文麗瓊

在科技迅猛發(fā)展的今天，新型媒體和傳統(tǒng)媒體相互融合、互為補(bǔ)充，在傳播資訊、傳承文化、引導(dǎo)大眾、提供娛樂等方面發(fā)揮著重要作用。新型媒體（無論是視頻平臺(tái)、音頻平臺(tái)，還是圖文平臺(tái)）中，“人”往往是其中不可或缺的因素，從而讓肖像權(quán)問題成為眾多媒體制作（發(fā)布）者無法繞開的問題。2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式施行，這部“社會(huì)生活的百科全書”在肖像權(quán)規(guī)定方面，相較于以往的法律法規(guī)有了重大改變，給媒體的制作、發(fā)布帶來了深刻的影響。

一、《民法典》對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的創(chuàng)新與突破

（一）對(duì)“肖像”作出了明確定義

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第100條規(guī)定∶“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！钡珜?duì)于“肖像”的定義，卻沒有予以明確，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)“何為肖像”這個(gè)問題存在不少分歧。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”指的就是自然人的面部形象；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”除了五官外，還包括自然人外部特征的其他形象；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“肖像”是指通過各種造型藝術(shù)方式使自然人外貌在外部載體上再現(xiàn)的視覺形象。在《民法典》的編纂過程中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“肖像”不應(yīng)限于自然人的面部特征，而是應(yīng)該把任何足以反映或者可以識(shí)別特定自然人的外部形象納入肖像權(quán)的保護(hù)范圍，才能更充分地保護(hù)肖像權(quán)人的利益。最終，《民法典》在其第1018條第2款中明確：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象?！?/p>

筆者認(rèn)為，能否納入“肖像”的范疇，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)要件。

首先，“肖像”必須是自然人的外部形象。肖像反映的是特定自然人的外部形象，最常見的，當(dāng)然是自然人的面部五官，但如果面部以外的身體其他部分也能體現(xiàn)特定的自然人的外部形象，如“手?！薄靶啬！钡纳眢w局部特寫，也應(yīng)屬于肖像的范疇。

其次，“肖像”需要借助一定載體。這種載體包括但不限于攝影、錄像、繪畫、雕刻、塑像等反映自然人外部形象的物質(zhì)形式和藝術(shù)手段。

再次，“肖像”必須具備可辨識(shí)性。設(shè)置肖像權(quán)的目的，是為了保護(hù)自然人外部形象不被他人濫用或者貶損，而該外部形象有較為清晰的指向性和可識(shí)別性，是行使肖像權(quán)的重要前提。如圖片影像經(jīng)過模糊、遮擋、“馬賽克”等處理后，呈現(xiàn)出的外部形象無法指向、識(shí)別出特定的自然人，則該外部形象不應(yīng)納入肖像的范疇。

（二）“以營利為目的”不再是侵犯肖像權(quán)的必要條件

對(duì)照《民法通則》第100條可知，侵犯肖像權(quán)必須具備兩個(gè)條件：一是“未經(jīng)本人同意”，二是“以營利為目的”。但一直以來，各界對(duì)修訂此條規(guī)定的呼聲都不絕于耳。我國憲法明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！毙は駲?quán)作為一種人格權(quán)，當(dāng)然不容他人侵犯，但如果不是為了營利，而是出于其他目的對(duì)肖像進(jìn)行毀損、玷污、丑化，當(dāng)事人以侵犯其肖像權(quán)為由訴諸法律時(shí)，法官則有可能囿于此條不得不作出背離民眾樸素情感的裁決。在《民法典》中，“以營利為目的”已被刪去，說明國家立法機(jī)關(guān)已充分認(rèn)識(shí)到其中的缺陷，并在立法時(shí)予以修正和彌補(bǔ)，這無疑是肖像權(quán)立法的重大進(jìn)步。

（三）在立法上切斷了“高科技”侵犯肖像權(quán)的路徑

在“技術(shù)大神”“遍地叢生”的今天，“牛人”們在電腦技術(shù)的“加持”下，偽造某個(gè)人的肖像不再是難事，特別是“AI換臉”等“黑科技”的出現(xiàn)，通過“傻瓜式”的操作就可以“一人演遍天下電影”，更進(jìn)一步降低了“深度偽造”的門檻。假如將這些虛假作品用于話題炒作、廣告宣傳，甚至用于制作色情影像，將給當(dāng)事人帶來極大的損害，甚至?xí)：ι鐣?huì)公德和社會(huì)公共利益。因此，《民法典》在其第1019條第1款中明確規(guī)定任何組織或者個(gè)人不得“利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)”。同時(shí)《民法典》第1023條第2款明確：“對(duì)自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定?！毕喈?dāng)于將自然人的聲音也納入了肖像權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域。以上規(guī)定，從立法的層面切斷了利用“高科技手段”侵害自然人肖像權(quán)的路徑，讓民眾的肖像權(quán)益得到了更加全面的保護(hù)。

