劉亞軍

自2013年習近平主席提出“一帶一路”倡議以來，我國對外投資規(guī)模逐年擴大，2013年超過千億美元，2015年對外投資額首次超過利用外資額，2016年達到1961.5億美元?！?〕2018年，我國對外投資達到1250億美元，僅次于美國和日本，位居全球第三?！?〕伴隨著我國對外投資規(guī)模和領(lǐng)域的不斷擴大，在促進我國海外投資、化解企業(yè)政治風險方面，海外投資保險制度發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

適應“一帶一路”建設(shè)的需要，結(jié)合國外海外投資保險法律制度的發(fā)展和中國海外投資保險的實踐，重構(gòu)中國海外投資保險法律制度應考慮以下幾個方面的問題。

一、制定《海外投資保險法》——重構(gòu)海外投資保險法律體系

中國現(xiàn)行的海外投資保險法律制度是以國務院發(fā)布的《關(guān)于組建中國出口信用保險公司的通知》（以下簡稱《通知》）為基礎(chǔ)，以國務院部委制定的《中國出口信用保險公司組建方案》（以下簡稱《方案》）、《中國出口信用保險公司章程》（以下簡稱《章程》）為運行基本規(guī)范，以國務院部委的投資管理規(guī)范性文件作為配套輔助規(guī)范的體系。根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，《通知》《方案》及《章程》效力屬于由行政機關(guān)依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復適用的行政規(guī)范性文件，其效力可以類推為國務院行政法規(guī)。與其他國家的海外投資保險制度的法律依據(jù)相比，我國海外投資保險立法層級相對較低，是進一步推進海外投資保險的發(fā)展、協(xié)調(diào)不同行政部門規(guī)章的制度上的障礙。因此，以制定效力層級更高的《海外投資保險法》來統(tǒng)籌國務院及國務院部門規(guī)章，協(xié)調(diào)海外投資保險與商業(yè)保險的關(guān)系勢在必行。首先，以制定法律的方式構(gòu)建海外投資保險制度已經(jīng)成為通例。1971年美國根據(jù)《對外援助法》建立了海外私人投資公司之后，德國、日本、韓國、俄羅斯等多個國家都通過立法賦予海外投資保險機構(gòu)從事相關(guān)業(yè)務的權(quán)利，并賦權(quán)海外投資保險機構(gòu)制定相應的業(yè)務規(guī)則。其次，制定《海外投資保險法》有利于體現(xiàn)海外投資保險的政策性特征及海外投資保險與商業(yè)保險在法律適用方面的差異。海外投資保險機構(gòu)多為政府出資設(shè)立的機構(gòu)，不是普通的以營利為目的的公司法人，在適用管制法律時與商業(yè)性質(zhì)的保險公司應有區(qū)別。比如，在美國與其他國家訂立雙邊投資保證協(xié)議中，一般要求對方國家認可海外私人投資公司的非商業(yè)法人地位，不能適用對方國家關(guān)于商業(yè)保險或者金融機構(gòu)管理的法律。①如《美國與吉爾吉斯斯坦投資保證協(xié)議》第2條（C）款；《美國與韓國投資保證協(xié)議》第2條（A）款。中國信保作為國有政策性保險公司，其經(jīng)營政策和業(yè)務操作規(guī)則不同于普通商業(yè)保險公司。由于我國已經(jīng)制定了《保險法》，而相對于國務院的規(guī)范性文件，《保險法》屬于上位法，海外投資保險的相關(guān)立法屬于下位的行政法規(guī)，故海外投資保險的保險業(yè)務應當適用《保險法》調(diào)整。但是，《保險法》第1條將保險界定為商業(yè)保險行為、將其適用于政策性保險公司明顯存在問題。因此，海外投資保險作為政策性保險行為理應適用有別于普通商業(yè)保險的單獨立法。第三，制定《海外投資保險法》有利于突出海外投資保險的突出地位，協(xié)調(diào)海外投資保險與國務院及各部委制定的其他投資，促進規(guī)范性文件之間的關(guān)系。我國現(xiàn)行的海外投資保險法律制度中，國務院及各部委制定的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件有數(shù)十部之多，多數(shù)效力層級相當，在適用中難以突出海外投資保險基本規(guī)則的統(tǒng)領(lǐng)地位，并且容易產(chǎn)生法律適用的沖突。以《海外投資保險法》為上位立法，規(guī)定海外投資保險的基本原則及主要問題，以法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件作為下位配套的實施規(guī)則符合邏輯，也有助于解決法律適用的沖突問題。第四，制定《海外投資保險法》符合我國構(gòu)建海外投資保險制度的預設(shè)規(guī)劃。2001年，財政部制定《方案》時就明確指出，公司（即中國信保）按照國務院批準的《中國出口信用保險公司組建方案》和《中國出口信用保險公司章程》運營，待條件成熟后單獨立法。②《中國出口信用保險公司組建方案》第1條。可見，當我國組建中國信保時，就規(guī)劃在條件成熟時制定單獨立法。自2001年中國信保成立以來，我國在海外投資保險方面已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，我國海外投資規(guī)模的發(fā)展對于完善海外投資保險制度也提出了要求，從必要性和可行性方面都滿足制定《海外投資保險法》的要求，制定單獨立法的時機已經(jīng)成熟。

