李 鑫

（河北大學(xué)法學(xué)院，河北保定071002）

我國將舉辦北京2022年冬奧會和冬殘奧會。習近平總書記曾針對冬奧會的舉辦指出：“堅持對興奮劑問題零容忍，把冬奧會辦得像冰雪一樣純潔無瑕?！保?］興奮劑問題零容忍目標需要通過法治化的方式來實現(xiàn)。2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設(shè)了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第355條之一，規(guī)定了妨害興奮劑管理罪。該條第1款規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”第2款規(guī)定：“組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”顯然，增設(shè)妨害興奮劑管理罪對有效規(guī)制體育競賽中的興奮劑問題，確保冬奧會、冬殘奧會等體育競賽的公平性、純潔性具有重要的實踐意義。

值得注意的是，在增設(shè)妨害興奮劑管理罪之前，我國就已通過了《體育法》《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》等反興奮劑行政法律法規(guī)，對包括使用、提供興奮劑在內(nèi)的一系列妨害興奮劑管理行為做出了禁止性規(guī)定。那么，妨害興奮劑管理罪與這些反興奮劑行政法律法規(guī)之間是何種關(guān)系？在認定妨害興奮劑管理罪時，反興奮劑行政法律法規(guī)能起到什么作用？刑法與反興奮劑行政法律法規(guī)在治理興奮劑問題上是否實現(xiàn)了有效銜接？這些問題不僅會影響妨害興奮劑管理罪的司法適用，而且關(guān)系到妨害興奮劑管理罪的立法正當性，因此，解決這些問題對提升興奮劑犯罪的刑法治理效能、維護體育競賽公平秩序、保障運動員生命健康權(quán)具有重要的現(xiàn)實意義。

1 妨害興奮劑管理罪的司法認定離不開前置法

1.1 妨害興奮劑管理罪的法定犯屬性

在近現(xiàn)代刑法理論中，法定犯與自然犯是一對基本的犯罪分類。按照這一分類，刑法分則所規(guī)定的犯罪屬于自然犯或法定犯，當然，自然犯與法定犯之間并無絕對的界限，有些犯罪如環(huán)境犯罪就具有法定犯和自然犯的雙重屬性［2］。從立法上看，有形式的法定犯和實質(zhì)的法定犯之分。形式的法定犯是通過“違反國家規(guī)定”“違反規(guī)定”等表述標識出來的法定犯；實質(zhì)的法定犯是并未通過“違反國家規(guī)定”“違反規(guī)定”等表述標識出來，但從性質(zhì)上看均屬于法定犯的犯罪。前者如《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪、第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪等，后者如《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪，第280條之一規(guī)定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。就妨害興奮劑管理罪而言，雖然立法者在罪狀表述中并未使用“違反國家規(guī)定”“違反規(guī)定”等表述，但從法定犯的概念、特點、本質(zhì)及其形成機理看，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性。

（1）從法定犯的概念和特點看，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性。自加羅法洛提出自然犯與法定犯的分類以來，法定犯的概念在理論上一直處于變動之中。加羅法洛［3］認為，自然犯是指違反道德倫理的行為，即“在一個行為被公眾認為是犯罪前所必需的不道德要素是對道德的傷害”。自然犯以外的犯罪便屬于法定犯，因此，是否違反倫理道德成為劃分法定犯與自然犯的最初標準。然而，隨著工業(yè)化時代和福利社會的來臨，倫理道德與法律規(guī)范之間的邊界日趨模糊，社會倫理逐漸滲透到法律規(guī)范之中。在這樣的背景下，自然犯與法定犯在違反倫理道德的問題上不再具有質(zhì)的區(qū)別，是否存在道德異常也不再是區(qū)分法定犯與自然犯的依據(jù)。當前，較為有力的觀點認為，法定犯與自然犯均具有倫理違反性特點，二者之間的差異僅在于倫理違反性程度不同，法定犯較低，而自然犯較高［4］。根據(jù)這一觀點，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性。通常而言，諸如故意殺人、故意傷害等對生命、健康等身體法益造成重大損害的犯罪行為具有較高的倫理違反性，但妨害興奮劑管理罪與身體法益重大損害之間的聯(lián)系并不密切。一方面，任何興奮劑技術(shù)都不會刻意追求對運動員身體健康造成損害，該項技術(shù)的發(fā)明和運用只著眼于對體育比賽成績的影響，即使造成身體損害也只是興奮劑的副作用；另一方面，隨著現(xiàn)代生物醫(yī)學(xué)等技術(shù)的發(fā)展，興奮劑對運動員身體造成的損害可能越來越小，這反而會對公平的體育競爭秩序造成嚴重的沖擊和破壞。由此看來，妨害興奮劑管理罪的倫理違反性程度與故意殺人罪、故意傷害罪等傳統(tǒng)犯罪的倫理違反性程度不可同日而語，具有明顯的法定犯屬性。

