徐鈺寒

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

一、經(jīng)驗意向的思想特質(zhì)

（一）經(jīng)驗：儒學(xué)與實(shí)用主義的相同因子

談到儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)，注重經(jīng)驗是二者最為直觀的相似因子。我們先從單純的經(jīng)驗要素本身談起。關(guān)于實(shí)用主義法學(xué)的經(jīng)驗意向，霍姆斯把人們在生活中的經(jīng)驗，看作是社會規(guī)則得以形成的極為重要的因素，這正是經(jīng)典實(shí)用主義哲學(xué)最為基本的理論前提。他在《普通法》一書的開頭的一句名言“法律的生命不在邏輯，而是經(jīng)驗”闡述了司法活動中經(jīng)驗比邏輯更重要的基本觀點(diǎn)。因為法律蘊(yùn)含著一個民族乃至人類的實(shí)踐故事、經(jīng)驗、智慧，不能向?qū)Υ炭茣投啥ɡ硪粯訉Υ?，更不可能僅僅通過邏輯演繹來理解和適用法律，所以他十分看重這個時代人民的主流觀念、道德和政治理論、直覺甚至是偏見等，認(rèn)為在司法活動中，這些真實(shí)的感受和長期積累的經(jīng)驗比邏輯推理的作用要大的多。另一方面，大多數(shù)實(shí)用主義法學(xué)家相信法律排序需要被反復(fù)試驗，這種信念源于他們認(rèn)為社會的變遷是快速而又普遍的，由于法律在產(chǎn)生之初便具有的滯后性和社會生活的復(fù)雜多變性，法律在實(shí)施和適用的過程只有加入法官的實(shí)踐經(jīng)驗和智慧才能包容豐富多彩的現(xiàn)實(shí)案件，法官“不能因為三段論而犧牲敏銳的感覺”[2]124。

中國歷史文化中也有經(jīng)驗思維的傳統(tǒng)，不同于強(qiáng)調(diào)邏輯建構(gòu)、理性思維的西方分析法學(xué)派，在儒家思想為主流的中國傳統(tǒng)文化中，形式、程序和邏輯分析只得偏安一偶，甚至將法律與政治倫理價值相混淆，在法律實(shí)踐中也喜歡依照“暗示”和“直覺”。這與弗蘭克所講的“預(yù)感”有異曲同工之妙，法官的“直覺”與無言的理性相加，外界因素的刺激和他們的個性判斷對事實(shí)的認(rèn)定有決定性作用，這也是一種在大量具體案件中積累的實(shí)踐經(jīng)驗和智慧。中國古代“禮樂刑政”的統(tǒng)一體也不是西方人習(xí)見的思辨之學(xué)，而是關(guān)注生活世界、解決現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)驗智慧。在儒家的法哲學(xué)中，以孔子為代表的思想家十分重視經(jīng)驗和判例的價值，我們熟知的“溫故而知新，可以為師矣”并非一種讀書、做學(xué)問的道理，其真實(shí)含義其實(shí)是一種我們法學(xué)領(lǐng)域的判例法思維，意思是用過去的判例作為待決案件的前提或者先例，這樣的人是可以做法官的，這里的“故”應(yīng)是判例的意思，“師”是“士師”也就是法官的意思。孔子之所以反對成文法也是由于成文法違背了經(jīng)驗的傳統(tǒng)，而中國古代的判例法如秦朝的廷行事、漢代的判例匯編、決事比，都飽含著判例和經(jīng)驗的思維。

（二）經(jīng)驗思維：儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)共同的思想根基

以上我們可以看到二者對經(jīng)驗要素本身的重視，但于儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)而言，經(jīng)驗不僅僅是法官司法過程中起重要作用的一種智慧，經(jīng)驗意向貫穿于其思想的始終，構(gòu)成了指導(dǎo)二者思想的根基。儒學(xué)本身是從經(jīng)驗發(fā)展而來，而對于實(shí)用主義法學(xué)而言，經(jīng)驗意向使得它不再是理念論意義上的純粹法學(xué)思想，而同樣成為經(jīng)世致用的法哲學(xué)。經(jīng)驗的含義不是與理性相對，而是與構(gòu)造相對立。因為經(jīng)驗本身同樣是一種基于客觀實(shí)踐積累的理性知識，經(jīng)驗本身不是法學(xué)家主觀臆造的思想體系，只是經(jīng)驗不同于理性主義建構(gòu)出一套理論體系；其次，經(jīng)驗是這種理性知識的前提和基礎(chǔ)，儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)都是經(jīng)驗發(fā)展的結(jié)果。而建構(gòu)主義是單純地從主觀世界出發(fā)構(gòu)建客觀世界[3]75-80，儒學(xué)和實(shí)用主義法學(xué)都不是這種理念構(gòu)造而來，都不單純強(qiáng)調(diào)構(gòu)建理性的知識體系而忽略實(shí)踐中的客觀因素。當(dāng)然，這種經(jīng)驗意向也不是單純的只講經(jīng)驗，而是強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗在法律運(yùn)行中的重要作用和基礎(chǔ)性地位。威廉·詹姆士的《實(shí)用主義》中對這種反對構(gòu)造的經(jīng)驗主義傾向作出了明確的說明：“實(shí)用主義代表一種在哲學(xué)上人們非常熟悉的態(tài)度，即經(jīng)驗主義的態(tài)度?！盵4]26-27實(shí)用主義者不再抽象地從字面上解決問題，不拘泥于不好的驗前理由、固定的原則與封閉的體系，以及妄想出來的絕對與原始。它面向事實(shí)和行動中的各種可能性，這意味著經(jīng)驗的氣質(zhì)占了統(tǒng)治地位，而獨(dú)斷和人為的建構(gòu)模式在實(shí)用主義的法哲學(xué)中被老老實(shí)實(shí)的拋棄了。