二、肖像權(quán)的法律內(nèi)涵

（一）肖像權(quán)的主體——自然人

如前所述，肖像是基于自然人的外貌特征所產(chǎn)生的形象，法人及其他社會(huì)組織即使具有法律賦予的其他人格屬性（如名譽(yù)權(quán)），但這些權(quán)利并不包括肖像權(quán)，只有自然人才能成為肖像權(quán)的適格主體?；蛟S正是基于此前提設(shè)定，《民法典》并未對(duì)集體肖像權(quán)（亦稱共同肖像權(quán)）予以規(guī)定和明確。當(dāng)一個(gè)集體（如演藝團(tuán)體、運(yùn)動(dòng)團(tuán)體）的集體圖片、視頻被他人利用，雖然集體中的個(gè)人可以主張其個(gè)人的肖像權(quán)權(quán)益，但卻只限于其本人一人，如果想要主張集體中所有成員的訴求，只能由各個(gè)成員分別提起。這既可能與侵權(quán)行為的事實(shí)相左（使用者主要是想利用團(tuán)體的影響力），也不利于證據(jù)材料的收集和司法資源的節(jié)約，無論對(duì)被侵權(quán)人還是司法機(jī)關(guān)來說都是一種負(fù)擔(dān)。希望這個(gè)問題在相應(yīng)的司法解釋中能得到科學(xué)適當(dāng)?shù)拿鞔_和規(guī)定。

（二）肖像權(quán)的客體——肖像利益

有觀點(diǎn)認(rèn)為，肖像權(quán)的客體是肖像，因?yàn)槿烁駲?quán)的客體是人格，同理，肖像權(quán)的客體應(yīng)該就是肖像。但筆者認(rèn)為，肖像權(quán)的客體應(yīng)為肖像利益（包括肖像物質(zhì)利益和肖像精神利益）。理由為：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，肖像不僅具有精神屬性（如有權(quán)禁止自身形象被他人貶損），還具備物質(zhì)屬性（如通過授權(quán)他人使用自身形象以取得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益），假如將肖像權(quán)的客體局限于肖像不免過于片面。特別是在某些特殊情況下，比如對(duì)于已經(jīng)去世的人而言，逝者雖然因?yàn)樯氖湃?，肖像?quán)消失，但其肖像利益并未消失，可以也應(yīng)該由其親屬加以合理保護(hù)。

（三）肖像權(quán)的權(quán)能——制作、使用、公開、許可他人使用

1.制作肖像權(quán)能，又稱“形象再現(xiàn)權(quán)能”。肖像只有再現(xiàn)在一定載體上才具有法律意義，但是否制作自己的肖像，肖像權(quán)人有權(quán)自行決定，即有權(quán)自己或者許可他人借助一定的物質(zhì)載體再現(xiàn)自己的外部形象。如果自然人從未自己制作或讓他人制作過自己的肖像，只是他（她）從未行使過這項(xiàng)權(quán)能而已，他（她）在以后任何時(shí)候都可以行使。制作肖像權(quán)能是肖像權(quán)的基本權(quán)能，也是其他權(quán)能的基礎(chǔ)和前提。

2.依法使用（包括公開）肖像的權(quán)能。肖像權(quán)人可以為了精神上的愉悅或者物質(zhì)上的利益，在不違反法律和公序良俗的前提下將自己的肖像用于任何目的，其他任何組織和個(gè)人均無權(quán)干涉，而且使用方式可以多種多樣，包括但不限于復(fù)制、展示、銷售等方式。公開肖像，從本質(zhì)上講屬于廣義上的使用權(quán)能的內(nèi)容，但基于該形式對(duì)于肖像權(quán)的重要性，《民法典》才特別將其加以單獨(dú)規(guī)定。

3.許可他人使用肖像的權(quán)能。這是肖像權(quán)人自主決定權(quán)的重要體現(xiàn)。即使是無償許可使用，使用者也應(yīng)征得肖像權(quán)人的同意。