（2）從法定犯的本質(zhì)看，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性。自然犯具有較高的倫理違反性或法益侵害性，相應(yīng)地，立法者設(shè)立自然犯的目的通常在于實現(xiàn)對倫理規(guī)范的有效維護，或?qū)Ψㄒ娴挠行ПＷo，因此自然犯通常被稱為刑事犯。與此不同的是，法定犯雖然具有較低的倫理違反性，但立法者設(shè)立法定犯的目的通常在于有效維護行政管理秩序?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的妨害興奮劑管理罪恰恰符合法定犯的這一本質(zhì)屬性。一方面，從妨害興奮劑管理罪的立法安排看，該罪被設(shè)置于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，這表明妨害興奮劑管理罪的保護法益是體育競爭秩序，對該罪的解釋和適用須圍繞這一秩序法益展開［5］；另一方面，立法者從行為類型、行為對象等方面對妨害興奮劑管理罪的適用范圍做出了較為嚴格的限定，表明立法者設(shè)立該罪的主要目的是保護體育競賽的公平秩序?？傊?，妨害興奮劑管理罪的體系安排和立法目的均說明，該罪旨在實現(xiàn)行政管理目的，在本質(zhì)上屬于秩序型犯罪，這也決定了該罪具有明顯的法定犯屬性。

（3）從法定犯的形成機理看，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性。一般而言，法定犯所涉及的行為首先被行政法、經(jīng)濟法等法律法規(guī)規(guī)定為違法行為，然后才被立法者規(guī)定為犯罪，即法定犯以違反行政法、經(jīng)濟法等法律法規(guī)為前提。正因如此，法定犯通常被規(guī)定于行政法、經(jīng)濟法等法律法規(guī)中。即使通過刑法規(guī)定法定犯，通常也只能采用空白罪狀；即使采用的是敘明罪狀，對其用語的解釋也離不開相應(yīng)的行政法、經(jīng)濟法等法律法規(guī)。在《刑法修正案（十一）》設(shè)立妨害興奮劑管理罪之前，我國就已經(jīng)有了禁止實施妨害興奮劑管理行為的行政法?！扼w育法》于1995年頒布并實施，規(guī)定嚴禁在體育運動中使用禁用藥物。2004年國務(wù)院頒布了《反興奮劑條例》，并于2011年、2014年和2018年進行了3次修訂。《反興奮劑條例》從興奮劑管理、反興奮劑義務(wù)、法律責任等方面對禁止使用興奮劑做出了一般性規(guī)定。國家體育總局于2020年和2021年分別頒布了《反興奮劑規(guī)則》和《反興奮劑管理辦法》，進一步細化了興奮劑相關(guān)的禁止性規(guī)定。從立法沿革上看，妨害興奮劑管理罪是興奮劑行政違法行為犯罪化的表現(xiàn)。在此過程中，反興奮劑行政法律法規(guī)是增設(shè)妨害興奮劑管理罪的前提，并為妨害興奮劑管理罪的司法適用提供了基本依據(jù)，脫離了反興奮劑行政法律法規(guī)將會使妨害興奮劑管理罪的司法適用陷入困境。從妨害興奮劑管理罪的立法演進與反興奮劑行政法律法規(guī)的關(guān)系看，妨害興奮劑管理罪的形成機理完全符合法定犯的形成機理，進一步說明該罪具有明顯的法定犯屬性。

法定犯具有行政從屬性特征，即行政法律法規(guī)是法定犯的前置法，只有違反前置法才存在被刑法評價的可能［6］。從上述分析不難看出，妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性，這也決定了其司法判斷離不開以反興奮劑行政法律法規(guī)為核心的前置法。