與實(shí)用主義不同的是，儒家并沒有對經(jīng)驗這一概念進(jìn)行直接的闡釋，而是在其思想進(jìn)路中表現(xiàn)出了明顯的經(jīng)驗主義意向，這正是中國文化運(yùn)行的根本特征，也更加從側(cè)面反映出其反對理念構(gòu)造、真正訴諸經(jīng)驗的特點(diǎn)。而如上述詹姆士的徹底經(jīng)驗主義論述可以看到實(shí)用主義所講的經(jīng)驗則是不僅貫穿于其思想之中，并且是經(jīng)過論證的經(jīng)驗主義。馮友蘭在《三松堂自序》中說：“實(shí)用主義的特點(diǎn)在于它的真理論。因為無論怎么說人們總是不能走出經(jīng)驗范圍之外而有什么認(rèn)識，要解決這個問題還得靠經(jīng)驗，所謂真理無非就是對于經(jīng)驗的一種解釋，如果解釋的通它就是真理，是對于我們有用的。”儒家雖然沒有洞見這種深刻的經(jīng)驗主義，但其思想?yún)s有著明顯的經(jīng)驗主義傾向，這種傾向是自發(fā)的、質(zhì)樸而又率真的。真正的經(jīng)驗指導(dǎo)不是一種主觀構(gòu)造的普遍意義的理論體系，反而正應(yīng)是一種文化自覺，在這個方面，儒家與實(shí)用主義法學(xué)都具有這樣的特質(zhì)。如偉大的政治著作《尚書》中豐富的“德治”思想和“致之中”的方法論就飽含著治國理政中經(jīng)驗的根基；傳統(tǒng)律學(xué)中的“微言大義”轉(zhuǎn)化成為政治的批判和倫理的教導(dǎo)，也體現(xiàn)了儒學(xué)經(jīng)驗智慧的指導(dǎo)；儒家的“中庸”思想、“度”的思維等都不是一種單純的理念指導(dǎo)，而是一種經(jīng)驗構(gòu)成。這種從先前的經(jīng)驗積累而形成的智慧在本質(zhì)上一定是經(jīng)驗的，實(shí)踐中的智慧也只有在經(jīng)驗中、在具體情境中才能得以展現(xiàn)。這些都是經(jīng)驗的結(jié)果，這些來源于經(jīng)驗的概念成為了我們走進(jìn)儒家法哲學(xué)的基本切入點(diǎn)。

（三）經(jīng)驗思維在司法實(shí)踐中的運(yùn)行

在這種思維的指導(dǎo)下，美國法律運(yùn)行中我們很容易看到經(jīng)驗的現(xiàn)實(shí)指向，實(shí)際上在中國傳統(tǒng)法律運(yùn)行中也能夠明確感受到儒家的經(jīng)驗思維表達(dá)，司法的過程不是一個純粹的邏輯推理和演繹的過程，而是夾雜著許多因素的考量，主觀的和客觀的，理性的和感知的，經(jīng)驗和直覺，其中經(jīng)驗起著關(guān)鍵性的作用。在具有經(jīng)驗傾向的儒學(xué)指導(dǎo)下，中國古代的司法審判中也呈現(xiàn)出經(jīng)驗思維。中國古代的法官在解決具體案件的時候不把普遍的法典作為首要的依據(jù)，而是將儒家思想指導(dǎo)下能否合理解決糾紛看作主要的價值取向。這是面向具體的思維，面向具體的思維就是一種經(jīng)驗化的思維。這種經(jīng)驗化的思維是自然而直接的，他們在普遍的法律文本和具體的經(jīng)驗性案件發(fā)生沖突時總能實(shí)現(xiàn)一種協(xié)調(diào)，而重心實(shí)際上是具體的司法個案，而不是普遍的法律規(guī)則。[5]75-80普遍的法律規(guī)則未必適合具體的經(jīng)驗事實(shí)，古代法官不為普遍所壓制，而總是從具體的經(jīng)驗事件中汲取合理性判決的實(shí)踐營養(yǎng)，從而使他們所做的司法判決與具體的現(xiàn)實(shí)相契合。任何現(xiàn)實(shí)在本質(zhì)上都是經(jīng)驗的，只有將具體事物的根基放置到經(jīng)驗之流中才可能構(gòu)成對事物的合理性解讀。經(jīng)驗性思維在古代司法判決中有支配性的基石地位，正是這種注重當(dāng)下經(jīng)驗的思維方式使得古代司法判決能夠表現(xiàn)出強(qiáng)烈的具體合理性。

二、面對具體情境的分析框架

儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)都關(guān)注具體情境，都是面向具體問題的法哲學(xué)，講求普遍和具體的辯證的統(tǒng)一。即使是同一個理論框架下的問題，面對不同的情境，也會有不同的解決進(jìn)路。二者都不去構(gòu)造形而上學(xué)的抽象知識體系，而是將實(shí)踐理性放置于知識理性之上，從具體問題和實(shí)踐中的具體情境出發(fā)，尋找具體問題的解決進(jìn)路。