二、投資保險與融資支持并重——重構(gòu)海外投資保險人經(jīng)營模式

2018年1月，美國第115屆國會第二次會議通過了《2018年對外援助重新授權(quán)法》（FAA Reauthorization Act of 2018）。2018年10月，特朗普總統(tǒng)簽署《更好利用投資促進發(fā)展法》（Better Utilization of Investment Leading to Development Act，BUILD ACT），賦予《2018年對外援助重新授權(quán)法》法律效力。根據(jù)BUILD ACT，美國將組建國際發(fā)展金融公司（US International Development Finance Corporation，USDFC），此公司將整合海外私人投資公司和美國發(fā)展信貸機構(gòu)的業(yè)務，在過渡期結(jié)束后，海外私人投資公司將終止經(jīng)營，其職能、人員、財產(chǎn)和責任將均由國際金融發(fā)展公司承繼。BUILD法案為國際發(fā)展金融公司設(shè)定了八項經(jīng)營宗旨：與民間資本合作促進美國對外利益的實現(xiàn)；為加強民間機構(gòu)發(fā)展、促進競爭、承擔公共責任和透明度的項目提供資金支持；消除民間資本在扭曲的市場中遇到的市場鴻溝和低效率問題；獲得明確的經(jīng)濟和社會效益；同與本公司宗旨相同的機構(gòu)合作，整合資源實現(xiàn)產(chǎn)出最大化；對抗專制國家和美國戰(zhàn)略對手國家的國營投資；利用民間資本的能力和創(chuàng)新發(fā)展工具幫助接受雙邊條約援助的國家走向自給自足；以美國總體對外政策、發(fā)展和國家安全為導向并落實美國對外政策、發(fā)展和國家安全目標。BUILD法案的上述規(guī)定顯示美國將美國發(fā)展金融公司定位為投資與融資相結(jié)合的綜合性投資促進機構(gòu)。

俄羅斯的海外投資保險機制也有類似的特征。2011年，俄羅斯《制定俄羅斯聯(lián)邦促進出口信用和投資商業(yè)及政治風險保險制度單獨立法修正案》（Federal Law No 236-FZ On the Amendments to Individual Legislative Acts of the Russian Federation Improving the Mechanism of Export Loan and Investment Insurance against Business and Political Risks）賦權(quán)俄羅斯發(fā)展和對外經(jīng)濟事務銀行組建海外投資保險機構(gòu)。俄羅斯發(fā)展和對外經(jīng)濟事務銀行控股俄羅斯出口中心，俄羅斯出口中心持有海外投資保險人——俄羅斯出口信用和投資保險機構(gòu)的全部股權(quán)，同時持有俄羅斯進出口銀行的股權(quán)。俄羅斯的海外投資保險制度將投資保險和融資結(jié)合起來，加強了兩種業(yè)務之間的協(xié)調(diào)，既滿足了海外投資者的風險控制需求，又可以為投資者提供資金支持，全方位體現(xiàn)了俄羅斯對外投資和融資政策。

