原則)和限制加重原則開始被廣泛吸納采用(5)任彥君《數(shù)罪并罰論》，中國檢察出版社2010年版，第12-13頁。。例如《英國刑法匯編》中規(guī)定了一行為觸犯數(shù)罪的并罰方法——同時(shí)執(zhí)行制度。所謂同時(shí)執(zhí)行是指罪犯的數(shù)個(gè)判決在相同時(shí)間和地點(diǎn)同時(shí)執(zhí)行，其執(zhí)行效果相當(dāng)于大陸法系的吸收原則，但是在理論上又不同于吸收(6)吳平《數(shù)罪并罰論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第171頁。。以同時(shí)執(zhí)行為例，犯罪嫌疑人使用故意損壞財(cái)產(chǎn)的方式實(shí)施盜竊，因盜竊罪被判處5年有期監(jiān)禁，因損害財(cái)產(chǎn)罪被判處1年有期監(jiān)禁。當(dāng)盜竊罪被判處5年有期監(jiān)禁執(zhí)行完畢之時(shí)，損害財(cái)產(chǎn)罪被判處的1年有期監(jiān)禁相當(dāng)于在4年前已經(jīng)執(zhí)行完畢。從適用效果上看，這種并罰方法與大陸法系的并科原則近乎一致,但其判決確立的數(shù)個(gè)宣告刑是彼此獨(dú)立的并且按照判決順序依次執(zhí)行。質(zhì)言之，英國刑法對(duì)于一行為觸犯數(shù)罪的處理模式可以歸納為兩點(diǎn)：一是對(duì)觸犯的罪名分別處刑；二是依次執(zhí)行各罪所判處刑罰,但刑期并科。通過刑期并科的量刑手段來糾偏因認(rèn)定一行為觸犯數(shù)罪而被并罰的不公正結(jié)果，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的價(jià)值目標(biāo)。

(二)美國關(guān)于法條競合的立法與司法概況

與英國處理法條競合問題的模式相比較，美國不僅有犯罪類型個(gè)別化的法典化嘗試，也有普通法上的類型化經(jīng)典判例，同時(shí)還在法典中對(duì)該問題的處理做出了專門具體的規(guī)定。成文法在美國法律體系中作為重要的法律淵源，其地位和分量足以與判例法平分秋色。尤其是在聯(lián)邦刑事立法方面，刑事單行法規(guī)幾乎構(gòu)成了刑法淵源的絕大部分。

美國刑法的法典化運(yùn)動(dòng)濫觴于1790年國會(huì)頒布的《治罪法》。此后，大量單行刑法及附屬刑法如雨后春筍般涌現(xiàn)。1879年，美國國會(huì)任命專門委員會(huì)校訂和編纂刑事法典。1909年，《編纂、修正、改訂聯(lián)邦刑事法規(guī)的法律》正式頒布，共計(jì)14章536條。但該法典并無總則的規(guī)定，且各個(gè)章節(jié)之間留有很多空白法條，以便于后來增補(bǔ)。1926年，美國正式制定《聯(lián)邦法典》(UnitedStatesCode)；1948年，國會(huì)通過修正、法典化及實(shí)施有效法律的法令，創(chuàng)制了《聯(lián)邦法典》第十八主題犯罪及刑事程序(7)李仲民《美國聯(lián)邦刑法法典化述評(píng)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第7頁。。該刑法典被定義為“法律的系統(tǒng)收集，歸納或修訂”(8)Julie R．O’Sullivan，“The federal criminal code is a disgrace: Obstruction statutes as case study,” Journal of Criminal Law and Criminology 96, no. 2 (Winter 2006) : 643.，其目的在于加強(qiáng)各個(gè)州之間刑事立法的統(tǒng)一性。但法典條文的章節(jié)“按照字母流排序排列、零散而沒有邏輯”(9)Ronald L. Gainer，“Federal criminal code reform: Past and future”， Buffalo Criminal Law Review 2, no. 1 (April 1998): 92-93.，對(duì)個(gè)罪的定義冗長而不明確。“1971年1月7日，國家聯(lián)邦刑法改革委員會(huì)向總統(tǒng)和國會(huì)提交了關(guān)于全面修訂實(shí)體聯(lián)邦刑法的提案。這項(xiàng)工作是在國會(huì)授權(quán)的基礎(chǔ)上開始的，旨在改善刑法典的體系”(10)John F．Dobbyn，“A proposal for changing the jurisdictional provisions of the new federal criminal code,” Cornell Law review 57, no. 2 (January 1972) : 1.。《聯(lián)邦法典》雖經(jīng)歷多次修訂，但其基本面并無太大變化。《聯(lián)邦法典》“這些缺陷不能修復(fù)或通過增加新法規(guī)補(bǔ)救，因?yàn)樗鼈兪歉拘缘摹?11)Robert H. Joost, “Federal criminal code reform: Is it possible?”Buffalo Criminal Law Review 1, no. 1 (April 1997): 195.轉(zhuǎn)引自：李仲民《美國聯(lián)邦刑法法典化述評(píng)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第13頁。。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，美國立法及判例數(shù)量呈現(xiàn)幾何級(jí)數(shù)量的膨脹，由于聯(lián)邦刑法太過細(xì)化，加之理論上不完整，缺乏實(shí)踐的操作性，已令司法者無所適從。1962年美國法學(xué)會(huì)編撰并公布的《模范刑法典》，被譽(yù)為美國近代刑法法典化的里程碑?；仡櫭绹男谭ǚǖ浠M(jìn)程，“《模范刑法典》不是第一個(gè)或最具有雄心的刑法編撰，但是迄今為止最成功的刑法法典化編撰嘗試”(12)Paul H．Robinson，Markus D. Dubber,“The America model penal code: A brief overview,” New Criminal Law Review 10， no. 3 (Summer 2007) : 320.。