1.2 對妨害興奮劑管理罪的核心構(gòu)成要件要素的司法認定

犯罪的認定過程實際上就是解釋罪刑規(guī)范的過程。“解釋的任務(wù)是使法律者把法律概念的內(nèi)容和范圍想象為具體”［7］，因此，刑法的司法適用實際上就是司法人員解釋個罪構(gòu)成要件，對個罪構(gòu)成要件要素進行司法認定。從《刑法》第355條之一的規(guī)定看，“運動員”“興奮劑”“國內(nèi)、國際重大體育競賽”等是妨害興奮劑管理罪的核心構(gòu)成要件要素。認定這些構(gòu)成要件要素直接關(guān)系到妨害興奮劑管理罪處罰范圍的大小，而對這些構(gòu)成要件要素的司法認定離不開前置法的相關(guān)規(guī)定。

（1）對“運動員”的司法認定離不開前置法。妨害興奮劑管理罪的行為對象是特定的，被限定為“運動員”，即只有對運動員使用或為運動員提供興奮劑的行為才可能成立妨害興奮劑管理罪。行為對象是否為運動員是判斷妨害興奮劑管理罪成立與否的重要標準。根據(jù)2019年通過的《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）的規(guī)定，運動員分為職業(yè)運動員和大眾運動員兩類，前者包括國際級、國家級等專業(yè)運動員，后者則指由各國國家反興奮劑機構(gòu)定義的自然人［8］。我國作為WADC的參加國，在“運動員”概念的認定上應(yīng)與WADC的規(guī)定保持一致。根據(jù)我國《體育法》第26條的規(guī)定，參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的運動員應(yīng)當按照國務(wù)院體育行政管理部門的規(guī)定進行選拔?？梢?，職業(yè)運動員需要在《體育法》的授權(quán)下由體育行政管理部門來認定，即職業(yè)運動員這一概念的認定離不開相應(yīng)的行政法律法規(guī)。同時，根據(jù)WADC的規(guī)定，大眾運動員需要由參加國的反興奮劑機構(gòu)予以確認。為了與WADC呼應(yīng)，2020年國家體育總局頒布的《反興奮劑規(guī)則》將大眾運動員納入“運動員”的范疇。顯然，在我國，無論認定職業(yè)運動員還是大眾運動員，都必須依據(jù)反興奮劑行政法律法規(guī)，脫離了反興奮劑行政法律法規(guī)這一前置法的規(guī)定，司法機關(guān)便難以認定“運動員”的具體范圍。

（2）對“興奮劑”的司法認定離不開前置法。妨害興奮劑管理罪被規(guī)定于刑法分則第六章第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中，從這一立法安排看，妨害興奮劑管理罪與毒品犯罪具有高度相關(guān)性和相似性。作為毒品犯罪的核心構(gòu)成要件要素的“毒品”，其具體含義需要依據(jù)相應(yīng)的行政法律法規(guī)來確認。例如，我國《禁毒法》第2條列舉了鴉片等6種毒品種類，并以“麻醉藥品和精神藥品”作為兜底性規(guī)定；2016年頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條對麻醉藥品和精神藥品目錄的制定、調(diào)整做出了規(guī)定。這就意味著對“毒品”的司法認定必須以前置法為依據(jù)。妨害興奮劑管理罪與毒品犯罪的相關(guān)性或相似性決定了興奮劑的范圍同樣需要根據(jù)反興奮劑行政法律法規(guī)來認定。事實上，早在1995年，國家體育運動委員會制定的《禁止在體育運動中使用興奮劑的暫行規(guī)定》就已將國際奧委會認定的禁用藥物規(guī)定在了附錄部分。后來的《反興奮劑條例》第2條對興奮劑目錄的制定、調(diào)整做出了規(guī)定。反興奮劑行政法律法規(guī)的立法實踐表明，興奮劑的定義與范圍只能根據(jù)反興奮劑行政法律法規(guī)來確定。由此可知，對妨害興奮劑管理罪中“興奮劑”的司法認定與對毒品犯罪中的“毒品”一樣，離不開相關(guān)前置法。