（一）儒家思想中的經(jīng)權(quán)變通

在經(jīng)驗意向的指導(dǎo)之下，儒學(xué)形成了“仁”“經(jīng)”“權(quán)”等具有普遍性價值的基本理念，因其隱含著某種實(shí)踐指向，所以面對具體問題時，也都有著情境特質(zhì)。這種情境的變通在暴君放伐論中得到直觀的展現(xiàn)，孟子認(rèn)為，君臣之間并不是絕對的服從關(guān)系，而是對等關(guān)系。即使在君君臣臣的“禮”的嚴(yán)格規(guī)制之下，儒學(xué)仍然教導(dǎo)人們面向具體的情境，不受教條的約束。臣吏只能輔助“仁義”的君主，而不能盲目地惟命是從。他還提出，大臣可以直接批評君主的過錯，如果反復(fù)規(guī)勸不聽，則可以逼君主讓位，甚至可以用“放”或者“伐”的手段對待暴君。面對不同的君主，在不同的情境下，尋找實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)合理性。同樣的問題也可以從孔子關(guān)于“仁是什么”的回答中體會，面對不同的弟子在不同的情境下的提問，孔子總會給出不同的答案，目的就是教會他們生活的德性，而非一種普遍真理的架構(gòu)。如《孝經(jīng)》中記載的關(guān)于孔子的回應(yīng)：“父有爭子，則身不陷于不義。故當(dāng)不義，則子不可以不爭于父，臣不可以不爭于君。故當(dāng)不義則爭之，從父之令，又焉得為孝乎？”（《孝經(jīng)·諫諍章第十五》）孔子不是認(rèn)為不應(yīng)該聽從父親的命令，而是父親的命令必須符合義的標(biāo)準(zhǔn)。假如父親讓兒子殺人放火，兒子并不能因為僵化的遵從孝的信條而聽從父親的命令，因為這并不符合道義?？梢娙魏蔚赖滦艞l和倫理規(guī)則都不是一成不變的，在實(shí)際的生活中，需要根據(jù)不同的情境加以變通理解。人的行為總是會面對新的不同的情境，在這種推陳出新、不斷變動的情境中，“仁”會被賦予新的含義，并以新的“義”的方式展現(xiàn)出來。

當(dāng)前世界正在不斷轉(zhuǎn)型，其中最重要的就是為不斷增長的城市和城市化進(jìn)程供應(yīng)糧食。食品加工過程和供應(yīng)過程仍在推動著當(dāng)前的糧食供應(yīng)體系發(fā)生重大變化，在具有特定技術(shù)和社會生態(tài)特征的城市區(qū)域系統(tǒng)中，未來可持續(xù)發(fā)展的一大制約因素將是食品供應(yīng)和分配系統(tǒng)。在對以城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)一體化為重點(diǎn)的服務(wù)業(yè)體系進(jìn)行系統(tǒng)的了解后，綜合考慮系統(tǒng)生物物理邊界和社會目標(biāo)，可以對逆城市化下糧食供求體系變化趨勢進(jìn)行總體趨勢上的分析。

但是面對具體的情境不代表消解一般的原則，具體問題面前的權(quán)變并不意味著對一般原則的背離。孟子曾討論當(dāng)嫂子落水，小叔子是否應(yīng)該施救的問題，如果施救，則會破壞“男女授受不親”這一禮（《孟子·離婁上》）的一般規(guī)則，可是如果置身事外，則過于不近人情。在這種情況下，孟子認(rèn)為應(yīng)該“施以援手”作為權(quán)變來應(yīng)對危機(jī)情境。所謂“權(quán)者，反于經(jīng)然后有善者也。”（《公羊傳·桓公十一年》）可見，變通也是善的一種表現(xiàn)，對男女授受不親這一具體規(guī)則的變通，反而可以達(dá)到更加普遍的仁的原則性要求；反之，如果教條的固守規(guī)則而袖手旁觀，則違背了最根本的仁的要求：“嫂溺不援，是豺狼也?！比缛粼谑挛锇l(fā)生了變化的時候仍然堅持既有的原則和規(guī)則，忽視事物不斷變化的規(guī)律性和情境的多樣性，反而會背離仁和善的一般要求。當(dāng)然，正如董仲舒所說“夫權(quán)雖反經(jīng)，亦必在可以然之域。不在可以然之域，故雖死亡終弗也?！保ā洞呵锓甭丁び裼ⅰ罚┤鍖W(xué)所講的變通不能超出普遍原則的底線范疇，而依然要堅持度的理念，尋找經(jīng)與權(quán)之間的適度與平衡。經(jīng)是常，權(quán)是變，經(jīng)權(quán)變通所體現(xiàn)的是處理穩(wěn)定性與靈活性、統(tǒng)一性與特殊性關(guān)系的辯證統(tǒng)一思想。儒學(xué)既強(qiáng)調(diào)情境的多樣性和特殊性，又肯定一般原則的制約作用。儒家對情境的青睞不在于以其特殊性和多變性突破一般原則的制束，而在于溝通普遍原則與特定情境，在具體事務(wù)中協(xié)調(diào)平衡，找到恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合點(diǎn)，同時使二者保持合理的張力。