相比之下，中國信保的業(yè)務較為單一，主要集中在保險業(yè)領(lǐng)域，擴展的業(yè)務也限于擔保、應收賬款讓與等有限的領(lǐng)域。造成這一現(xiàn)象的原因是我國金融相關(guān)領(lǐng)域分業(yè)經(jīng)營的管理模式?！侗ｋU法》規(guī)定，保險業(yè)和銀行業(yè)、證券業(yè)、信托業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，保險公司與銀行、證券、信托業(yè)務機構(gòu)分別設(shè)立。這一規(guī)定阻礙了中國信保從事保險業(yè)務其他領(lǐng)域中的投資促進業(yè)務。面對“一帶一路”建設(shè)中企業(yè)海外投資多元化的需求，中國信保只能通過其他方式來間接向企業(yè)提供支持。例如，中國信保和中國銀行簽署《全面合作協(xié)議》，中國信保與交通銀行股份有限公司簽署了《全面業(yè)務合作協(xié)議》和《服務“一帶一路”建設(shè)，支持企業(yè)“走出去”專項合作協(xié)議》。以協(xié)議的方式實現(xiàn)多種投資促進方式的整合無疑是現(xiàn)階段實現(xiàn)中國信保多元化經(jīng)營的可行方式，但從長遠發(fā)展的角度看，突破分業(yè)經(jīng)營模式，賦予中國信保在投資保險之外融資的權(quán)利，將中國信保轉(zhuǎn)型為綜合性投資促進機構(gòu)，對于支持我國海外投資發(fā)展有著積極的作用。重構(gòu)中國信保經(jīng)營模式，完成由單一投資政治風險保險機構(gòu)向綜合性投資促進機構(gòu)的轉(zhuǎn)變有著深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

三、引入多元資本——重構(gòu)海外投資保險的資本模式

1948年，美國建立海外投資保險機制時，規(guī)定了海外投資保險的資金由國家撥付，自此以后，海外投資保險的資金由國家提供逐漸成為各國海外投資保險制度的通例，也劃分了國有資本和民間資本在保險領(lǐng)域的界限，使海外投資保險成為國家專屬的投資領(lǐng)域。隨著海外投資的發(fā)展，對海外投資保險的需求日益增長，導致海外投資保險的資金需求逐漸擴大，客觀上促使一些國家打破界限，制定法律，允許民間資本進入海外投資保險領(lǐng)域?！?985年OPIC修正法案》第9條規(guī)定，為了向合格投資者提供更多的政治風險保險，在不遲于《1985年OPIC修正法案》生效后一年內(nèi)，將試點設(shè)立臨時再保險項目。這一項目將由海外私人投資公司向保險公司、金融機構(gòu)、其他人員及組織提供政治風險再保險業(yè)務。隨后，在《對外援助法》第234A節(jié)中以“加強民間政治風險保險業(yè)”為題，對民間資本參與投資政治風險作出具體規(guī)定。《對外援助法》要求海外私人投資公司利用其官方身份，促進民間政治風險保險人的發(fā)展，通過共同承保、簽訂風險分擔協(xié)議等方式與民間政治風險保險人合作。為此目的，海外私人投資公司還設(shè)立了專門的顧問小組，吸收民間政治風險保險人、民間政治風險再保險人、保險及再保險經(jīng)紀人、政治風險投保人代表等加入顧問小組。除了海外私人公司與民間資本類似的合作方式之外，一些官方出資的投資保險機構(gòu)還接受民間資本入股。例如，葡萄牙的COSEC保險公司在設(shè)立之時主要是國有資本控股，1992年就全部轉(zhuǎn)為民營資本控股，COSEC還接受外國民營資本入股，跨國公司BPI銀行和赫姆斯保險公司都是COSEC公司的股東。

此外，有些國家還允許民間保險公司獨立從事海外投資保險業(yè)務。AXA-XL保險公司面向全球從事國際投資的大型企業(yè)推出政治風險保險業(yè)務，承保風險涵蓋征收、國有化、出借方政治風險、國有公司拒付、外匯禁止兌換轉(zhuǎn)移、美國政策風險等多種風險類別。CHUBB保險公司、Atradius保險公司、Liberty保險公司等國際信用和投資保險人協(xié)會的會員企業(yè)均為民間資本的保險公司，這些公司都開展政治風險保險業(yè)務。