（3）對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的司法認定離不開前置法。在“國內(nèi)、國際重大體育競賽”中，“體育競賽”泛指所有帶競爭性質(zhì)的體育活動；“國內(nèi)、國際重大”是用來修飾“體育競賽”的，所以從語義上便可知，“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的范圍要遠遠小于“體育競賽”。進入中國特色社會主義新時代以來，隨著“體育強國”建設(shè)目標的提出和持續(xù)推進，我國的競技體育事業(yè)取得了巨大成就［9］，競技體育活動在種類和數(shù)量上都大幅度增加。然而，如何在眾多的體育競賽中厘定“國內(nèi)、國際重大體育競賽”是妨害興奮劑管理罪司法適用中的一個難題。顯然，如果任由司法人員憑借自己的認知做出判斷，必然導(dǎo)致“國內(nèi)、國際重大體育競賽”認定的不確定性。WADC在“附錄一”中對國際賽事做出了定義性規(guī)定，啟示我們“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的含義應(yīng)以成文法的方式來確定。結(jié)合我國在興奮劑管理方面的一系列行政法律法規(guī)，筆者認為，“國內(nèi)、國際重大體育競賽”必須由妨害興奮劑管理罪的前置法做出規(guī)定。

2 妨害興奮劑管理罪前置法的功能不足

妨害興奮劑管理罪的司法認定離不開前置法的規(guī)定，但就妨害興奮劑管理罪的解釋而言，前置法存在諸多功能上的不足，使妨害興奮劑管理罪的司法認定陷入了困境。

2.1 前置法會使對“運動員”的司法認定過程違反法律專屬主義

我國現(xiàn)行反興奮劑行政法律法規(guī)體系主要由《體育法》《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》組成?！扼w育法》屬于狹義的法律，《反興奮劑條例》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《反興奮劑管理辦法》和《反興奮劑規(guī)則》屬于國家體育總局制定的部門規(guī)章。我國的反興奮劑行政法律法規(guī)具有立法主體的多元性和法律的多位階性特點，但從內(nèi)容上看，其內(nèi)部協(xié)調(diào)性依然不足，主要表現(xiàn)為不同位階的法律法規(guī)對“運動員”的定義不一致，這為妨害興奮劑管理罪中“運動員”的司法認定帶來了較大困難。

根據(jù)《體育法》第29條的規(guī)定，我國對運動員實施注冊管理登記制度，即運動員必須經(jīng)全國性單項體育協(xié)會注冊，并由體育行政部門管理。顯然，注冊管理登記制度下的運動員不包括大眾運動員、國外運動員等非注冊運動員，因而具有較大的局限性。為此，《反興奮劑規(guī)則》第6條對“運動員”的定義做出了補充規(guī)定，列舉了包括大眾運動員、國外運動員等在內(nèi)的7種運動員。與《體育法》第29條的規(guī)定相比，這一規(guī)定不僅與WADC關(guān)于職業(yè)運動員和大眾運動員的規(guī)定保持了一致，同時考慮到了外國運動員等特殊情形，有利于填補妨害興奮劑管理罪的處罰漏洞，因而更具有合理性。但作為上位法的《體育法》與作為下位法的《反興奮劑規(guī)則》對“運動員”的不同規(guī)定反映出我國反興奮劑行政法律法規(guī)內(nèi)部對這一概念界定混亂，這會給妨害興奮劑管理罪的司法認定帶來一定困難。

一方面，不同的定義不利于確立統(tǒng)一的司法適用標準。在妨害興奮劑管理罪司法適用過程中，如果根據(jù)《體育法》第29條的規(guī)定來認定“運動員”，那么“運動員”只能包括注冊運動員；如果根據(jù)《反興奮劑規(guī)則》第6條的規(guī)定來認定“運動員”，則大眾運動員也屬于“運動員”。如此一來，在妨害興奮劑管理罪的司法適用過程中極易產(chǎn)生分歧，即究竟應(yīng)將哪一個法律文件作為認定“運動員”的前置法依據(jù)？如果司法機關(guān)在這一問題上產(chǎn)生了不同意見，必然會使妨害興奮劑管理罪的司法適用不統(tǒng)一。另一方面，前置法對“運動員”定義和范圍的不同規(guī)定會導(dǎo)致法律專屬主義受到挑戰(zhàn)。根據(jù)罪刑法定原則，在犯罪構(gòu)成要件要素的認定上必須堅持法律專屬主義，即刑法分則中構(gòu)成要件要素的認定依據(jù)只能是法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令［10］。根據(jù)法律專屬主義原理，在犯罪構(gòu)成要件要素的認定問題上，行政法律優(yōu)于行政法規(guī)，行政法規(guī)優(yōu)于其他行政規(guī)范性文件。但《體育法》作為狹義的法律，對“運動員”的界定范圍明顯小于作為部門規(guī)章的《反興奮劑規(guī)則》，根據(jù)《體育法》第29條來認定“運動員”必然會出現(xiàn)縮小處罰范圍的不合理現(xiàn)象。在這種情況下，為了實現(xiàn)對大眾運動員、外國運動員等涉興奮劑行為的規(guī)制，司法機關(guān)不得不越過《體育法》，直接根據(jù)《反興奮劑規(guī)則》這一部門規(guī)章做出認定結(jié)論，但這顯然違反了罪刑法定原則所要求的法律專屬主義。