以上這些儒學(xué)的核心概念都與人的精神世界或德行相關(guān)聯(lián)，其在具體生活世界中對應(yīng)的情境，則更多地涉及道德和價值判斷。儒學(xué)對精神之維的美好設(shè)想和對其所主張的治國之道的執(zhí)著追求是理想主義的，但在生活世界中的指導(dǎo)又是實(shí)用的、可操作的，儒家思想面對的是豐富多樣的生活世界，特殊情境中的個體在處理具體事務(wù)時常常面臨道德兩難的處境，儒學(xué)視域中存在的情境性，首先也體現(xiàn)于道德情境之中。儒家所講的的仁、禮與義、經(jīng)與權(quán)等，都關(guān)涉道德層面的存在情境，如何恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對這些特定情境，往往具體表現(xiàn)在如何作出合情合理的選擇。在法律生活中亦是如此，法律在維護(hù)某一道德標(biāo)準(zhǔn)時不可忽略義的約束，講求靈活與變通是儒學(xué)的特色。這種經(jīng)權(quán)變通的情境思想在中國古代的司法判決中展現(xiàn)的淋漓盡致，比如古代法官事實(shí)認(rèn)定時取證中的靈活處理、對于法律的變通適用和具體解釋、判決書的情理融入和說理論證等等，這些都是情境思維的展現(xiàn)。從中國古代法官的司法實(shí)踐中，我們可以看到儒學(xué)影響下的問題主義和對具體情境的關(guān)注。古代法官并不是看不到法典的普遍世界，他們注重的實(shí)際上是具體的個別案件，在他們的觀念中所要解決的是具體問題，所有具體的情境是他們關(guān)注的焦點(diǎn)。他們注重實(shí)際的事件，而非抽象的教條，對個別案件做具體的分析，挖掘具體案件的經(jīng)驗個性，從而做出合理的判決。在古代法官所做的許多判決中，很多實(shí)際上都看到了普遍的存在，但他們寧愿對普遍的做法進(jìn)行變通，也要對具體的問題進(jìn)行判決。

（二）實(shí)用主義法學(xué)中的情境及其儒學(xué)解讀

雖然在實(shí)用主義法學(xué)家和哲學(xué)家內(nèi)部有很多觀點(diǎn)的分歧，但在對特殊情境的關(guān)注上，他們的觀點(diǎn)殊途同歸。他們大多不相信普遍真理的存在，而強(qiáng)調(diào)偶然性和特殊的真理。立法上，無論是霍姆斯、龐德還是盧埃林，都主張法律的恰當(dāng)?shù)囊话阈?，認(rèn)為具體的事實(shí)和情境比統(tǒng)一的概念和術(shù)語更重要。[6]142-154他們對法律表述的高度一般性表示懷疑，認(rèn)為過度一般化忽略了非常重要的特殊性和區(qū)別，而且會使法律失去與特定事實(shí)創(chuàng)造性互動的空間。脫離了與豐富多彩的生活環(huán)境的密切聯(lián)系，法律會變得僵化和抽象，所以他們主張有限的、多元的法律表述形式，甚至其中一些法學(xué)家主張法律應(yīng)當(dāng)純粹由具體案例的判決構(gòu)成。比如在庫克看來，某一領(lǐng)域的法律一定要陳述更多的特殊性和多元性條件以使其完全符合現(xiàn)實(shí)的情況?；裟匪挂苍鴱?qiáng)調(diào)說：“如果要接近真實(shí)和保持正確，則必須擺脫純粹語詞的思維，或者至少要不斷地把我們的語言翻譯成為其所依托的具體情境?！盵7]當(dāng)實(shí)用主義者盧埃林受命起草一步新的法律來取代銷售條例的時候，它用對“事實(shí)、情境、效果”的詳盡分析代替了那些形式主義的“團(tuán)狀概念”[8]，他根據(jù)具體的事實(shí)和可確定的情境，針對不同的問題起草了特殊的法律規(guī)則。司法中，他們反對迷失于一般性的表達(dá)而對實(shí)質(zhì)相關(guān)特征不聞不問的司法判決過程，霍姆斯在《普通法》中講，法院裁判是由法院認(rèn)可并陳述在意見中的前提演繹而來的必然結(jié)果[9]1，2，8。司法的過程應(yīng)是對特定情境下具體案件的合法的、演繹的解釋過程，單純的法律原則和規(guī)則無法充分證明判決的合理性。

杜威曾講：“所謂個人生活在世界之中，就是指生活在一系列的情境之中?！盵10]267個人在生活中扮演什么樣的角色、他的敘事是什么，不是一般的指導(dǎo)原則所決定的，而是受到當(dāng)時特定情境的制約。實(shí)用主義思想家認(rèn)為人的實(shí)踐活動中的目的是解決相關(guān)情境中的具體問題，這個過程表現(xiàn)為具體個人和特定情境之間的相互作用，較之儒學(xué)致力于溝通協(xié)調(diào)一般原則的“經(jīng)”與特定情境中變通的“權(quán)”，實(shí)用主義法學(xué)更多地表現(xiàn)出消解普遍原則指導(dǎo)的傾向。這種以“權(quán)”拒斥“經(jīng)”、執(zhí)著于“權(quán)”而疏離“經(jīng)”的傾向，往往容易走向相對主義和經(jīng)驗主義的道路。與儒學(xué)相比，實(shí)用主義消解一般的理論和原則、更多關(guān)注不同的情境和相關(guān)的行動的多樣性、偶然性和特殊性，從杜威所講的“人生活在一個碰運(yùn)氣的世界”可以看到實(shí)用主義對現(xiàn)實(shí)世界不確定性和偶然性的過度強(qiáng)調(diào)，這將導(dǎo)致人的行為完全由外在情境所決定而變得毫無根據(jù)、難以評判，從而容易失去穩(wěn)定性和前后延續(xù)性的品質(zhì)。[11]