源于普通法系傳統(tǒng)的影響，美國刑事司法理論中也沒有構(gòu)建法條競合的相關(guān)概念。當(dāng)在判例中出現(xiàn)了一行為觸犯數(shù)罪的客觀現(xiàn)象而危及“禁止雙重危險(xiǎn)原則”(double jeopardy)之時(shí)，現(xiàn)代美國刑法理論與實(shí)務(wù)都采取了相對(duì)的變通措施，對(duì)大陸法系法條競合類型中的包容關(guān)系予以了立法承認(rèn)，并將此類情形全部作為一罪加以處理。《模范刑法典》首次在第1.07條中專門做出了具體規(guī)定，并將其稱之為“當(dāng)一行為超過一個(gè)罪行時(shí)的起訴方法”(Method of Prosecution When Conduct Constitutes More Than One Offense)。尤其在第1.07條第一款和第四款中更是詳細(xì)規(guī)定了一行為構(gòu)成“數(shù)罪”處理的一般原則與特殊例外規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)有罪必罰原則和禁止雙重危險(xiǎn)原則的平衡(13)The American law institute, Model Penal Code，1962-05-24.。雙重危險(xiǎn)原則作為美國憲法的重要原則其基本含義是“禁止多項(xiàng)起訴和多重處罰同樣的罪行”(14)Carissa Byrne Hessick & F.Andrew Hessick，“Double Jeopardy As A Limit On Punishment,” Cornell Law Review 97, no. 3 (November 2011): 46.，其義理在《模范刑法典》第1.07條到1.11條的規(guī)定中從不同的方面得到了淋漓盡致的彰顯。

一般原則規(guī)定當(dāng)被告人實(shí)施一行為而觸犯數(shù)個(gè)罪名之時(shí)，對(duì)于所犯各個(gè)罪名均可予以追訴。特殊例外規(guī)則規(guī)定了當(dāng)同一行為觸犯數(shù)罪時(shí)，不得做兩個(gè)以上的有罪認(rèn)定的五種情形。(1)一罪被他罪所吸收的。第1.07條第四款規(guī)定了存在以下三種情況時(shí),犯罪被吸收：“a.被指控的一罪成立的全部或部分事實(shí)已被包含在他罪之中；b.被指控的基本犯罪吸收該種罪的未遂或教唆；c.被指控的某一罪名對(duì)于同一人、同一財(cái)產(chǎn)或公共利益，所造成的損害較輕，或者可責(zé)性比較輕，那么損害和可責(zé)性較重的吸收較輕的?！?2)一罪僅為他罪的共謀或其他預(yù)備行為。(3)如果被告人只有一個(gè)相同行為時(shí)，為確定數(shù)罪的實(shí)行，需要認(rèn)定不同的事實(shí)。(4)存在一般與特殊關(guān)系的情況。(5)某持續(xù)性行為被規(guī)定為犯罪，并且持續(xù)行為未被中斷的。(15)美國法學(xué)會(huì)《美國模范刑法典及其評(píng)注》，劉仁文、王祎等譯，法律出版社2005年版，第11-12頁。第一種情形和第四種情形大致分別對(duì)應(yīng)大陸法系法條競合理論中的吸收關(guān)系類型和一般與特殊的關(guān)系類型。第1.07節(jié)的規(guī)定充分說明，美國刑法體系中雖然沒有法條競合的相關(guān)概念，但并非不存在法條競合的客觀現(xiàn)象并對(duì)如何處斷提出了獨(dú)特的適用原則與方法。

三 普通法系法條競合處置方案的評(píng)析與啟示

概言之，籠統(tǒng)地認(rèn)為普通法系對(duì)法條競合的相關(guān)問題研究毫無建樹是不符合實(shí)際的，認(rèn)為對(duì)于一行為觸犯數(shù)法條實(shí)行過于苛嚴(yán)的有罪必罰原則也是有失偏頗的。畢竟不同的法系之間，同樣面臨著如何實(shí)現(xiàn)法條競合犯罪刑均衡的共同任務(wù)。因此，總結(jié)、提煉與反思普通法系下的法條競合處置方案，或能使我國的法條競合理論與司法實(shí)踐得以借力滋養(yǎng)而綻現(xiàn)異域新花。

(一)借鑒普通法系的“找法”路徑

普通法系借助于先例制度和陪審制度，針對(duì)法條競合個(gè)案的路徑導(dǎo)向值得大陸法系學(xué)習(xí)和借鑒。事實(shí)上，法條競合理論建立的目的無非是要解決一行為觸犯數(shù)個(gè)法條應(yīng)當(dāng)如何適用來達(dá)到罪刑均衡的目的，說到底是要解決如何在實(shí)踐中“找法”的問題。大陸法系是在承認(rèn)法條之間存在競合的前提下，在對(duì)法條競合現(xiàn)象分類的基礎(chǔ)上，運(yùn)用形式邏輯學(xué)和刑法解釋學(xué)的方法，提出針對(duì)不同類型的法條競合采取不同的司法適用原則的方法來實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。普通法系則繞開錯(cuò)綜復(fù)雜的法條而另辟蹊徑，其主要著力點(diǎn)并非放在法律邏輯以及解釋技術(shù)層面，而主要是通過對(duì)實(shí)體和程序雙重維度的技術(shù)設(shè)計(jì)來“找法”，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

一方面是普通法系在實(shí)體法層面通過先例的適用來回避抽象繁雜的法律條文解釋。與大陸法系的司法體制不同，普通法系國家實(shí)行先例制度。在這種制度模式的架構(gòu)下，法官在審判案件之時(shí)，必須以先前的判例作為指導(dǎo)，有效地避免了抽象繁瑣的法律條文分析，讓裁判者的思維更多地集中于案件的事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定以及程序是否正當(dāng)?shù)认嚓P(guān)問題，而非拘泥在法條應(yīng)當(dāng)如何分析、如何適用的語境下考慮問題?！八狗ㄔ涸谝粋€(gè)法律問題每次重新提出時(shí)就重新考察該問題的作法成為不必要”(16)博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第541頁。，從而縮短了法條競合個(gè)案的處理過程。同時(shí)在思維模式上則更多地側(cè)重于通過法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，使得案件的判決結(jié)果符合罪刑均衡的理念。