2.2 前置法無法為“國內(nèi)、國際重大體育競賽”提供解釋依據(jù)

根據(jù)《刑法》第355條之一的規(guī)定，只有發(fā)生在國內(nèi)、國際重大體育競賽中的妨害興奮劑管理行為才可能被認定為妨害興奮劑管理罪?！皣鴥?nèi)、國際重大體育競賽”這一構(gòu)成要件要素對限定妨害興奮劑管理罪的處罰范圍以及判斷罪與非罪具有重要意義，但我國《體育法》《反興奮劑規(guī)則》等妨害興奮劑管理罪的前置法并未對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的含義和范圍做出規(guī)定。

2019年11月18 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》是我國第一次對興奮劑犯罪進行專門規(guī)定的司法解釋。該司法解釋第8條規(guī)定，“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的含義需要依據(jù)《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)以及體育行政管理部門的行政決定來對其進行認定，明確了前置法對妨害興奮劑管理罪構(gòu)成要件要素所應(yīng)承擔的解釋功能。然而，《體育法》《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》均未提及“國內(nèi)、國際重大體育競賽”，到目前為止國務(wù)院體育行政管理部門未發(fā)布過“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的具體目錄，致使無法依據(jù)妨害興奮劑管理罪的前置法對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”做出解釋。

或許有人會指出，《反興奮劑規(guī)則》對“國家級賽事”和“國際級賽事”的含義做出了規(guī)定，可以視作對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的前置法規(guī)定。但這樣的理解存在2點疑問：①并不是所有國際級和國家級賽事都能夠滿足“重大”的條件，所以很難直接認定“國家級賽事”“國際級賽事”與“國內(nèi)、國際重大體育競賽”具有一致性；②《反興奮劑規(guī)則》對“國家級賽事”和“國際級賽事”的定義本身也不清楚，例如，根據(jù)《反興奮劑規(guī)則》的規(guī)定，國家級比賽是指國家級運動員參加的比賽，而國家級運動員又是指參加國家級比賽的運動員。這樣的循環(huán)定義根本無法解釋清楚“國家級賽事”的具體含義，因而無法為“國內(nèi)、國際重大體育競賽”提供合理的解釋依據(jù)，影響了對妨害興奮劑管理罪的認定。

2.3 前置法會使對妨害興奮劑管理罪行為主體的認定結(jié)論陷入正當性危機

根據(jù)《刑法》第355條之一的規(guī)定，妨害興奮劑管理罪不屬于身份犯，因此凡是年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人，均可能成為該罪的行為主體。與此不同，反興奮劑行政法律法規(guī)對使用和提供興奮劑的行政違法行為主體做出了限定，造成前置法與妨害興奮劑管理罪處罰范圍不一致的現(xiàn)象。

《反興奮劑條例》第五章“法律責任”部分第39條只對體育社會團體、運動員管理單位向運動員提供興奮劑的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責任；同時第40條只對運動輔助人員實施提供、組織、強迫、欺騙、教唆運動員使用興奮劑等行為規(guī)定了法律責任。根據(jù)《反興奮劑條例》第三章“反興奮劑義務(wù)”部分第18條的規(guī)定，運動輔助人員主要是指教練員、領(lǐng)隊和隊醫(yī)等；此外，根據(jù)第五章“法律責任”部分第44條的規(guī)定，醫(yī)師同樣是行政責任主體。從這些規(guī)定不難看出，《反興奮劑條例》將妨害興奮劑管理行為的主體分為單位主體和自然人主體。一方面，《反興奮劑條例》未對單位主體做出特別限定，既包括體育社會團體、運動員管理單位等與體育運動相關(guān)的單位，也包括與體育運動無關(guān)的其他單位；另一方面，《反興奮劑條例》將自然人主體限定為運動員、運動輔助人員、醫(yī)師等與體育運動相關(guān)的自然人，即與體育運動無關(guān)的自然人實施使用和向他人提供興奮劑行為的，并不會受到《反興奮劑條例》的制裁。