（四）侵犯肖像權(quán)的常見情形——非法制作、非法使用、非法貶損

1.非法制作包括在被拍攝者不知情情況下的拍照、錄音、錄像，即人們常說的“偷拍”“偷錄”，也包括通過繪畫、塑像等藝術(shù)手段的“再現(xiàn)”，還包括通過電腦技術(shù)“換頭”“換臉”合成他人的肖像，等等。有人以為只要不公開偷拍、偷錄的肖像就不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為，這是對(duì)法律的一種錯(cuò)誤理解。在制作肖像時(shí)是否構(gòu)成侵權(quán)，并非以是否公開或使用，而是以是否取得肖像權(quán)人允許為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即使是以私藏為目的，雖然不會(huì)侵害肖像權(quán)人直接的利益，但同樣侵害了肖像權(quán)人制作肖像的專有權(quán)。

2.非法使用包括未經(jīng)肖像權(quán)人允許而擅自公開其肖像或用于各種用途。如前所述，《民法典》施行后，侵犯肖像權(quán)不再要求必須以營利為目的，只要未經(jīng)肖像權(quán)人許可，任何擅自使用他人肖像的行為都可能構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)人肖像權(quán)的侵犯。

3.非法貶損，即通過倒掛、涂抹、焚燒、撕毀等方式對(duì)他人肖像進(jìn)行丑化、侮辱、毀損，這些行為不僅會(huì)侵犯肖像權(quán)，還往往會(huì)構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

（五）侵犯肖像權(quán)的法律責(zé)任——停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失

視案件的具體情況，以下責(zé)任可以單獨(dú)主張，也可以一并主張。

1.關(guān)于停止侵害、消除影響。一般可采取撤除展示、刪除頁面、回收肖像載體等方式進(jìn)行。

2.關(guān)于賠禮道歉。在賠禮道歉時(shí)，不僅要向?qū)Ψ絺鬟_(dá)歉意，還應(yīng)視侵犯肖像權(quán)的范圍和程度確定適當(dāng)?shù)姆绞?，比如在?shí)施侵權(quán)行為的媒體或侵權(quán)地的公眾傳媒上致歉，而且承擔(dān)此責(zé)任并不以丑化、侮辱肖像為前提條件。

3.關(guān)于賠償損失。實(shí)踐當(dāng)中，很多提起訴訟的公眾人物以其與他人訂立的代言合同來證明自己遭受損失的數(shù)額。對(duì)此問題，筆者認(rèn)為不宜刻板地硬套計(jì)算，因?yàn)樘峤缓贤瑫r(shí)，通常會(huì)選擇代言費(fèi)用較高（甚至是最高）的合同予以提交，如果以此為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，難免有失公允。因此還應(yīng)充分考慮權(quán)利人的社會(huì)知名度、侵權(quán)的情節(jié)、時(shí)長及程度等因素。對(duì)“非知名人物”，也不能以肖像權(quán)人缺乏知名度為由不予賠償，而應(yīng)視侵權(quán)行為的情節(jié)、后果以及侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、獲得情況等因素予以判定。

三、“媒體人”避免肖像權(quán)侵權(quán)糾紛的策略

2020年5月，某晚報(bào)為展現(xiàn)新冠肺炎疫情可控后民眾的日常生活，發(fā)布了一組百姓在長江邊沙灘上愜意嬉戲玩耍的圖片，但隨后該報(bào)社就接到投訴。原因是組圖中的一張照片上有一對(duì)舉止親昵的男女，該女子已嫁為人婦，但圖片中的男子卻非該女子的丈夫！所以有網(wǎng)友評(píng)論：“這位攝影師按下的不是快門，而是兩個(gè)家庭的起爆器！”雖然從道德層面看，這張照片中的主角應(yīng)該受到譴責(zé)，但“媒體人”在日常報(bào)道中仍應(yīng)增強(qiáng)肖像權(quán)等方面的法律意識(shí)，否則很容易在無意中引發(fā)糾紛及其他問題。筆者認(rèn)為，減少和避免肖像權(quán)侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面做起。