另一方面,對(duì)于“找法”涉及的實(shí)體和程序問題,普通法系通常采用雜糅的方式進(jìn)行合并規(guī)定。通過這樣的技術(shù)處理，涉及相關(guān)問題的實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定便相對(duì)集中，較大陸法系中實(shí)體法、程序法分別規(guī)定的找法路徑更為簡潔明了。例如,《模范刑法典》1.07條第一款主要是從實(shí)體上規(guī)定一行為觸犯數(shù)罪的處理原則；第二款規(guī)定了對(duì)數(shù)罪分開進(jìn)行審理的程序性限制；第三款規(guī)定了法庭啟動(dòng)分開審理數(shù)罪的權(quán)限；第四款規(guī)定一罪吸收他罪的三種具體情況；第五款規(guī)定法庭是否有義務(wù)對(duì)被吸收的犯罪向陪審團(tuán)提出具體的指控。(17)The American law institute, Model Penal Code，1962-05-24.由此可見，第一款和第四款主要涉及實(shí)體問題，第二、三、五款主要涉及程序性問題。處理一行為觸犯數(shù)罪的實(shí)體和程序問題均在同一條文中予以全部規(guī)定，盡顯普通法系簡約、高效之風(fēng)范。

另外，在制度的設(shè)計(jì)上，陪審團(tuán)制度的設(shè)計(jì)理念與制度安排，巧妙地將草根階層的“常識(shí)、常情、常理”融入到案件事實(shí)的認(rèn)定過程之中，有效地化解了精英階層與草根群眾在“找法”路徑上的價(jià)值評(píng)判差異。此種設(shè)計(jì)之精髓在于力圖避免出現(xiàn)大陸法系學(xué)者在自行構(gòu)造的理論經(jīng)緯中違背“常識(shí)、常情、常理”所做出的刑法解釋與司法處斷。因?yàn)椤俺鲇诮鉀Q糾紛的需要，司法必須要考慮民眾的倫理性需求和慣常性行為方式，必須以更貼近民眾生活的方式來運(yùn)作”(18)李擁軍《當(dāng)代中國法律對(duì)親屬的調(diào)整：文本與實(shí)踐的背反及統(tǒng)合》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第4期，第71頁。，而陪審團(tuán)制度在進(jìn)行犯罪事實(shí)的認(rèn)定上，無疑是一種以普通大眾的生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，以滿足人倫、人情、人性需求為出發(fā)點(diǎn)，以合理的價(jià)值考量為終極目標(biāo)的獨(dú)特司法運(yùn)作方式。

(二)吸納其對(duì)有罪必罰原則的“糾偏”技術(shù)

對(duì)于普通法系通常采取的對(duì)同一行為構(gòu)成兩個(gè)以上犯罪的“有罪必罰”原則，不能一味地加以批判和否定。所謂“有罪必罰”原則是指當(dāng)一個(gè)行為觸犯兩個(gè)以上法條規(guī)定的罪名時(shí)，普通法系堅(jiān)持以行為觸犯的法條為標(biāo)準(zhǔn)確定基本的罪數(shù)，并且不設(shè)上限的原則。這一點(diǎn)顯著區(qū)別于大陸法系在罪數(shù)問題上的基本立場。

換個(gè)角度思考，至少普通法系這種在定罪問題上嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的精神是值得肯定的。這不僅反映了其對(duì)犯罪認(rèn)定的謹(jǐn)慎態(tài)度，也彰顯了其法治精神的基本理念?！坝凶锉亓P”實(shí)質(zhì)上是應(yīng)然層面的法則，普通法系對(duì)這一原則的恪守，更是體現(xiàn)了對(duì)應(yīng)然原則的遵循。在實(shí)然層面上，雖然被告因同一行為可能構(gòu)成兩項(xiàng)以上的犯罪時(shí)，被告可能會(huì)因每項(xiàng)罪名而被起訴，但事實(shí)上可能并非會(huì)判處構(gòu)成多項(xiàng)罪名，或者即使判處了多項(xiàng)罪名也可以通過刑法典中的吸收原則或者同時(shí)執(zhí)行制度加以矯正而達(dá)到罪刑均衡的目的。

從罪名的角度看，美國《模范刑法典》通過1.07節(jié)中規(guī)定了不得重復(fù)處罰的五種情形來避免對(duì)一行為觸犯數(shù)罪名的過度認(rèn)定。例如，被告的客觀行為符合上述五種情形，那么被告雖然在理論上會(huì)被指控多項(xiàng)罪名，但事實(shí)上多項(xiàng)指控的罪名會(huì)被某一項(xiàng)指控的罪名所吸收而僅構(gòu)成一罪。多項(xiàng)指控的進(jìn)行體現(xiàn)了對(duì)法治原則的尊重，吸收原則的執(zhí)行實(shí)現(xiàn)了對(duì)避免“雙重危險(xiǎn)”原則的恪守。通過對(duì)“有罪必罰原則”和“吸收原則”的貫徹，實(shí)現(xiàn)了法治精神與罪刑均衡的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。