值得注意的是，1995年頒布、迄今仍有效的《禁止在體育運動中使用興奮劑的暫行規(guī)定》第6條對強迫、指使、誘導(dǎo)、欺騙、指導(dǎo)和默許運動員使用興奮劑的行為做出了禁止性規(guī)定；同時，根據(jù)第32條的規(guī)定，其他人員強迫、指使、誘導(dǎo)、欺騙、指導(dǎo)和默許運動員使用興奮劑的，應(yīng)由其所在單位給予政紀處分。從形式上看，該暫行規(guī)定似乎未對使用和提供興奮劑行為的違法主體做出限定，但實際上限定了處罰主體的范圍。一方面，并不是所有人都有工作單位，即使有工作單位的人，其所在單位也未必有政紀處分權(quán)限。因此，對無工作單位或工作單位無政紀處分權(quán)限的自然人，強迫、指使、誘導(dǎo)、欺騙、指導(dǎo)和默許運動員使用興奮劑的，難以采取處罰措施。另一方面，單位的政紀處分并不是法律意義上的行政處罰措施。行政處罰的種類只能由《行政處罰法》等法律法規(guī)來規(guī)定，單位對行為人做出政紀處分不能被認為行為人受到了行政處罰。

反興奮劑行政法律法規(guī)將與體育運動無關(guān)的自然人排除在行政處罰范圍之外，導(dǎo)致妨害興奮劑管理罪前置法的處罰范圍明顯小于妨害興奮劑管理罪。在實踐中，完全可能出現(xiàn)與體育運動無關(guān)的自然人實施妨害興奮劑管理行為并不會受到行政處罰，但可能成立妨害興奮劑管理罪的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象違反了刑法謙抑主義，不符合刑法的“第二次法”屬性，其結(jié)果只能是對與體育運動無關(guān)的自然人實施的妨害興奮劑管理行為定罪處罰具有合法性，但因前置法的功能不足而陷入正當性危機。

3 妨害興奮劑管理罪前置法的功能補強

3.1 補強前置法功能的基本路徑

妨害興奮劑管理罪前置法在功能上存在諸多不足，致使其司法認定陷入困境。要解決這一難題有2條路徑可供選擇：①修改妨害興奮劑管理罪的罪狀規(guī)定，使其與前置法協(xié)調(diào)；②修改前置法的相關(guān)規(guī)定，使其與妨害興奮劑管理罪的罪狀規(guī)定協(xié)調(diào)。從現(xiàn)實情況看，選擇第2條路徑更為妥當。

（1）修改前置法有利于維護刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性。刑法修正案從草案到頒布需要經(jīng)歷多個立法環(huán)節(jié)，且任何一個環(huán)節(jié)都必須經(jīng)過立法者的縝密論證，最終形成刑法修正案草案，提交最高立法機關(guān)審議。換言之，刑法立法的每一項成果都是立法者深思熟慮的結(jié)果，是對社會發(fā)展規(guī)律高度認識的結(jié)晶。所以，如果在《刑法修正案（十一）》施行不久便提出對妨害興奮劑管理罪進行修改，無異于對前期立法活動的否定，而且頻繁修改刑法并非一種嚴肅的立法活動。在這種情況下，通過修改前置法來適應(yīng)妨害興奮劑管理罪的罪狀路徑可較好地維護刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

（2）從妨害興奮劑管理罪與前置法的關(guān)系看，應(yīng)選擇通過修改前置法來適應(yīng)妨害興奮劑管理罪罪狀的路徑。從法律位階關(guān)系看，刑法屬于基本法律，妨害興奮劑管理罪的前置法屬于其他法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。當新的刑法規(guī)范設(shè)立之后，應(yīng)通過修改相關(guān)下位法，使其滿足新的罪刑規(guī)范的適用要求，而不應(yīng)再行修改新的罪刑規(guī)范，使其與已有前置法協(xié)調(diào)。妨害興奮劑管理罪的罪刑規(guī)范與前置法之間的關(guān)系實際上屬于抽象與具體的關(guān)系。刑法的基本法律地位決定了妨害興奮劑管理罪的罪刑規(guī)范具有較高的抽象性；與此相比，前置法屬于位階較低的法律，抽象性程度較低。抽象性的刑法在適用時離不開具體的前置法規(guī)定，因此應(yīng)通過修改前置法對妨害興奮劑管理罪的罪狀進行細化。