實(shí)用主義法學(xué)由于受到實(shí)用主義哲學(xué)上述思想的影響，與儒學(xué)有所差異，在關(guān)注特殊與情境時，也有敵視一般性的趨向。實(shí)用主義法學(xué)家認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中不可通約的復(fù)雜性和支離破碎的社會情境無法被一般的法律所涵蓋，從而懷疑法律的穩(wěn)定性，甚至導(dǎo)致法律虛無主義。我們無法否認(rèn)法律在產(chǎn)生之初就具有的滯后性與普遍性，但是價值一般性的概念和原則的意義是不容忽略的，事實(shí)上，這種一般性帶來的缺陷是法律自身的性質(zhì)所決定的，法律規(guī)則和原則在本質(zhì)上即是一般性的，這毋庸贅述。即使實(shí)用主義的思想家主張關(guān)注情境、盡可能將其具體化，法律依然無法窮盡未來生活世界的所有情境。而且，法的一般性規(guī)則帶來的不僅僅是某種確定性和可預(yù)測性，如果在法律中摒棄所有的一般性，那么無異于將所有的法律規(guī)則和原則的生命都扼殺殆盡了。

三、行動面向與實(shí)踐轉(zhuǎn)向

對具體情境的關(guān)注最終將走向?qū)π袆拥年P(guān)注，經(jīng)驗的思維也依賴于過去行動的智慧并將在現(xiàn)在的行動當(dāng)中展開。在這方面，儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)又呈現(xiàn)出某種相通性。知行關(guān)系是儒學(xué)的內(nèi)在論題之一，實(shí)用主義的討論同樣涉及行動和實(shí)踐問題。

（一）對行動的關(guān)注

儒學(xué)將行提到了重要地位，《論語》開宗明義便指出：“學(xué)而時習(xí)之，不亦說乎？”（《論語·學(xué)而》）這里，“習(xí)”是指習(xí)行，亦即人的踐履。荀子更明確地指出了行的意義：“求之而后得，為之而后成”，“學(xué)至于行之而止矣?！保ā盾髯印と逍А罚┐颂幍摹盀椤薄傲?xí)”“行”主要指人的踐履活動，“得”“成”則指廣義之知的獲得以及人格的提升。儒學(xué)所理解的“得”，并不僅僅指對現(xiàn)象的考察，而且包括得道意即把握普遍的存在法則，肯定行的意義，同時也就意味著通過行來把握道。關(guān)于這一點(diǎn)，王夫之作了言簡意賅的闡述：“行，而后知有道。”[12]402在此，“行”從另一個層面體現(xiàn)了其優(yōu)先性。

在實(shí)用主義法學(xué)那里，我們同樣可以看到對行的注重。實(shí)用主義法學(xué)主張訴諸行動的知識進(jìn)化論，實(shí)用主義一詞最早為美國邏輯學(xué)家皮爾斯所用，他的原創(chuàng)意義是“行動所依據(jù)的信念”。詹姆士的一段論述也闡明了實(shí)用主義的基本原理：“要弄清楚一個思想的意義，我們只須斷定這思想會引起什么行動。對我們說來，行動是思想的唯一意義……”[4]29在思考事物時，如果想要把它完全弄明白，只須考慮它含有什么樣可能的實(shí)際效果，即我們從它那里會得到什么感覺，我們必須準(zhǔn)備作什么樣的反應(yīng)。在法學(xué)領(lǐng)域，霍姆斯提出“所有的思想既是社會的，又是通向行動的”，他把法律看作是一種實(shí)踐的事業(yè)，有背景的根植于習(xí)慣和共同的期望當(dāng)中。就像杜威所說“人們是來行動的而不是來講理論的”[13]267，他批判柏拉圖關(guān)照本質(zhì)境界在內(nèi)心所產(chǎn)生的變化，而輕視行動，把它當(dāng)作是短暫的和低下的。不難注意到，按實(shí)用主義的理解，相比于關(guān)于理論以及本質(zhì)的思辨，行動具有更本源的意義，對行動優(yōu)先性的這種肯定，與儒學(xué)無疑具有相近之處。

（二）實(shí)踐的法哲學(xué)