從刑罰的角度看，英、美兩國解決法條競合問題的“同時(shí)執(zhí)行”制度成功地化解了有罪必罰原則在罪數(shù)認(rèn)定問題上可能導(dǎo)致的罪刑失衡。由于《模范刑法典》中并非一一涵蓋了法條競合的全部類型，當(dāng)出現(xiàn)一行為觸犯數(shù)罪的行為不屬于五種吸收情形而被認(rèn)定為數(shù)罪時(shí)，必須對(duì)每一個(gè)罪的刑罰悉數(shù)執(zhí)行，這樣的做法則顯得過于苛嚴(yán)。普通法系獨(dú)樹一幟的同時(shí)執(zhí)行制度，即是從刑罰的角度來糾正對(duì)罪名過度評(píng)價(jià)而造成的刑罰失衡。通過最大限度地發(fā)揮法官自由裁量權(quán)的作用，從而消解法條競合被裁定為數(shù)罪所帶來的重復(fù)評(píng)價(jià)和罪刑不相適應(yīng)的問題。它的適用標(biāo)準(zhǔn)是同一行為，即針對(duì)于同一個(gè)行為的判決才能適用同時(shí)執(zhí)行制度。如果基于同一行為的數(shù)罪判斷，連續(xù)執(zhí)行則構(gòu)成“雙重處罰的危險(xiǎn)”，這是英美立法明令禁止的。于是按照同時(shí)執(zhí)行的方法便可以取得按照大陸法系相關(guān)理論處斷近乎相同的效果。另外，作為判斷同一行為的依據(jù)，普通法系從理論上提出了“同樣的證據(jù)”、“同樣的處理”、“同一立法目的”等標(biāo)準(zhǔn)?！巴涣⒎康摹睒?biāo)準(zhǔn)與大陸法系在判斷法條競合上的法益標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之妙，事實(shí)上保護(hù)法益就是立法目的(19)李貴方《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第238頁。。

(三)吸收其最大限度消解競合的解釋技術(shù)

在刑事立法和刑法解釋技術(shù)上,普通法系在易于混淆的罪名設(shè)置上，通過澄清罪名的內(nèi)涵與外延，最大可能地消解法條之間發(fā)生競合的可能性,這種技術(shù)路徑值得大陸法系反思與借鑒(20)饒景、蔡鶴《英美刑法中的法條競合》，四川師范大學(xué)法學(xué)院《師大·西部法治論壇》2017年2期，第45頁。。在罪名的設(shè)置上，普通法系大多采用了“互斥論”的基本立場，即在罪名的內(nèi)涵釋義上將容易發(fā)生法條競合現(xiàn)象的罪名之間解釋為對(duì)立關(guān)系。尤其是概括的罪名之下多采用對(duì)立關(guān)系的模式設(shè)立關(guān)系模糊的個(gè)罪,從而避免了各個(gè)罪名之間是否發(fā)生競合的判斷。例如,“英美普通法和制定法把殺人罪(criminal homicide)分為謀殺(murder)和非預(yù)謀殺人(manslaughter)兩大類”(21)儲(chǔ)槐植《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005年第3版，第135頁。。為了防止謀殺罪之間的錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)罪名之間的競合，通過對(duì)立模式的學(xué)理解釋將謀殺罪又分為：蓄意謀殺罪(intent-to-kill murder)、故意重傷謀殺罪(intent-to-do-serious-bodily-injury murder)、極端輕率謀殺罪(depraved-heart murder)、重罪-謀殺罪(felony-murder)、拘捕謀殺罪(resisting-lawful-arrest murder)(22)對(duì)于謀殺罪的類型分類，在美國并沒有統(tǒng)一的立法模式或理論學(xué)說，這里采用了美國大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)的分類標(biāo)準(zhǔn)。。將非預(yù)謀殺人罪(manslaughter)分為非預(yù)謀故意殺人(voluntary manslaughter，如激情殺人)和過失殺人(voluntary manslaughter)(23)Emily Finch & Stefan Fafinski， English Legal System (London, Pearson Education Limited， 2007), 93-113.。又如，在美國的刑法理論和實(shí)踐中，通過區(qū)分財(cái)物交易過程中所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移來劃分以欺騙方式實(shí)施的盜竊罪與詐騙罪的界域，在這類型的案件中“盜竊罪的控方要求證明在起訴狀中指控的盜竊是以何種形式實(shí)施的。因此，如果起訴狀指控偷盜罪，控方就不能獲得侵占罪或詐騙罪的裁判”(24)德雷斯勒《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第529頁。。

四 我國現(xiàn)行制度的癥結(jié)

(一)《刑法》總則中缺失法條競合和想象競合的原則性條款

“在我國刑法理論中，競合(罪數(shù))論的體系建構(gòu)可謂‘五花八門’，當(dāng)屬刑法知識(shí)體系中最‘雜亂’的一章。究其原委，除了競合理論本身的復(fù)雜性(包括德式競合論抑或日式罪數(shù)論之模式選擇上的博弈)原因，我國刑法長期缺乏競合(罪數(shù))問題的總則性規(guī)定(即無法可依)亦不無關(guān)系?！?25)王彥強(qiáng)《“從一重處斷”競合條款的理解與適用——兼談我國競合(罪數(shù))體系的構(gòu)建》，《比較法研究》2017年第6期，第98頁。毋庸諱言，與德日體系的立法不同，我國《刑法》總則中缺乏有關(guān)競合問題處理原則的一般性條款，只是在分則個(gè)別個(gè)罪條文中規(guī)定了部分競合關(guān)系的處置條款(26)例如，刑法中提示可能存在法條競合的注意性規(guī)定“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”；提示可能存在想象競合的語詞“有前款行為的,同時(shí)又構(gòu)成本法某條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。本處之所以表述可能存在想象競合，這是因?yàn)樵诮徊骊P(guān)系的法條競合、吸收犯以及牽連犯等處斷的一罪中，同樣適用從一重罪處斷的原則。。但這些碎片式的規(guī)定由于缺乏統(tǒng)一的原則指導(dǎo)，常常會(huì)出現(xiàn)相互抵牾的情形而讓實(shí)務(wù)界無所適從。

例如，行為人在實(shí)施違法犯罪行為的過程中，以暴力抗拒執(zhí)法檢查，在《刑法》不同的條文規(guī)定中處遇迥異。《刑法》第一百五十七條規(guī)定，以暴力、威脅方式抗拒緝私的，以走私犯罪與妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰；但是在第三百一十八條組織他人偷越國(邊)境罪和第三百四十七條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中，又將“暴力抗拒檢查”的行為作為法定刑升格的條件。相同的行為卻沒有得到相同的處遇，競合問題在刑法典規(guī)定中的沖突可見一斑。