（3）修改前置法可使其與妨害興奮劑管理罪的罪狀規(guī)定協(xié)調(diào)，更具有必要性和可行性。我國現(xiàn)行《體育法》對“運動員”范圍的界定要小于《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》等行政法規(guī)和部門規(guī)章?！扼w育法》于1995年8月29日由全國人大常委會通過，最近一次修改是在2016年；而反興奮劑行政法規(guī)和部門規(guī)章均屬于新近修訂或制定的，《反興奮劑條例》于2018年9月18日由國務(wù)院第三次修訂頒布，《反興奮劑管理辦法》于2021年7月20日由國家體育總局頒布并施行，《反興奮劑規(guī)則》于2020年12月28日由國家體育總局公布，于2021年1月1日施行，適應(yīng)了體育事業(yè)發(fā)展的時代性。現(xiàn)行《體育法》在“運動員”的含義與范圍上已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的滯后性，上位法與下位法對同一事項的不同規(guī)定給妨害興奮劑管理罪的司法認定帶來了困難，因此，修改現(xiàn)行《體育法》的相關(guān)規(guī)定不但能與反興奮劑行政法規(guī)和部門規(guī)章協(xié)調(diào)，也能與妨害興奮劑管理罪的罪狀相適應(yīng)，更具有必要性和可行性。

3.2 補強前置法功能的具體策略

3.2.1 擴大“運動員”的范圍

我國反興奮劑行政法律法規(guī)體系是由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等多層級規(guī)范性文件構(gòu)成的，因此反興奮劑行政法律法規(guī)的優(yōu)越性在于其能更全面、更周延地實現(xiàn)對妨害興奮劑管理行為的行政制裁。但不同層次的前置法對“運動員”含義和范圍的規(guī)定不一致，使妨害興奮劑管理罪的司法認定陷入困境。在認定《刑法》第355條之一中的“運動員”時，究竟以哪一個法律文件為認定依據(jù)，進而將其作為妨害興奮劑管理罪的前置法，難以確定。為解決這一問題，筆者建議修改《體育法》，擴大“運動員”的范圍，實現(xiàn)反興奮劑行政法律法規(guī)內(nèi)部關(guān)于“運動員”含義和范圍的統(tǒng)一。

從當前我國反興奮劑行政法律法規(guī)的內(nèi)容不難看出，《體育法》對興奮劑問題的規(guī)定具有原則性和概括性特征，難以為妨害興奮劑管理罪的司法認定提供有效的依據(jù)，而《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》等行政法規(guī)和部門規(guī)章的內(nèi)容則十分詳細、具體，因此我國反興奮劑法律法規(guī)的主要部分是行政法規(guī)和部門規(guī)章。較之法律，行政法規(guī)和部門規(guī)章這些下位法的優(yōu)勢在于，其修改程序更為簡化，也更具靈活性，往往能及時反映豐富的社會生活事實。而作為上位法的《體育法》往往追求法律特有的穩(wěn)定性，因此難免會與社會生活事實脫節(jié)。2019年通過并于2021年實施的WADC對大眾運動員等非注冊制運動員適用反興奮劑處罰規(guī)則做出了最新的規(guī)定，迎合了全球反興奮劑治理的最新要求［11］。2020年公布的《反興奮劑規(guī)則》便根據(jù)WADC對“運動員”的定義進行了調(diào)整，擴充了其范圍。為此，《體育法》應(yīng)及時吸納《反興奮劑規(guī)則》對“運動員”做出的規(guī)定，擴充“運動員”的范圍，將大眾運動員、外國運動員等納入其中。只有得到《體育法》的承認，才能使《反興奮劑規(guī)則》對“運動員”的定義獲得合法性依據(jù)，進而為妨害興奮劑管理罪對“運動員”這一構(gòu)成要件要素的司法認定提供統(tǒng)一的認定依據(jù)，滿足法律專屬主義的理論邏輯。

3.2.2 明確“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的含義與范圍

構(gòu)成要件要素的明確性是罪刑法定原則的當然要求，不明確的構(gòu)成要件要素極易導(dǎo)致刑法的肆意適用。法定犯構(gòu)成要件要素的明確性通常依賴于前置法的明文規(guī)定［12］。妨害興奮劑管理罪具有明顯的法定犯屬性，明確其構(gòu)成要件要素必然依賴于前置法。妨害興奮劑管理罪的前置法對“運動員”和“興奮劑”做出了較為明確的規(guī)定，但對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”未做出明確規(guī)定，這必然導(dǎo)致對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的肆意認定。因此，應(yīng)在妨害興奮劑管理罪的前置法中對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”做出明確規(guī)定，補強前置法的司法認定功能。

