朱旭光

（上海市公安局黃浦分局， 上海 200001）

近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中30%以上涉及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，占比最高，是公認(rèn)的社會毒瘤，是侵犯公民財(cái)產(chǎn)安全的社會公害。①光明日報(bào)：“最高法網(wǎng)絡(luò)犯罪司法大數(shù)據(jù)報(bào)告顯示：網(wǎng)絡(luò)詐騙呈現(xiàn)這些新特征”，http://www.cac.gov.cn/2019-11/21/c_1575870230460914.htm，2020年3月9日訪問。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的直接目的是獲取經(jīng)濟(jì)利益，但是在造成直接經(jīng)濟(jì)損失之外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪引發(fā)次生危害后果的案件日益增多，社會影響惡劣。為增加對該類罪犯的打擊力度，本文試圖就相關(guān)疑難問題進(jìn)行研究，為實(shí)踐提供參考。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點(diǎn)

（一）線上詐騙手法繁多，事實(shí)查明困難

傳統(tǒng)詐騙中，行為人與被害人之間的意思溝通因?yàn)槭芸陀^條件的限制，往往只能通過面對面的接觸進(jìn)行。但是在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人與被害人之間大多是遠(yuǎn)程的意思溝通，通過即時(shí)聊天工具、網(wǎng)頁鏈接等多種網(wǎng)絡(luò)媒介進(jìn)行，發(fā)展出了“一人對多人”“多人對一人”“多人對多人”等溝通模式。線上接觸是網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的主要途徑，線上接觸使得行為人可以借助釣魚網(wǎng)站、木馬程序等技術(shù)性犯罪手段來實(shí)施犯罪，不僅使欺騙行為更具有迷惑性，也使對犯罪狀態(tài)的判斷、行為性質(zhì)的認(rèn)定等增加了難度。

（二）團(tuán)伙作案較多，共犯結(jié)構(gòu)復(fù)雜

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪還滋生了侵犯公民個(gè)人信息犯罪、破壞計(jì)算機(jī)秩序犯罪、擾亂無線電通訊秩序犯罪等相關(guān)上下游犯罪，形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙通常還涉及上下游產(chǎn)業(yè)鏈的共同犯罪，團(tuán)伙之間相互交織，形成了復(fù)雜的共犯結(jié)構(gòu)?？梢哉f，現(xiàn)有電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大多是以共犯的形式存在的。

（三）行為界線交織模糊，刑事定性容易引發(fā)爭議

由于犯罪分工復(fù)雜，導(dǎo)致對每起案件的共犯角色認(rèn)定很難使用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，都需要具體問題具體分析，不同的詐騙模式、不同的分贓模式會有不同的責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任認(rèn)定會涉及到詐騙組織中主犯、從犯、脅從犯，及其犯罪所得、詐騙金額等，因?yàn)殡娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙手法多種多樣，共犯的形式也各有不同，導(dǎo)致了詐騙共犯責(zé)任認(rèn)定的復(fù)雜性，甚至產(chǎn)生不少爭議。例如，同是幫助取款的行為，在不同的組織結(jié)構(gòu)中有的構(gòu)成詐騙罪的共犯，有的屬于幫助隱瞞犯罪所得罪。

二、法律規(guī)制的現(xiàn)狀

2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，部分條款對電信詐騙犯罪的認(rèn)定及處罰作出原則性的規(guī)定。但是，伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)形式又出現(xiàn)了一些新特點(diǎn)及新問題。為更好地適應(yīng)打擊需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2016年12月20日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，進(jìn)一步作了具體規(guī)定。

除了上述司法解釋，目前的刑法體系專門針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的規(guī)定相對較少，在認(rèn)定方面經(jīng)常以普通詐騙罪的規(guī)定為參照。但是，由于相關(guān)規(guī)定的滯后性而無法包含電信網(wǎng)絡(luò)犯罪全部特點(diǎn)，因此在刑事打擊實(shí)踐中對有關(guān)問題產(chǎn)生不少爭議和困惑。再加上電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪上下游關(guān)聯(lián)犯罪的多重性，在司法實(shí)踐中對其犯罪行為的準(zhǔn)確認(rèn)定更加困難。實(shí)踐中，如何區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊等問題，存在爭議；對上下游犯罪如何進(jìn)行定罪處罰，特別是幫助取款行為的性質(zhì)界分，實(shí)踐操作標(biāo)準(zhǔn)不一；關(guān)于非法提供或獲取公民個(gè)人信息的，在涉及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙時(shí)如何定性，也不無分歧。