某甲利用信用卡詐騙4000元的行為，在司法實(shí)務(wù)的處斷過程中似乎既符合信用卡詐騙罪，又符合普通詐騙罪的行為類型，屬于法條競合的屬種關(guān)系類型。司法人員往往會(huì)根據(jù)《刑法》第二百六十六條普通詐騙罪“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的提示，排除普通詐騙罪的司法適用，僅適用特別法條的信用卡詐騙罪。而問題在于甲沒有達(dá)到信用卡詐騙罪的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。按照法條競合的提示性語詞，卻得出了似乎在構(gòu)成普通詐騙罪的前提下的無罪結(jié)論，這也頗令實(shí)務(wù)界感到無所適從。為了突破這一困境，《刑法修正案(九)》對(duì)分則相關(guān)競合條款進(jìn)行了系統(tǒng)性調(diào)適，大體形成了“從一重處斷”條款、“從特別規(guī)定”條款和“數(shù)罪并罰”條款三種類型主導(dǎo)的局面。但由于《刑法》總則中關(guān)于競合問題的原則性規(guī)定闕如，在實(shí)踐中仍舊會(huì)出現(xiàn)個(gè)案處理中的巨大分歧。普通法系通過明確“有罪必罰原則”和“吸收原則”的內(nèi)涵，并在實(shí)踐中加以嚴(yán)格貫徹，實(shí)現(xiàn)了在處理法條競合犯問題上，法治精神與罪刑均衡的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。在現(xiàn)行制度的架構(gòu)下，若能從競合處置條款中歸納法條競合、想象競合的一般性處置原則，則能夠?yàn)椤耙恍袨橛|犯數(shù)罪”問題的處理，提供相關(guān)明確的法律適用原則。

(二)刑事指導(dǎo)案例缺失相關(guān)法條競合的典型案例

在成文法傳統(tǒng)占統(tǒng)治地位的大陸法系，案例同樣是刑法學(xué)研究的基礎(chǔ)。刑法理論中絕大多數(shù)真問題的發(fā)現(xiàn)都是圍繞著具體鮮活的案例而展開的。長期以來，我國司法機(jī)關(guān)也高度重視對(duì)刑法典型案例的歸納和總結(jié)，注重類型化案例的示范效應(yīng)。2010年，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的頒布，標(biāo)志著我國案例指導(dǎo)制度的正式建立。作為我國司法實(shí)踐的一種有益嘗試，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)實(shí)施10年，最高人民法院共計(jì)頒布了139個(gè)指導(dǎo)案例,其中刑事指導(dǎo)案例22個(gè)(截止到2020年2月17日)(27)《刑事指導(dǎo)性案例》，北大法律信息網(wǎng)，2020年2月17日訪問，http://www.pkulaw.com/case/。，這些指導(dǎo)案例在司法實(shí)踐中正在被廣泛運(yùn)用，發(fā)揮著參照、示范、規(guī)范、監(jiān)督等重要作用。

但是當(dāng)下我國案例指導(dǎo)制度也存在著不少亟待解決的問題。一方面，由于目前刑事指導(dǎo)案例的數(shù)量較少，覆蓋范圍也非常有限，特別是22個(gè)刑事指導(dǎo)案例難以涵蓋刑事司法實(shí)踐的典型法律難題,更缺少關(guān)于疑難競合問題的典型案例，這就不能對(duì)實(shí)踐中如何處理交叉競合、屬種關(guān)系競合以及整體法與部分法的競合起到典型的示范作用。另一方面，已經(jīng)頒布的刑事指導(dǎo)性案例存在部分案例指導(dǎo)力與說服力不強(qiáng)的問題。多數(shù)案例幾乎都無一例外地在重申司法解釋或者是回應(yīng)社會(huì)公眾關(guān)切的熱點(diǎn)問題，缺乏對(duì)案例中蘊(yùn)含的法理和規(guī)則做進(jìn)一步的抽象和解釋。在英美法系，先例之所以能夠發(fā)揮巨大的司法指導(dǎo)作用，除了其本身具有法律效力之外(28)在案例的效力上，英美法系的先例制度與我國的案例指導(dǎo)制度具有不同的內(nèi)涵。英美法系中的判例具有法律效力，所有的既定判例就是法的淵源。我國的案例指導(dǎo)制度是在繼承大陸法系成文法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，運(yùn)用典型案例解釋現(xiàn)行法律、指導(dǎo)法院審判活動(dòng)，從而維護(hù)司法統(tǒng)一的司法改革舉措。人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例自身沒有法律效力，僅僅只是適用成文法律而已。指導(dǎo)性案例在我國顯然不屬于法律淵源，當(dāng)然法院判決也就不會(huì)“造法”，但可以為成文法的運(yùn)用提供豐富的案例素材。，還表現(xiàn)為在辨法析理上尤為透徹，特別是能夠給予后案法官充分的法律指導(dǎo)與啟迪。特別是一些影響深遠(yuǎn)的法學(xué)理論以及里程碑式的結(jié)論往往都是通過先例判決來對(duì)既定規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充和突破(29)例如，美國第五憲法修正案雖然規(guī)定了反對(duì)被迫自證其罪的權(quán)利，但這僅僅是一種原則性的規(guī)定，在具體適用中當(dāng)如何啟動(dòng)或者受限并未加以明確規(guī)定。通過1965年的格里芬訴加利福尼亞州案(Griffin v. California)的判決結(jié)果，對(duì)這一修正案進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，衍生出即使被告人沒有提出反對(duì)被迫自證其罪的權(quán)利，仍然應(yīng)當(dāng)受到該權(quán)利的保護(hù)的規(guī)則。參見：Griffin v. California, 380 U.S. 609, 615(1965)。。事實(shí)上，“案例指導(dǎo)制度的首要功能是創(chuàng)制司法規(guī)則，因?yàn)橹挥兴痉ㄒ?guī)則才能為此后審理相同或者相似案件提供參照”(30)陳興良《刑法指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)功能研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第3期，第6頁。。