儒學(xué)作為一種實(shí)踐哲學(xué)，始終堅持穩(wěn)定性和變通性的辯證統(tǒng)一，儒學(xué)講求的經(jīng)權(quán)變通便很好的向我們展現(xiàn)了這一點(diǎn)。關(guān)注存在的情境性就是肯定情境的特殊性，對于儒學(xué)來說，存在情境的獨(dú)特性與普遍的原則或者規(guī)范并不彼此排斥，儒學(xué)講的經(jīng)權(quán)變通中，經(jīng)就是代表普遍性，權(quán)則代表特殊情境對一般原則加以變通的特殊性，由此而做出的合理的選擇。在傳統(tǒng)的中國文化中不乏情境主義與“中庸”的思想氣質(zhì)，一種既不可偏袒普遍性，同時不可傷害特殊性的實(shí)踐智慧的寫照。儒家講“有經(jīng)有權(quán)”即為法律，“經(jīng)”是指普遍的教條，“權(quán)”指具體情況；“經(jīng)”是常，“權(quán)”是變。這種“經(jīng)”“權(quán)”之間蘊(yùn)含了我國古人實(shí)踐智慧的秘密。孔子所說的就是“權(quán)者，道之變也”，即道與權(quán)的變通。法官在法律條文與具體案件之間往返時也應(yīng)依靠這兩個概念所表達(dá)的辯證法思維實(shí)現(xiàn)普遍與具體的視域交融，既不突破普遍的“經(jīng)”，又能在實(shí)際的“權(quán)”中找到合情合理的解決辦法，達(dá)到二者的良好平衡。儒學(xué)的整體架構(gòu)是一種實(shí)踐理性，而非簡單的形而上學(xué)。紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況要求法官懂得變通，不可死板教條。當(dāng)法律規(guī)則中沒有對應(yīng)的解決原則時，就需要法官創(chuàng)造性的審理案件，創(chuàng)造就意味著變通，但創(chuàng)造決不意味著無中生有，而是具有合理性和全面考量的把握。

同儒學(xué)一樣，實(shí)用主義法學(xué)也是一種實(shí)踐法哲學(xué)。從皮爾士提出以“行為的實(shí)際的差別”確定概念的意義，到詹姆士明確的把理論在實(shí)際生活中的意義提到最高的位置，真理不再是人們膜拜的貢品，而是現(xiàn)實(shí)中行動的指南。杜威也支持具體的東西高于抽象的，行動高于沉思。詹姆士認(rèn)為實(shí)用主義和實(shí)踐哲學(xué)的內(nèi)涵有相似之處，都強(qiáng)調(diào)與人的信念和想法有關(guān)的行為及活動，因為任何思想上的差別，最終都會導(dǎo)向不同的實(shí)踐，獲得不同效果，展現(xiàn)動機(jī)和行為、理論和實(shí)踐的統(tǒng)一性。[14]實(shí)用主義法學(xué)具有實(shí)事求是的性質(zhì)和務(wù)實(shí)、創(chuàng)新的精神，本質(zhì)上是一種實(shí)踐哲學(xué)。它重視理論與實(shí)踐的結(jié)合，反對教條主義和法條主義；它主張不斷探索和實(shí)踐，反對普遍和絕對真理的存在。這種實(shí)用主義的實(shí)踐哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的表現(xiàn)就是反對自然法和理念論的形而上學(xué)，重視法院判決的司法實(shí)踐并將其作為法律認(rèn)識的對象，面向司法與實(shí)踐。

霍姆斯關(guān)于法律概念的表達(dá)有二：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”是對形式主義法學(xué)的反駁；“法律是對法院實(shí)際上將做什么的預(yù)言”則闡明了實(shí)用主義法學(xué)對法律的認(rèn)知：他從法官的司法實(shí)踐立場出發(fā)，要求法律適應(yīng)社會的變化并為社會的發(fā)展服務(wù)。在討論法律本質(zhì)問題上，他認(rèn)為“任何時代的法律的本質(zhì)，大體上都相當(dāng)于當(dāng)時認(rèn)為方便的東西，就是他能夠產(chǎn)生所預(yù)期效果的程度”。真正的法律不是一般性的抽象規(guī)則，也不是固定的邏輯推理，它是社會的實(shí)際，是一系列的事實(shí)，“真正的法律是由替代傳統(tǒng)的解決社會需求的方法和原則構(gòu)成的”，法律的標(biāo)準(zhǔn)是人們對各種社會價值選擇的結(jié)果，那些能夠促進(jìn)社會發(fā)展需求的、經(jīng)過多數(shù)人認(rèn)可的就可以成為法律。盧埃林主張將注意力集中在說明實(shí)際的法律生活和法律之作用上，區(qū)分“書本上的法”和“行動中的法”或“實(shí)際的法”，認(rèn)為后者才是真正的法。所以，法律不僅僅是官方律令，更多的存在于人們的行為活動與實(shí)踐中，特別是存在與法官的審判活動即司法實(shí)踐中。弗蘭克在這種區(qū)分中也支持研究法律不是研究紙本上的規(guī)定，而必須著眼于司法程序和法官的活動，應(yīng)注重“現(xiàn)實(shí)”而非“概念”。波斯納大法官同樣秉承法律的“行動”理論，作為一個法官的目標(biāo)是獲得合乎情理的結(jié)果而非找到一個可以論證其正確性的結(jié)論，在法治美德與具體個案的衡平性和裁量性考慮之間保持平衡。[15]可見，以解決現(xiàn)實(shí)問題為出發(fā)點(diǎn)的實(shí)用主義法學(xué)，也展示著對司法活動和生活實(shí)踐的青睞。