（一）自覺養(yǎng)成取得肖像權(quán)人同意并留存證據(jù)的習(xí)慣

《民法典》規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，在沒有取得肖像權(quán)人同意的情況下，任何組織或者個(gè)人不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。因此，“取得肖像權(quán)人同意”成為“媒體人”制作、使用、公開他人肖像的基本前提。對(duì)此問題，筆者認(rèn)為最穩(wěn)妥的方法是與肖像權(quán)人簽訂肖像使用許可協(xié)議，平時(shí)可以準(zhǔn)備好“填空式”的協(xié)議書，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)包含雙方身份信息、聯(lián)系方式、拍攝時(shí)間、拍攝地點(diǎn)、許可范圍等內(nèi)容。如果沒有準(zhǔn)備，也可以采取錄音或錄像的方式（錄音、錄像前亦應(yīng)先征得對(duì)方同意）固定并留存雙方協(xié)商的內(nèi)容。對(duì)沒有事先協(xié)商或“稍縱即逝不可重來”的抓拍作品，可以在拍攝后與拍攝對(duì)象協(xié)商并取得其書面同意（協(xié)議書）或口頭同意（錄音、錄像），如對(duì)方確實(shí)不同意，則應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的影像刪除。

（二）準(zhǔn)確把握合理使用他人肖像的具體要求

《民法典》在其1020條規(guī)定了可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意而合理制作、使用、公開他人的肖像的情形。對(duì)該法條，我們需要把握四點(diǎn)。

1.“為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究”而使用他人的肖像，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是要“在必要范圍內(nèi)使用”，二是使用的肖像必須是“肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像”，否則可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，例如為了進(jìn)行科學(xué)研究而對(duì)某一群體進(jìn)行偷拍。

2.在新聞報(bào)道的過程中，肖像權(quán)人的肖像只能是襯托新聞的點(diǎn)綴，而不能被作為特定對(duì)象來表現(xiàn)，如需突出表現(xiàn)，則應(yīng)征得該對(duì)象的同意。雖然依據(jù)《民法典》第999條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息等”，但尤其是進(jìn)行“輿論監(jiān)督”的“新聞報(bào)道”應(yīng)從尊重人格尊嚴(yán)的角度考慮問題。在公開相關(guān)畫面時(shí)對(duì)監(jiān)督對(duì)象的面部進(jìn)行模糊、遮擋或打“馬賽克”等方式處理更為穩(wěn)當(dāng)，例如，在播出周某說：“打工是不可能打工的，這輩子不可能打工”的采訪畫面時(shí)，如能采取上述方式處理，或許就不會(huì)有“竊·格瓦拉”的“誕生”了。

3.國家機(jī)關(guān)為依法履行職責(zé)而制作、使用、公開相關(guān)肖像，僅限于“在必要范圍內(nèi)”，比如制作發(fā)布通緝令時(shí)公開犯罪嫌疑人的肖像即屬于此情形。

4.為展示特定公共環(huán)境而制作、使用、公開相關(guān)肖像的前提是“不可避免”，如為展示著名場館、景區(qū)，不可避免地將不特定的人拍攝到畫面中。與新聞報(bào)道類似，在此情形下，人物肖像不能過于突出，而只能作為背景或點(diǎn)綴。

（三）不得有對(duì)他人肖像丑化、污損的行為

肖像權(quán)是具有極強(qiáng)精神屬性的權(quán)利，以丑化、污損等方式侵害他人的肖像權(quán)，必將對(duì)肖像權(quán)人造成嚴(yán)重的精神損害，是法律禁止的行為。我們不能對(duì)他人的肖像加以歪曲、誣蔑、貶低，如在他人的肖像上進(jìn)行“打紅叉”、畫胡須等行為予以丑化；或?qū)λ诵は襁M(jìn)行污損，如將照片人物的眼睛全部涂黑、向照片潑灑油漆、將照片撕爛剪碎等。實(shí)施這些行為的人，是需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。所以無論是在采用攝影語言時(shí)，還是在后期制作、注釋說明時(shí)，都必須客觀真實(shí)，不能為了一時(shí)泄憤或博取眼球而實(shí)施丑化、污損他人肖像的行為，否則將可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還可能會(huì)構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語

電子技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，讓“人人都是記者、人人都是播音員”成為現(xiàn)實(shí)。人們在盡情展現(xiàn)自我的同時(shí)，少數(shù)人在虛榮心或逐利心的驅(qū)使下，可能有意或無意地侵犯了他人的肖像權(quán)，不但給他人帶來了傷害，而且給自己帶來了損失?；ヂ?lián)網(wǎng)不是法外之地，需要每一名“媒體人”增強(qiáng)法律意識(shí)，知法懂法、守法護(hù)法，堅(jiān)決杜絕侵犯他人權(quán)益的行為發(fā)生，努力營造百花齊放、正能量滿滿的新媒體環(huán)境。