(三)競合問題的處斷常缺乏“常識(shí)、常情、常理”

“司法審判的進(jìn)路在于從案情出發(fā)，從事理出發(fā)，訴諸常識(shí)常理常情，從事理切入講求法理，公正裁判以達(dá)至解決糾紛之目的”(31)魏俊斌、帥佳《法與不法：比較法視野下的德國判例與“于歡案”一審》，《南京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期，第53頁。。但作為指導(dǎo)司法實(shí)踐的競合處斷理論卻存在著偏離“常識(shí)、常情、常理”的傾向。例如，有學(xué)者主張想象競合犯“其本質(zhì)是危害行為的競合，其同一的自然行為蘊(yùn)含了多個(gè)具有刑法意義的行為。因此，以多個(gè)犯罪構(gòu)成分別評(píng)價(jià)想象競合犯，其實(shí)是以多個(gè)犯罪構(gòu)成分別評(píng)價(jià)其所競合的多個(gè)行為?？梢?，從想象競合犯的本質(zhì)觀之，也不存在違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的問題”(32)莊勁《犯罪競合：罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系》，法律出版社2006年版，第205頁。。因此，對(duì)于想象競合犯的處斷原則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。從專業(yè)視角關(guān)照，由于同一自然行為蘊(yùn)含了多個(gè)刑法意義的行為，侵犯了多個(gè)法益，因此數(shù)罪并罰似乎并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。但從大眾的視角來審視，草根階層深信行為人明明只有一個(gè)行為，卻要被數(shù)次評(píng)價(jià)，遭到數(shù)次處罰，明顯有悖于“常識(shí)、常情、常理”。至于學(xué)者所謂的被處罰的一行為是“多個(gè)具有刑法意義的行為”，在大眾看來只是學(xué)者自娛自樂的概念游戲，對(duì)于民眾而言是難以理解的。正因?yàn)榫㈦A層與草根群眾在對(duì)待個(gè)案正義上的價(jià)值評(píng)判差異，才導(dǎo)致了近年來諸如“辱母案”“昆山案”等爭議判決的出現(xiàn)。事實(shí)上“在刑法領(lǐng)域，也要以生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)制定法律與解釋法律，付出經(jīng)驗(yàn)之外，作合理的價(jià)值判斷”(33)林東茂《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第135頁。。

如何解決此種沖突？如何在競合問題的處斷上融入更多的“常識(shí)、常情、常理”？吸納普通法系下的陪審制度之精髓，立足于本土資源的司法制度考量，人民陪審員制度無疑是有效化解沖突的選擇路徑?！白鳛橐环N旨在彰顯司法民主與權(quán)力制衡的制度，陪審制度設(shè)立的初衷即在于通過陪審形式，讓普通民眾直接參與到司法審判的進(jìn)程中來，并在此一進(jìn)程中通過參與案件審理、獨(dú)立提出案件處理意見等方式，強(qiáng)化審判權(quán)運(yùn)行的社會(huì)監(jiān)督和制約，實(shí)現(xiàn)民眾政治意愿的充分表達(dá)”(34)步洋洋《中國式陪審制度的溯源與重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2018年第5期，第91頁。。其本質(zhì)不在于業(yè)內(nèi)人士的職業(yè)支持，而在于草根階層觀點(diǎn)的融入，以便形成不同價(jià)值觀念與知識(shí)譜系、思維模式的碰撞，凸顯個(gè)案處斷過程中草根路線與精英思維的博弈與平衡。

五 中國語境下法條競合的制度路徑選擇

(一)刑法典總則中增補(bǔ)“一行為觸犯數(shù)罪”處理原則的修正案

當(dāng)一行為觸犯數(shù)罪名時(shí)，可能構(gòu)成想象競合也可能構(gòu)成法條競合。當(dāng)一行為真實(shí)地構(gòu)成數(shù)罪時(shí)符合想象競合；當(dāng)表面上觸犯數(shù)罪名，但僅適用一法條便可以對(duì)其不法內(nèi)涵予以充分評(píng)價(jià)時(shí)則構(gòu)成法條競合。對(duì)于想象競合，無論是《德國刑法典》還是《日本刑法典》都在總則中做出了原則性規(guī)定，而對(duì)于不符合想象競合規(guī)定的一行為觸犯數(shù)罪名的情況，德、日則僅在理論上對(duì)其不同的類型應(yīng)當(dāng)如何適用刑罰分別加以探討。例如，《德國刑法典》總則第三章第三節(jié)“觸犯數(shù)法規(guī)的量刑”之第五十二條對(duì)“一行為觸犯數(shù)罪”進(jìn)行了原則性規(guī)定。該規(guī)定指出，行為單數(shù)觸犯數(shù)個(gè)刑法法規(guī)，或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)，系想象競合(Idealkonkurrenz)。前者稱為同類想象競合，后者稱為異類想象競合。對(duì)于想象競合犯，采用結(jié)合原則(Kombinationsprinzip)科刑(35)《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第19頁。。對(duì)于因各法條本身存在的交叉、包容關(guān)系而導(dǎo)致表象上觸犯數(shù)個(gè)刑法條文，但事實(shí)上只能適用其中一個(gè)法條的假性競合，亦即法條競合(Gesetzeskonkurrenz)，《德國刑法典》并未加以明確規(guī)定。德國刑事法學(xué)理論認(rèn)為法條競合在本質(zhì)上是犯罪單數(shù)，因此并不存在競合問題?！度毡拘谭ǖ洹吩诳倓t中第五十四條第一款規(guī)定了一行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名的是想象競合犯。對(duì)于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按照其最重的刑罰處斷。在《日本刑法典》中也同樣沒有關(guān)于法條競合的概括性規(guī)定，致使對(duì)該問題的處理模式與德國如出一轍，僅在學(xué)理解釋和司法判例中予以探討(36)《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2006年版，第23-25頁。。這看似雷同的背后卻隱藏著一個(gè)“真問題”，即：為什么德、日均不在總則條款中對(duì)法條競合的構(gòu)成要件與處斷原則加以規(guī)定而僅規(guī)定想象競合的要件與處斷原則呢？一是簡化問題的需要。當(dāng)一行為觸犯數(shù)罪名時(shí)，要么是想象競合要么是法條競合。當(dāng)總則性條款對(duì)想象競合做出了要件規(guī)定后，一行為觸犯數(shù)罪不屬于想象競合當(dāng)然則歸屬于法條競合，總則自然沒有必要再對(duì)法條競合做出同樣類似的規(guī)定。加之法條競合的類型復(fù)雜，不可能在總則性規(guī)定中進(jìn)行詳細(xì)列舉與闡釋。雖然美國在《模范刑法典》中對(duì)法條競合做出了相關(guān)具體規(guī)定，但也僅涉及到了吸收關(guān)系與屬種關(guān)系兩種類型。二是強(qiáng)調(diào)想象競合的處斷不能按照普通一罪的處理模式。前文已述，法條競合的本質(zhì)是犯罪單數(shù)，實(shí)質(zhì)上僅有一個(gè)法條得以適用，是假性競合。對(duì)此按照一罪處罰即可，而無需在總則中予以強(qiáng)調(diào)。想象競合的本質(zhì)是犯罪復(fù)數(shù)，實(shí)質(zhì)上符合兩個(gè)以上的法條，是真實(shí)的競合。對(duì)此必須在總則條款中做提示性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其不能按照普通一罪處罰的原則來進(jìn)行。