從立法技術(shù)看，可通過制定詳細的競賽目錄列舉“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的方式來明確其范圍，以期為司法人員提供更為可靠、準確的認定依據(jù)。成文法與法律所調(diào)整的事實的無限性相比，永遠具有有限性，成文法的有限性和事實的無限性之間的矛盾決定了法律概念的不確定性與開放性［13］。換言之，成文法很難對一切社會事實做出毫無遺漏的規(guī)定。特別是隨著近年來我國體育運動事業(yè)的繁榮發(fā)展，從建設(shè)“體育強國”的整體布局要求看，未來還會出現(xiàn)各類新興體育競賽。為此，在制定“國內(nèi)、國際重大體育競賽”目錄的同時，有必要從體育競賽的規(guī)模、舉辦方主體、是否形成常態(tài)的競賽機制、是否產(chǎn)生較大的社會影響等方面考慮，做出兜底性規(guī)定。例如，國內(nèi)不少地方都會舉辦國內(nèi)、國際馬拉松賽等大型群眾性體育競賽，其中一些競賽舉辦方為民間團體、組織，但已經(jīng)形成了較大的社會影響力，并形成了每年1場的常態(tài)化機制，這類比賽就可以被視為國內(nèi)、國際重大體育競賽。

3.2.3 拓展行政違法行為的主體范圍

我國《體育法》《反興奮劑條例》《反興奮劑管理辦法》《反興奮劑規(guī)則》均對妨害興奮劑管理的行為做出了規(guī)定，但與《刑法》第355條之一的規(guī)制范圍形成了交叉關(guān)系，未能包含妨害興奮劑管理罪的所有情形。這種立法現(xiàn)狀致使《刑法》第355條之一的規(guī)定成為治理妨害興奮劑管理行為的第一道法律屏障，使刑法淪為“社會管理法”，造成調(diào)整對象的過度化，導(dǎo)致社會治理的“過度刑法化”［14］。為了使妨害興奮劑管理行為得到有效規(guī)制，同時避免刑法對行政法律法規(guī)的逾越，應(yīng)通過修改反興奮劑行政法律法規(guī)來恢復(fù)《刑法》第355條之一的“第二次法”屬性。在同一體育競賽中，無論是與體育運動相關(guān)的自然人還是其他自然人，對同一運動員使用或向其提供同種類、同劑量的興奮劑，其危害性是相同的，與體育運動相關(guān)的自然人實施行為的違法性和其他自然人也是相同的，因此，反興奮劑行政法律法規(guī)沒必要對行為主體做出限制性規(guī)定。綜上所述，《反興奮劑條例》不應(yīng)將妨害興奮劑管理的行政違法行為的主體限定為體育團體、運動員、運動輔助人員等特定主體，而應(yīng)將處罰范圍擴大到除與體育運動相關(guān)人員之外的其他自然人，使行政違法行為主體與妨害興奮劑管理罪行為主體保持一致。

4 結(jié)束語

2019年8月10 日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《體育強國建設(shè)綱要》，提出要加快建設(shè)體育強國，并做出了一系列部署。2021年3月12日發(fā)布的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》更是對建設(shè)體育強國提出了一系列具體要求。新時代中國體育事業(yè)發(fā)展與法治建設(shè)同步推進，體育強國建設(shè)目標的實現(xiàn)離不開強有力的體育法治建設(shè)保障，故應(yīng)將中國特色社會主義新時代的體育事業(yè)發(fā)展與中國特色社會主義新時代的法治建設(shè)密切結(jié)合［15］。《刑法修正案（十一）》增設(shè)的妨害興奮劑管理罪不但強化了體育強國建設(shè)的刑法保障機制，而且體現(xiàn)了我國的大國擔當和大國形象。妨害興奮劑管理罪的司法認定離不開反興奮劑法律法規(guī)這一前置法，但前置法的滯后性顯然會使妨害興奮劑管理罪的司法認定陷入困境。為此，分析妨害興奮劑管理罪前置法的功能不足，提出功能補強的具體策略，才能為妨害興奮劑管理罪司法認定的順利進行提供保障，進而在妨害興奮劑管理行為的刑法規(guī)制與行政法規(guī)之間形成合力，共同推進體育強國建設(shè)。