從目前許多國家的實踐來看，政治風險保險并非民間資本的業(yè)務禁區(qū)，民間資本參與政治風險保險有逐步擴大的趨勢。為了補充投資保險機構(gòu)的保險基金，增強其承保風險的能力，發(fā)揮中國信保依據(jù)國家外交、外貿(mào)、產(chǎn)業(yè)、財政、金融等政策為海外投資企業(yè)提供風險保障等職能，國家應允許民間資本作為補充進入海外投資保險領(lǐng)域。為保證中國信保的政策性保險公司的經(jīng)營宗旨，可以借鑒海外私人投資公司的模式，以再保險、風險分擔的形式與民間資本合作，并探索股權(quán)合作等其他與民間資本合作的模式。

四、擴大被保險人范圍——重新定義海外投資保險合格投資者

美國率先創(chuàng)建的海外投資保險制度對其他國家類似的制度產(chǎn)生了深遠的影響，也是其他國家構(gòu)建海外投資保險制度的模板?？v觀世界上主要國家的海外投資保險制度，均是以本國利益為出發(fā)點來判斷投資者的適格性。在確定本國利益時，國家通常會考慮投資者的國籍、住所地、注冊成立地、資本構(gòu)成等因素，認定標準尺度上寬嚴不一。例如，美國將海外投資保險合格被保險人的范圍規(guī)定為：美國公民、在美國成立且其50%的股份為美國公民或者美國公司所有的公司、在美國成立的非營利機構(gòu)和在美國域外成立且其95%的股權(quán)為美國公民或者美國公司所有的實體。俄羅斯的海外投資保險合格被保險人則包括俄羅斯的法人及附屬機構(gòu)，與俄羅斯境外投資存在直接或者間接利益的外國法人以及其他和俄羅斯投資者相關(guān)的融資機構(gòu)等等。

在我國，中國信保海外投資保險的合格被保險人包括中國境內(nèi)注冊成立的法人（由港澳臺企業(yè)、機構(gòu)和外國企業(yè)、機構(gòu)控股的除外），在香港、澳門和臺灣地區(qū)以及境外注冊成立的95%以上的股權(quán)由境內(nèi)的企業(yè)控制的企業(yè)。中國信保上述關(guān)于被保險人資格的認定標準已經(jīng)與我國現(xiàn)行立法和我國對外投資的發(fā)展現(xiàn)狀不相適應，需要進行相應的修改。2019年3月15日，全國人大表決通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）規(guī)定，外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策。①《中華人民共和國外商投資法》第9條。海外投資保險作為我國促進對外投資的重要政策，面臨著是否需要根據(jù)《外商投資法》的相關(guān)規(guī)定適用外商獨資或者外商控股企業(yè)的問題。根據(jù)《外商投資法》，我國對外商投資企業(yè)給予普遍性國民待遇，外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)應該平等獲得國家支持企業(yè)發(fā)展的政策，自然也有資格獲得中國信保海外投資保險的支持，成為適格的海外投資保險的被保險人。此外，由于《外商投資法》并不適用于來自香港、澳門和臺灣地區(qū)的投資，因此，香港、澳門和臺灣地區(qū)企業(yè)機構(gòu)控股的境內(nèi)注冊成立的法人是否可以成為中國信保的合格被保險人的問題也必須予以考慮。鑒于我國對于香港、澳門和臺灣地區(qū)的投資參照外國投資管理的慣例，也應認定港澳臺地區(qū)企業(yè)控股的境內(nèi)注冊成立的法人具有海外投資保險合格被保險人的身份。因此，中國信保的合格被保險人建議被表述為中國境內(nèi)（不含港澳臺地區(qū)）注冊成立的法人以及在香港、澳門、臺灣地區(qū)和境外注冊成立的95%以上的股權(quán)由境內(nèi)的企業(yè)控制的企業(yè)。