（三）主體性思維

經(jīng)驗主義帶我們走向一種主體性的思想進(jìn)路，儒家的經(jīng)驗主義要求作為主體的人的在場，以徹底的經(jīng)驗主義者詹姆士為代表的美國實(shí)用主義法學(xué)家同樣強(qiáng)調(diào)主體的“親歷性”。在美國實(shí)用主義主政的司法界，我們看到年邁的大法官，看到很多經(jīng)驗智慧的美德，這些實(shí)用主義的特質(zhì)形成了美國司法獨(dú)特的風(fēng)格。值得思考和學(xué)習(xí)的是美國實(shí)用主義引導(dǎo)下的人治主義是在法治前提下的“經(jīng)驗智慧路徑依賴”。儒家講“徒法，不能以自行”“有治人，無治法”；“法者，治之端也；君子者，法之原也”，即使有了“良法”，也需要“人”來掌握和貫徹，“故有良法而亂者，有之矣；有君子而亂者，自古及今，未嘗聞也。”可見作為主體的“人”的智慧的重要性，但不可否認(rèn)傳統(tǒng)中國的人治主義沒有受到法治的約束，在儒家支配下的傳統(tǒng)中國追求賢人之治時忽略了法治的精神和價值，缺失了法治的體系，人的作用發(fā)揮難以受到制度的約束。

實(shí)用主義法學(xué)內(nèi)部關(guān)于法官的定位和職能雖有一定程度的分歧，但無論法官持對法律的“創(chuàng)造說”還是“發(fā)現(xiàn)說”他們都認(rèn)為法官在法運(yùn)行中扮演著重要的角色。認(rèn)為相互沖突的立法理由的價值判斷和輕重程度的衡量是司法過程的根基與核心所在，而法官承擔(dān)著“權(quán)衡社會利益的利弊得失的重大責(zé)任”。正如德沃金所言：“法官是法律帝國的國王”，實(shí)用主義法學(xué)著眼于法官這一實(shí)踐主體，熱衷于探索法官的行為世界?；裟匪埂⒖ǘ嘧?、波斯納其思想的中心都是司法審判，關(guān)注司法實(shí)踐的領(lǐng)域，現(xiàn)代法律思想已轉(zhuǎn)而求諸于自身，轉(zhuǎn)而對司法過程進(jìn)行內(nèi)省式的嚴(yán)格審查。實(shí)用主義的法學(xué)家熱衷于研究法律在實(shí)施和適用中的問題，霍姆斯的預(yù)測論也闡明，我們學(xué)習(xí)法律不是去研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業(yè)，為了預(yù)測法官掌握的公共權(quán)力對人們影響的范圍和程度，使這種預(yù)測更好的應(yīng)用于實(shí)踐。

無論從何種角度出發(fā)，我們都不能忽視法官作為法的重要實(shí)踐主體的作用。但是，這種主體在場的需求不僅僅要求法官親臨審判現(xiàn)場，更多的是要求法官發(fā)揮他的智慧；對法官的要求不僅僅是具有較高的法學(xué)知識和邏輯思維，而是擁有很高的實(shí)踐智慧。因為面臨實(shí)踐中的諸多具體問題，用單純的普遍主義的知識體系往往無法合理解決，當(dāng)現(xiàn)存的一般規(guī)則無法解決現(xiàn)實(shí)中具體的案件，那么就只有訴諸于人們在實(shí)踐過程中練就的智慧。當(dāng)然運(yùn)用實(shí)踐智慧的創(chuàng)造不是毫無根基，不是無中生有，而是以原則的把握和靈活的變通為其基本的邏輯格式。法的實(shí)踐本性具有一種問題指向，法的實(shí)踐智慧在于運(yùn)用和駕馭普遍規(guī)則解決現(xiàn)實(shí)問題，法官的行為作為法律世界中一個重要的行動領(lǐng)域，需要法官具有處理問題的能力，而這種嫻熟的運(yùn)用知識處理問題的素養(yǎng)就是實(shí)踐智慧。②

四、二者法律思想不謀而合的原因分析與反思

儒學(xué)與實(shí)用主義在總體上是相通的，其思維方式具有很大的相似性。但從他們產(chǎn)生的歷史背景來看，由于儒學(xué)與實(shí)用主義產(chǎn)生于不同的歷史時期，二者產(chǎn)生的原因截然不同。實(shí)用主義的產(chǎn)生背景和儒學(xué)是不同的，儒學(xué)產(chǎn)生之初中國沒有明顯的形式主義與理性主義的對立流派，所以儒家哲學(xué)的思維方式和行為方式是內(nèi)在于中華民族的文化與文明當(dāng)中的。而實(shí)用主義則不然，他們的主張往往來自于對其他學(xué)派的反思和對立。實(shí)用主義是在對當(dāng)時西方流行的形而上學(xué)和形式主義的拒斥中表達(dá)了對特殊與偶然性的關(guān)注，這本身就是一種面向具體情境的立場。又如在經(jīng)驗和實(shí)踐概念的認(rèn)知上，實(shí)用主義也是在傳統(tǒng)哲學(xué)（不管是唯物主義還是唯心主義、經(jīng)驗論還是唯理論）的對立面上，在傳統(tǒng)的哲學(xué)中，經(jīng)驗都是認(rèn)識的起始階段，蘊(yùn)含著主體對客體的一定認(rèn)知，是認(rèn)識活動的某種結(jié)果，這是一種二元論的分析框架；而實(shí)用主義的經(jīng)驗概念不是指認(rèn)識的階段和結(jié)果，而是作為有機(jī)體的主體與作為環(huán)境的客體相互作用的過程本身。