三、實(shí)踐中如何區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與盜竊

在我國現(xiàn)行的法律體系中，將盜竊罪和詐騙罪集中歸屬到財(cái)產(chǎn)類犯罪之中，兩者存在行為指向的一致性，在涉及電信網(wǎng)絡(luò)的犯罪中，二者更容易混淆。

（一）區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是存在“處分行為”

盜竊罪與詐騙罪雖然都屬于侵財(cái)犯罪，但兩者在行為結(jié)構(gòu)和不法類型上有所不同。盜竊罪屬于典型的“他人損害”型犯罪，詐騙罪屬于典型的“自我損害”型犯罪，即違法犯罪行為人借助一定的手段誘導(dǎo)或脅迫被害人進(jìn)行自我損害。

由于詐騙罪著眼于權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分和利用的動(dòng)態(tài)過程，我國傳統(tǒng)刑法理論也認(rèn)為，構(gòu)成詐騙罪要求被害人自愿地或者自覺地交付財(cái)產(chǎn)，這也肯定了處分行為是構(gòu)成詐騙罪的要件要素。具體來說，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的過程之中，行為人獲取他人財(cái)產(chǎn)依賴于受害人產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識，權(quán)利人對其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了自愿的處分，即基于受害人的意志而進(jìn)行的自損行為。

（二）如何認(rèn)定是否存在“處分行為”①

① 該類問題，如何界定是否屬于被害人的處分行為，經(jīng)常存在認(rèn)識分歧。例如在吳某、馮某盜竊一案中，被告人等獲取財(cái)物的關(guān)鍵是誘騙被害人在釣魚網(wǎng)站輸入短信驗(yàn)證碼，根據(jù)短信截圖，銀行發(fā)送動(dòng)態(tài)驗(yàn)證碼的短信包含提示支付金額的內(nèi)容，被害人在這種情況下，仍輸入驗(yàn)證碼，導(dǎo)致錢款被轉(zhuǎn)移。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人等以虛假網(wǎng)絡(luò)交易的形式劃扣被害人資金的行為實(shí)際上是在被害人不知情、不自愿的情況下的秘密竊取行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定性為盜竊罪。而法院則認(rèn)為，這是基于一種錯(cuò)誤認(rèn)識而完成的自愿處分財(cái)產(chǎn)的行為，故被告人等的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。參見浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終某號判決書，http://openlaw.cn/judgement/b610d083ac 2949ac87c77c097689d173?keyword=%E7%94%B5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97+%E7%9B%97%E7%AA%83++%E6%92%A4%E9%94%80，2020年3月7日訪問。

對于財(cái)產(chǎn)處分行為的認(rèn)定，需要把握三個(gè)要件：財(cái)產(chǎn)減損的直接性、處分意識的必要性以及財(cái)產(chǎn)處分的自愿性。這三個(gè)要件不僅直接限定處分行為的范圍，同時(shí)也構(gòu)成區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。

1. 財(cái)產(chǎn)減損的直接性

處分行為不限于積極的處分行為，也包括消極的處分行為。但是處分行為必須是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)受損的“直接”原因，即被害人的財(cái)產(chǎn)損失必須“直接”產(chǎn)生于處分行為。①海寧市人民檢察院：“網(wǎng)絡(luò)釣魚”中騙盜交織案件的司法認(rèn)定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日訪問。財(cái)產(chǎn)減損的直接性意味著行為人獲得被害人財(cái)產(chǎn)的過程，無需借助于二次違法行為。倘若行為人的行為只是為其取得財(cái)物創(chuàng)造了機(jī)會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人財(cái)產(chǎn)損失，就不能認(rèn)為被害人進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)處分。