五、完善雙邊協(xié)定中的代位權(quán)條款——重構(gòu)海外投資保險追償機制

代位權(quán)條款是保證海外投資保險機構(gòu)向東道國政府追償向投資者支付的保險賠償款的法律保障。聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務憲章》規(guī)定，每個國家有權(quán)對其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理，有權(quán)將外國財產(chǎn)的所有權(quán)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)讓。②聯(lián)合國《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務憲章》第2條。這一規(guī)定賦予了東道國對本國境內(nèi)外資實施征收、國有化措施以及管理的權(quán)利。換言之，東道國無須為其實施的征收和國有化措施、禁止匯兌措施以及其他類似措施承擔法律責任。他國海外投資保險機構(gòu)向東道國就投資者損失進行追償缺乏必要的國際法依據(jù)。就本質(zhì)而言，由投資者母國建立的海外投資保險機構(gòu)代位向東道國追償?shù)臋?quán)利是投資者母國外交保護權(quán)的派生權(quán)利，代位權(quán)問題實質(zhì)上反映了投資者母國外交保護權(quán)和東道國管轄權(quán)的沖突。因此，在實踐中各國通常在平等互利的基礎(chǔ)上以訂立雙邊條約的方式相互確認對方海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)。在我國設(shè)立海外投資保險機構(gòu)之前，我國與其他國家訂立的雙邊促進和保護投資協(xié)定中就規(guī)定了代位權(quán)的問題，目前代位權(quán)條款已經(jīng)成為我國對外訂立雙邊促進和保護投資條約的普遍實踐。以中國與加拿大訂立的雙邊促進和保護投資協(xié)定為例，我國對外訂立雙邊促進和保護投資協(xié)定中的代位權(quán)條款一般表述為：若一締約方或其代理機構(gòu)依據(jù)其對投資者的涵蓋投資授予的擔?；虮ｋU合同向該投資者進行了支付，則另一締約方應承認該投資者的任何權(quán)利或訴請均轉(zhuǎn)移給前述締約方或其代理機構(gòu)。所代位的權(quán)利或訴請不得超過前述投資者原有權(quán)利或訴請。此權(quán)利可由締約方行使，或由其授權(quán)的任何代理機構(gòu)行使。①《中國與加拿大促進和保護投資協(xié)定》第2條。該條款清楚地表述了我國政府或政府代理機構(gòu)在向投資者支付之后，其他國家承認我國政府或政府代理機構(gòu)享有投資者的權(quán)利。但是當國家授權(quán)機構(gòu)基于代位權(quán)向東道國提出主張時，則面臨諸多未作明確規(guī)定的問題：被授權(quán)機構(gòu)依何種方式向東道國提出主張？我國海外投資保險機構(gòu)的保險行為屬于何種法律性質(zhì)？東道國是否可以基于本國的法律對于國家授權(quán)機構(gòu)（如中國信保）的代位權(quán)予以限制？海外投資保險機構(gòu)的代位權(quán)和投資者母國的外交保護權(quán)關(guān)系是怎樣？海外投資保險機構(gòu)獲得的補償如何兌換轉(zhuǎn)移？補償是否應該納稅？等等。比較而言，美式投資激勵協(xié)定（Investment Incentive Agreement）對海外私人投資公司的代位權(quán)的規(guī)定可以借鑒。以美國與韓國簽訂的《投資激勵協(xié)定》為例，該條約明確規(guī)定，海外私人投資公司的保險行為屬于政府行為，而非普通商業(yè)保險行為。海外私人投資公司的行為不受韓國關(guān)于金融機構(gòu)和保險機構(gòu)管制的法律約束。此外，海外私人投資公司行使代位權(quán)和美國政府行使外交保護權(quán)彼此獨立，代位權(quán)的行使并不能限制美國政府提出國際請求。②參見《美國與韓國投資激勵協(xié)定》。美國與捷克共和國間的協(xié)定還規(guī)定，海外私人投資公司行使代位權(quán)時無義務按照捷克法律規(guī)定納稅。③《美國與捷克投資激勵協(xié)定》第3條。美國與墨西哥的協(xié)定還對于海外私人投資公司和其他公司聯(lián)合承保的代位權(quán)問題作出規(guī)定。④《美國與墨西哥投資激勵協(xié)定》第2條。相比之下，我國對外訂立的促進和保護投資協(xié)定中的代位權(quán)條款較為原則，因此有必要就中國信保保險行為的法律性質(zhì)、代位權(quán)與外交保護之間的關(guān)系以及東道國相關(guān)管制法律豁免等行使代位權(quán)的具體問題作出規(guī)定。

總之，我國的海外投資保險法律制度從創(chuàng)建至今已有十余年的歷史，在我國從資本輸入為主向資本輸入和輸出并重的投資發(fā)展趨勢下，現(xiàn)行海外投資保險法律制度的部分規(guī)定相對滯后，為促進我國海外投資發(fā)展和保護投資者利益，有必要因時制宜，重構(gòu)我國海外投資保險法律制度，以適應我國“一帶一路”建設(shè)不斷深入發(fā)展的需要。