想象競合的構(gòu)成要件和處理原則可以借鑒德日經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的刑法體系的特點(diǎn)，在《刑法》總則中予以明確規(guī)定?？紤]到法條競合的類型較為復(fù)雜且理論上爭議較大，可以對(duì)其不作具體規(guī)定，但可以吸納美國《模范刑法典》的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于法條競合的構(gòu)成要件和處理原則在《刑法》總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，以防止在個(gè)罪中分別規(guī)定所造成的抵牾。例如，前文所述某甲利用信用卡詐騙4000元的案例，若總則中對(duì)法條競合做出了上述規(guī)定，那么我們可以在司法上明確該行為必須在表面上觸犯數(shù)個(gè)法條，而只有一個(gè)法條可以對(duì)其不法予以充分評(píng)價(jià)。依據(jù)第二百六十六條普通詐騙罪“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的提示，說明該行為根本不符合普通詐騙罪的犯罪構(gòu)成，依據(jù)信用卡詐騙的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也達(dá)不到相關(guān)要求。由于該行為沒有觸犯數(shù)個(gè)法條，當(dāng)然也就不存在所謂的競合問題，對(duì)其僅能按照違法行為處理而非犯罪行為處理。

(二)增補(bǔ)類型化的法條競合案例，完善刑事案例指導(dǎo)制度

首先，最高人民法院可以選取社會(huì)關(guān)注度高、法律規(guī)定比較原則、具有典型性的法條競合疑難案例予以發(fā)布，特別是當(dāng)前社會(huì)熱點(diǎn)中涉及的交叉競合、屬種關(guān)系競合以及整體法與部分法競合的三種代表性案例。通過對(duì)三種法條競合類型典型案例判決來進(jìn)行辨法析理，回應(yīng)社會(huì)訴求，指導(dǎo)司法實(shí)踐。例如，近年來隨著電子商務(wù)的快速崛起，快遞行業(yè)中有關(guān)侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪頻繁發(fā)生。特別是對(duì)于快遞行業(yè)員工利用工作上的便利侵犯客戶財(cái)物行為所導(dǎo)致的競合罪名當(dāng)如何進(jìn)行認(rèn)定，是當(dāng)前刑事司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)正面回應(yīng)的問題。那么此類犯罪行為究竟是論盜竊罪？侵占罪？抑或職務(wù)侵占罪？圍繞上述競合問題，就可以通過典型案例的裁判要點(diǎn)進(jìn)行釋法析理，澄清三罪之間的競合關(guān)系并給出司法處斷結(jié)論。唯其如此，方能達(dá)到釋疑解惑、正本清源之目的。

其次，要充分發(fā)揮刑法指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的多重功能，從而滿足對(duì)于特殊刑事案件的公平正義要求。梳理最高人民法院頒布的22個(gè)刑法指導(dǎo)案例，不難發(fā)現(xiàn)裁判要點(diǎn)已經(jīng)漸入刑事理論與司法實(shí)務(wù)的視域，成為司法規(guī)則的荷載主體，秉承著該類典型案例的義理精華。未來的案例指導(dǎo)制度改革，要進(jìn)一步加大對(duì)裁判要點(diǎn)的學(xué)理剖析，更加充分發(fā)揮其司法規(guī)則的創(chuàng)制功能(與司法解釋相比較而言，刑事指導(dǎo)案例能夠更為細(xì)致、具體地創(chuàng)制類型化規(guī)則)、條文含義的釋義功能(通過規(guī)則的細(xì)化對(duì)刑事法律規(guī)定本身進(jìn)行解釋與厘定，明確法律條文的具體含義)以及理解沖突中的釋疑功能(通過類型化案例的辨法析理解決法律條文理解與適用中的沖突)(37)陳興良《刑法指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)功能研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第3期，第6頁。。

最后，指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)優(yōu)化，一方面要在對(duì)類型化案例的案件事由、爭議焦點(diǎn)、定罪與量刑依據(jù)的高度提煉上下功夫；另一方面要充分運(yùn)用人工智能技術(shù)與大數(shù)據(jù)，將高度凝練的裁判要點(diǎn)和關(guān)鍵詞通過多種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)予以公開發(fā)布，以實(shí)現(xiàn)快捷、高效、準(zhǔn)確的檢索。這樣不僅可以提高司法工作人員的對(duì)典型案例的知曉程度，還可以借助理論界與實(shí)務(wù)界的力量充分挖掘典型案例的價(jià)值與功能，同時(shí)法官也可以通過閱讀簡明扼要的裁判要點(diǎn)節(jié)省“找法”的時(shí)間，從而大大提高司法效率。