例如，吳某欺騙劉某，告知只要?jiǎng)⒛吃阢y行柜臺設(shè)置使用吳某的手機(jī)接收銀行的短信通知，就可為其提供無息貸款。隨后，吳某就利用收到的銀行短信驗(yàn)證碼將劉某的銀行卡與自己的支付寶綁定，并通過快捷支付將劉某的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶。本案中吳某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。因?yàn)椋瑒⒛郴谡J(rèn)識錯(cuò)誤將吳某的手機(jī)設(shè)置成自己賬戶的登記手機(jī)時(shí)，尚未直接造成自身財(cái)產(chǎn)的減損，而是吳某將劉某的銀行卡信息與自己的支付寶進(jìn)行綁定，才獲得了對劉某銀行賬戶的控制，并最終得以通過轉(zhuǎn)賬造成劉某的財(cái)產(chǎn)損失。②武夷山市人民檢察院：“電信網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)：如何區(qū)分盜竊與詐騙”，http://www.fjwuyishan.jcy.gov.cn/llyj/201806/t20180624_2243373.shtml，2020年3月16日訪問。

2. 處分意識也是處分行為必不可少的要件

盜竊罪是違背被害人意志的占有轉(zhuǎn)移，而詐騙罪則是行為人設(shè)法使被害人在認(rèn)識上產(chǎn)生錯(cuò)覺，以致“自覺”地將自己所有或者持有的財(cái)物交付給行為人，或者放棄自己的所有權(quán)，或者免除行為人交付財(cái)物的義務(wù)。只有當(dāng)被害人認(rèn)識到是將自己的財(cái)產(chǎn)或者自己支配之下的他人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人時(shí)，才能認(rèn)定其具有處分意識。當(dāng)然，認(rèn)識到財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)并不要求被害人正確認(rèn)識到接收財(cái)產(chǎn)方的身份，只需被害人認(rèn)識到自己是將財(cái)產(chǎn)處分給他人即可。

例如，謝某在QQ群尋找淘寶店家黃某，聲稱幫其刷單，后在黃某遠(yuǎn)程操作謝某電腦進(jìn)行刷單付款時(shí)，謝某使用釣魚軟件，使得被害人誤以為資金是支付到自己的賬戶中，實(shí)際支付頁面被釣魚軟件替換后資金充值到謝某的支付寶賬號中，共非法獲利6600元。從財(cái)產(chǎn)減損的直接性角度來看，詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分行為必須是被害人的行為直接造成了財(cái)產(chǎn)減損。本案中，被害人雖然對于錢款數(shù)額、轉(zhuǎn)賬行為是有認(rèn)識的，但是其僅有支付錢款至自己商鋪關(guān)聯(lián)賬戶內(nèi)的意識，并無轉(zhuǎn)移錢款給行為人或第三人的意識，對占有轉(zhuǎn)移關(guān)系沒有認(rèn)識，故不具有詐騙罪中的處分意識。謝某雖然以欺騙手段騙取被害人的信任，但該款項(xiàng)實(shí)際上是通過隱藏的計(jì)算機(jī)程序來竊取的，這種行為更貼近于竊取，定盜竊罪更加合適。③海寧市人民檢察院：“網(wǎng)絡(luò)釣魚”中騙盜交織案件的司法認(rèn)定，http://www.zjhn.jcy.gov.cn/shownews.asp id=3536，2020年3月21日訪問。

四、幫助取款行為的定性

實(shí)施詐騙的行為人誘使被害人將錢款打到其預(yù)定的銀行賬戶后，為了逃避法律制裁，往往幕后指使他人到銀行取款，以達(dá)到騙取錢財(cái)?shù)哪康?。司法?shí)踐中，對取款行為人有的認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，有的認(rèn)定為詐騙共同犯罪，產(chǎn)生不少爭議。為了辨別兩種不同性質(zhì)犯罪的界分，下面著重從兩個(gè)方面，試圖探究定性的判斷方法及標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“明知”內(nèi)容的分類及影響

“明知”是我國刑法中廣泛采用的一個(gè)表明犯罪主觀構(gòu)成要素的法律術(shù)語。明知既包括知道也包括應(yīng)當(dāng)知道。明知與共謀具有本質(zhì)區(qū)別。所謂共謀是指二人以上在共同意思之下結(jié)為一體以相互利用他人為目的，而進(jìn)行的將各自意思付諸實(shí)施的謀議。①俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款行為的罪名判定》，載《人民司法》2015年第9期。顯然，在共同犯罪層面，共謀是雙向的交流，而明知?jiǎng)t是單方面的知道或者應(yīng)當(dāng)知道。