但反觀之，正是在這種時空交錯的背景中出現(xiàn)不謀而合，從古代到現(xiàn)代的縱向的歷史發(fā)展來看，我們會發(fā)現(xiàn)人類文明的相近性的必然?，F(xiàn)代性是人類共同的事業(yè)。從古代儒學(xué)與近現(xiàn)代的實(shí)用主義的相同之處，我們可以看到傳統(tǒng)與現(xiàn)代的相融相洽之處，雖然處于不同的歷史時期，但是不同時代的人要解決的問題有相似之處，中國儒家與美國的實(shí)用主義法學(xué)都是一種面向具體問題的尋求實(shí)踐合理性的思想進(jìn)路，雖然時代間隔久遠(yuǎn)，但是他們的思維方式都是一種實(shí)踐智慧的進(jìn)路，都是一種解決現(xiàn)實(shí)問題的樸實(shí)的觀念。將這種中西方不同的文化放入到社會發(fā)展的現(xiàn)代性和中國法制現(xiàn)代化的視閾中看，中國的法制現(xiàn)代化不是另起爐灶，不是全盤學(xué)習(xí)西方，也不是創(chuàng)造一種全新的治國理政的方式，現(xiàn)代性不是一場完完全全的革命，不一定要把傳統(tǒng)完全拋棄。當(dāng)然，比較研究中西方的思想文化歷史也不是法律的東方主義，更非為了尋找文化自信而改造的“洋貨觀照下的舊物”，而是客觀的看到二者的不謀而合之處，在時間和空間上的交錯，卻秉持著相同的思想進(jìn)路，或許這才是真正具有合理性的指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的法哲學(xué)。

綜上所述，可知中國法律和法學(xué)的理想圖景和西方的法治目標(biāo)并無本質(zhì)區(qū)別，達(dá)到良法善治的境界、解決法律運(yùn)作中的現(xiàn)實(shí)問題是中國傳統(tǒng)儒學(xué)與西方實(shí)用主義法學(xué)派的共同追尋。中國面臨的問題必然是獨(dú)特的，但這種問題的本土性特征并不代表中西方思維與方法的全然差異性。因為解決的問題總是獨(dú)一無二的，但解決問題的方法是共同的；問題是特殊的，思維方式卻具有普遍性，好比所有經(jīng)典力學(xué)的問題都可以通過牛頓定律求解一樣。在當(dāng)代的法治發(fā)展與建設(shè)進(jìn)程中，我們要看到這種相通性并且認(rèn)真對待儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)中的相同因子，將其精髓為現(xiàn)實(shí)的法律發(fā)展與法治中國的構(gòu)建所用。

盡管法的含義在東西方文化差異的背景下不盡相同，但可以預(yù)見的是，在以力爭“公平、自由、民主、秩序”等為核心的現(xiàn)代人類文明進(jìn)程中，中國法治化的進(jìn)路必然可以且應(yīng)該能夠借鑒西方已有的成功經(jīng)驗。在我國未來地法治化道路上，應(yīng)當(dāng)以中國自身的國情和面臨的實(shí)際問題為基礎(chǔ)，秉持和而不同的理念，重視東西方文明中的共性部分并且發(fā)揮諸如儒學(xué)與實(shí)用主義法學(xué)中相同因子的獨(dú)特作用，為我國的法律體系完善、法治社會的推進(jìn)和法治中國的構(gòu)建貢獻(xiàn)力量。

注釋：

① 人們經(jīng)常將“實(shí)用主義”與“急功近利”聯(lián)系起來，把實(shí)用主義與功利性、缺乏思想根基、拋棄道德合理性混為一談，但是這個詞在這里只代表一種哲學(xué)理論, 和治學(xué)態(tài)度沒有關(guān)系。任何理論研究對特定學(xué)科的發(fā)展都有直接或者間接的作用，實(shí)用主義法學(xué)并不否認(rèn)純理論的研究為現(xiàn)實(shí)提供某種程度的借鑒和指導(dǎo)，只是強(qiáng)調(diào)實(shí)用與實(shí)證研究的重要意義。

② 實(shí)踐法學(xué)將事物發(fā)展主體的人的智慧定義為實(shí)踐智慧，實(shí)踐智慧是在實(shí)踐概念的基礎(chǔ)上升華提煉出來的，相比于具有一定活動性和個性化特征的實(shí)踐概念，實(shí)踐智慧的概念更具靜態(tài)特征和抽象意義。所謂智慧是指不拘教條的辨析能力和創(chuàng)新能力，智慧具有因時空而異的歷史流變性，非知識所能逮。任何實(shí)踐都需要人的主觀能動性的參與，需要人的機(jī)巧性智慧，需要合理的謀劃，而謀劃中的選擇和判斷無疑是一種實(shí)踐智慧的呈現(xiàn)。如果沒有主體的實(shí)踐智慧作為根本的依賴，我們難以親臨事物的發(fā)展，更難以真正把握事物發(fā)展的契機(jī)。實(shí)踐智慧是主體在實(shí)踐中能動性的體現(xiàn)，是人的最高智慧。尤其是在法律世界中，我們對實(shí)踐主體的智慧提出了較高的要求，也只有在場的法官才能真正推動法律實(shí)踐的發(fā)展。法治實(shí)踐的謀劃選擇、實(shí)施的合理性、對人的有效性需要實(shí)踐智慧的要素來衡量，法治實(shí)踐展開過程中的諸多細(xì)節(jié)也需要實(shí)踐智慧的引導(dǎo)。