(三)構(gòu)建人民陪審員制度的本土化進(jìn)路

從兩大法系來看，現(xiàn)代陪審制度主要表現(xiàn)為以英美法系為代表的陪審團(tuán)制度和以大陸法系為代表的參審制度兩種模式。20世紀(jì)末，大陸法系的參審制度呈現(xiàn)出了吸收、借鑒、融合英美法系陪審制的趨勢。這種趨勢一方面表現(xiàn)為新引入陪審制度的國家和地區(qū)以方興未艾之勢，在大陸法系的傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)蔓延。例如，“1995年，西班牙頒布《陪審團(tuán)法》，開始采用英國式的陪審團(tuán)制度；2009年，日本開始實(shí)施《關(guān)于裁判員參加刑事審判的法律》，在制度層面正式確立兼具大陸法系參審制度與英美法系陪審團(tuán)制度特征的‘裁判員制度’。2017年11月，我國臺(tái)灣地區(qū)司法院公布了《國民參與刑事審判法(草案)》，實(shí)現(xiàn)由形式監(jiān)督的‘觀審員’到實(shí)質(zhì)參審的‘參審員’之轉(zhuǎn)變”(38)步洋洋《中國式陪審制度的溯源與重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2018年第5期，第89頁。。但在這種融合的進(jìn)程中，部分國家和地區(qū)也出現(xiàn)了兩種制度在體系與價(jià)值上激烈的碰撞，最終導(dǎo)致回歸單一模式。例如，基于對(duì)事實(shí)問題與法律問題在司法上的區(qū)分困難，德國試圖移植陪審制的努力最終歸于失敗并回歸到了參審制。事實(shí)上，日本雖然引進(jìn)了陪審制但也沒有區(qū)分裁判員與法官在事實(shí)問題與法律問題上的職權(quán)差異，而是強(qiáng)調(diào)在此過程中，應(yīng)當(dāng)融入裁判員的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)知識(shí)，防止法律職業(yè)精英們忽視一般國民社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)專斷。因此兩種模式的交融，既必須立足于各國的歷史經(jīng)驗(yàn)與法律文化傳統(tǒng)，又必須符合國內(nèi)刑法語境，滿足司法民主的訴求。

一方面，在我國現(xiàn)行司法體系下構(gòu)建以“事實(shí)審”和“法律審”徹底分離為基礎(chǔ)的人民陪審員制度，不僅不具備可操作性，且只會(huì)給司法實(shí)務(wù)徒增困擾。例如，在審理涉嫌“猥褻兒童罪”的庭審過程中，按照“事實(shí)審”和“法律審”相分離的模式，陪審員在庭審中需要對(duì)是否存在猥褻兒童這一事實(shí)問題進(jìn)行認(rèn)定。但是否是兒童的判定不單純是一個(gè)事實(shí)問題，還涉及到法律的評(píng)價(jià)和判斷，是否屬于猥褻行為也涉及到經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)而不是單純的事實(shí)判斷。從司法實(shí)際運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)來看，事實(shí)問題和法律問題總是糾纏在一起，往往難以分割。因此判斷“兒童”是否遭受被告人實(shí)施的“猥褻”行為侵害，必須在整體上加以評(píng)價(jià)，而不能在庭審中機(jī)械地加以分割。因此，現(xiàn)行陪審制度需要的是“事實(shí)審”和“法律審”的相對(duì)分離，而不是絕對(duì)分離，更需要的是職業(yè)法官與陪審員之間的協(xié)商信任與通力合作而非相互制約。2018年4月通過的《中華人民共和國人民陪審員法》將七人合議庭中的人民陪審員權(quán)限限縮為事實(shí)問題認(rèn)定上的決定權(quán)，法律問題上的保留建議權(quán)(39)2018年4月，全國人大常委會(huì)表決通過的《中華人民共和國人民陪審員法》第二十一條和二十二條分別規(guī)定：“人民陪審員參加三人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用，獨(dú)立發(fā)表意見，行使表決權(quán)。人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對(duì)事實(shí)認(rèn)定，獨(dú)立發(fā)表意見，并與法官共同表決;對(duì)法律適用，可以發(fā)表意見，但不參加表決。”。這一規(guī)定正是對(duì)“事實(shí)審”和“法律審”相對(duì)分離的立法肯定，或許對(duì)于司法判決的民意基礎(chǔ)和社會(huì)效果會(huì)更加有利。

另一方面，在人民陪審員的選任上，借鑒英美法系中對(duì)陪審員“無知美德”的要求，復(fù)歸人民陪審員本有的平民視角，保留陪審員作為一般國民的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)知識(shí)，避免“專業(yè)化”導(dǎo)向下的“被法官化”現(xiàn)象。在現(xiàn)階段，首先，要逐步廢除關(guān)于陪審員崗前、定期、日常法律職業(yè)培訓(xùn)之規(guī)定。刪除關(guān)于陪審員選任的學(xué)歷資格要求，明確規(guī)定在法院所轄區(qū)域內(nèi)，凡是具備選民資格且未被剝奪政治權(quán)利，能夠正常表達(dá)的公民均可被選為人民陪審員。其次，為凸顯人民陪審員作為“草根”階層代表的廣泛性，應(yīng)當(dāng)充分吸收社會(huì)不同民族、年齡、性別、行業(yè)的人員參加陪審工作。尤其要在廣大農(nóng)村地區(qū)吸收農(nóng)民參加與農(nóng)民有關(guān)的陪審案件，在城市社區(qū)探索將陪審引入的途徑和方式，建立社區(qū)人民陪審員制度。最后，將隨機(jī)抽取陪審員的程序上升為一項(xiàng)具有法律約束力的剛性要求，在相關(guān)法律中明確違反該程序的否定性法律后果。