最高人民法院、最高人民檢察院2011年制定的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具等幫助的，以共同犯罪論處。根據(jù)該規(guī)定，單方面明知他人實(shí)施犯罪而予以幫助的同樣可以構(gòu)成共犯，不一定需要與電信詐騙犯罪團(tuán)伙之間具有犯意聯(lián)絡(luò)。

在2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對“明知”的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化分類。第三條第（五）項(xiàng)規(guī)定明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任；事前通謀的，以共同犯罪論處。這里將“明知”與“事前通謀”進(jìn)行精細(xì)化區(qū)分，分別構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪。不過，該司法解釋第四條第（二）項(xiàng)又規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。

上述司法解釋第三條、第四條雖然涉及的都是幫助套現(xiàn)、取現(xiàn)行為，但是對取款人的定性規(guī)定了兩個(gè)不同的罪名。“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”（以下簡稱“明知收益”）與“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”（以下簡稱“明知犯罪”），這兩個(gè)限定條件很難區(qū)分，一般認(rèn)為兩者沒什么區(qū)別，因?yàn)榧热弧懊髦藢?shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，則對“他人”通過電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)獲得收益自然也就是“明知”的，這必然導(dǎo)致實(shí)踐操作的混亂，使兩種罪名很難予以清晰界分。

（二）如何區(qū)分各種“明知”所對應(yīng)行為的定性

1. 以發(fā)生于電信詐騙行為完成之前還是之后，來區(qū)分“明知收益”與“明知犯罪”而幫助取款的性質(zhì)

幫助行為可能在犯罪的預(yù)謀階段實(shí)施，可以與犯罪的實(shí)行行為同時(shí)進(jìn)行，也可以在犯罪行為完成了一部分之后實(shí)施，但不能在犯罪的實(shí)行行為終了（既遂）之后實(shí)施。具體到電信詐騙案件中的幫助取款行為，在事前無通謀的情況下，如果詐騙行為已經(jīng)實(shí)施完畢并達(dá)到既遂，即使是在行為人明知的情況下，事后的幫助取款行為也不可能構(gòu)成共犯；反之，如果幫助取款行為發(fā)生在詐騙行為過程中(未達(dá)既遂前)，在行為人明知的情況下，幫助取款者的行為則可能構(gòu)成詐騙罪的共犯（承繼的共犯）?？梢?，對電信詐騙行為完成時(shí)點(diǎn)（既遂）的判斷，對于認(rèn)定電信詐騙幫助取款行為的性質(zhì)非常重要。

2. 電信詐騙行為完成時(shí)點(diǎn)的界定

結(jié)合電信詐騙犯罪而言，其實(shí)行行為包括了撥打電話、編造短信、虛構(gòu)身份，以及為了達(dá)到上述目的而實(shí)施的利用網(wǎng)絡(luò)、購買手機(jī)、固定電話等通訊媒介的行為，也包括收取被害人錢款等行為。那么，對于電信詐騙犯罪行為實(shí)施完畢即犯罪既遂時(shí)點(diǎn)的判斷問題，如何把握也存在認(rèn)識分歧，存在多種不同觀點(diǎn)。有的認(rèn)為，電信詐騙犯罪分子實(shí)際取得贓款并直接占有、支配贓款，為犯罪既遂。也有的認(rèn)為，如果電信詐騙犯罪分子只要取得了對贓款的控制或支配力，即使沒有實(shí)際占有，也應(yīng)認(rèn)為是犯罪既遂。還有的認(rèn)為，一旦財(cái)物所有人失去對自身財(cái)物的實(shí)際控制，無論犯罪分子是否控制，或者是否實(shí)際占有，權(quán)利人合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)即被侵害，犯罪即告完成。①江海洋：《論電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助取款行為之定性》，載《研究生法學(xué)》2017第2期。

筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪并不是為了懲罰行為人獲利而存在，處罰的法理基礎(chǔ)在于權(quán)利人財(cái)產(chǎn)被侵害，而不是在于行為人或第三人是否獲利。只要詐騙行為使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤并處分財(cái)產(chǎn)進(jìn)而造成財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)就可以成立既遂。例如，行為人通過電信詐騙成功將被害人存款轉(zhuǎn)入到指定銀行卡賬戶，但由于其他共犯的工作疏忽，該銀行卡遺失，由于該卡是從黑市購得，無法補(bǔ)辦，導(dǎo)致存款無法取出。犯罪分子雖然未能控制和占有錢款，仍應(yīng)構(gòu)成既遂。

3. 具體類型的實(shí)證分析

（1）如果幫助取款者為電信詐騙者提供銀行卡號，電信詐騙者讓被害人把詐騙款項(xiàng)直接打入幫助取款者的銀行卡中，然后由幫助取款者取出現(xiàn)金交予電信詐騙者，幫助取款者只收取工資或提成，在這種情況下，幫助取款者應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。在電信詐騙案件中，大多采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式騙取被害人財(cái)物，這就需要詐騙者在詐騙過程中提前將銀行卡號告知被害人，那么幫助取款者為詐騙者提供銀行卡號必然發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生之前，即電信詐騙既遂之前。因此，在這類案件中，幫助取款者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成電信詐騙幫助犯。

（2）如果幫助取款者與電信詐騙者建立了較為固定的合作關(guān)系，一般可以認(rèn)定幫助取款者構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。這是因?yàn)?，在電信詐騙者既遂后第一次找到幫助取款者取款時(shí)，由于幫助取款行為發(fā)生于電信詐騙既遂之后，一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙的共犯(可獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪)，但如果建立了長期合作關(guān)系，則屬于性質(zhì)發(fā)生變化。

需要注意的是，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條第（五）項(xiàng)規(guī)定，多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，該規(guī)定不夠科學(xué)合理，正如前文所述，如果存在多次幫助的行為，這種長期合作的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為明知存在詐騙犯罪活動(dòng)，否則與一般實(shí)踐不相符合，也不利于從嚴(yán)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)。

（3）如果電信詐騙行為實(shí)施完畢(既遂)之后，電信詐騙者將自己的銀行卡提供給幫助取款者讓其取款，由于幫助取款行為完全發(fā)生于電信詐騙既遂之后，因此，幫助取款者不構(gòu)成共犯，但如果其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

4. 主觀認(rèn)識因素的認(rèn)定

主觀認(rèn)識因素存在于人的內(nèi)心，除了依靠被告人的口供、電信詐騙實(shí)行犯的供述之外，還要依靠行為人客觀方面的各種表現(xiàn)來進(jìn)行判斷。結(jié)合實(shí)際案例和司法實(shí)踐中的具體情況，筆者認(rèn)為可以綜合以下幾個(gè)方面進(jìn)行判定:

（1）沒有正當(dāng)理由，收取不合理的高額提成或者擁金。取款或轉(zhuǎn)帳行為是合法行為，而且簡單易操作，一般由本人完成，沒有特殊理由不會委托他人取款，除非相關(guān)款項(xiàng)來源于犯罪活動(dòng)。因此，如果幫助取款者在沒有任何正當(dāng)理由的情況下幫助取款或者轉(zhuǎn)賬，并且收取了高額提成或者傭金，可以推定幫助取款者主觀上具有明知的心態(tài)。

（2）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將存款轉(zhuǎn)移至多個(gè)銀行賬戶，并幫助取款。正常的取款行為不會避簡求難，而在電信詐騙中，詐騙者在騙得被害人轉(zhuǎn)賬后，為防止賬戶凍結(jié)和逃避偵查，會迅速將資金轉(zhuǎn)移至多個(gè)賬戶并快速取款。如果查明幫助取款者為電信詐騙者提供了多個(gè)銀行的多個(gè)賬戶，并且跨行甚至到異地幫助電信詐騙者取款，就可以推定幫助取款者主觀上具有明知的心態(tài)。

（3）幫助取款人采用逃避偵查的方式取款。在取款行為合法的情況下，取款者沒有必要采用任何逃避偵查的方式取款。因此，如果行為人在取款過程中采用了一系列逃避偵查的方式，如每次取款都刻意喬裝打扮使人難辨容貌，或者破壞自動(dòng)取款機(jī)的監(jiān)控?cái)z像使其不能記錄等，可據(jù)此作為推定行為人主觀上明知所取款項(xiàng)來源于犯罪活動(dòng)的參考因素。

五、提供信息的犯罪定性

（一）實(shí)踐中的定性分歧

依據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，如果向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。第四條第（三）項(xiàng)規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的共同犯罪論處。

實(shí)踐中，在向他們出售或者提供公民個(gè)人信息時(shí)，如果不知道他人用于詐騙犯罪的，以侵犯公民個(gè)人信息罪論處，并無爭議。然而，在向他們出售或者提供公民個(gè)人信息時(shí)，如果明知他人用于詐騙犯罪的，是定性為侵犯公民個(gè)人信息罪，還是定性為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則仍存在爭議。例如在賴某詐騙一案中，其從網(wǎng)上通過百度云搜索軟件，非法獲取公民個(gè)人信息后銷售給電信詐騙行為人。公安人員訊問時(shí)，賴某均供認(rèn)其知道買家購買其信息是用來進(jìn)行詐騙活動(dòng)。法院認(rèn)為，賴某知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施詐騙犯罪，向其出售公民個(gè)人信息，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。①廣東省茂名市中級人民法院（2017）粵09刑終某號刑事判決書，http://openlaw.cn/judgement/9 66487a1f4ab41e99eae32464843e639?keyword=%E7%99%BE%E5%BA%A6%E4%BA%91+%E7%94%B5%E4%BF%A1%E8%AF%88%E9%AA%97+%E8%B5%96，2020年3月17日訪問。但是，在馮某等詐騙一案中，法院認(rèn)為，被告人馮某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪仍然非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息，數(shù)額巨大，已構(gòu)成詐騙罪。②開封市鼓樓區(qū)人民法院案號：（2017）豫0204刑初某號，http://openlaw.cn/judgement/d2e44777 5814408a9f99ad8ac14c2753?keyword=%E5%85%AC%E6%B0%91%E4%B8%AA%E4%BA%BA%E4%BF%A1%E6%81%AF++%E6%98%8E%E7%9F%A5%E4%BB%96%E4%BA%BA%E5%AE%9E%E6%96%BD%E7%94%B 5%E4%BF%A1%E7%BD%91%E7%BB%9C%E8%AF%88%E9%AA%97%E7%8A%AF%E7%BD%AA，2020年3月17日訪問。

上述兩個(gè)案例中被告人實(shí)施的客觀行為基本相同，都是在明知的情況下向電信詐騙人員提供了公民個(gè)人信息，除此之外既沒有與詐騙人共謀詐騙也沒有具體參與實(shí)施詐騙行為，但是對二者認(rèn)定的罪名并不相同。

（二）信息提供者構(gòu)成共犯的主觀要件

對于以上所列的案件，之所以在定性方面存在爭議，是因?yàn)樵谡J(rèn)定提供信息是否構(gòu)成詐騙共犯時(shí)，對其主觀上要求明知，還是具有共同犯意方面有所不同。

1. 是僅需明知，還是需要共同犯意

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，信息提供者僅“明知”，而不能認(rèn)定其具有幫助電信詐騙的目的，還是要具有與電信詐騙實(shí)行犯共同犯罪的故意才能認(rèn)定。美國《模范刑法典》中就規(guī)定共犯(狹義)在主觀心態(tài)方面必須是“蓄意”而不包括“明知”，僅明知他人實(shí)施犯罪而提供幫助的不能構(gòu)成他人所實(shí)行之犯罪的共犯。

其實(shí)，我國法律中還是存在不少“明知型”共犯規(guī)定，比如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪主觀方面就是要求“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。還比如，明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。再如，明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。

《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條第（三）項(xiàng)作了類似規(guī)定，即對于明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪論處。這類共犯便是明知型共犯。

筆者認(rèn)為，通常來說，明知型共犯立法規(guī)定所涉罪名設(shè)立之初，相關(guān)行為的社會危害非常嚴(yán)重，打擊違法犯罪的形勢十分嚴(yán)峻。由此，為彰顯懲治嚴(yán)重犯罪的堅(jiān)定決心，增加明知型共犯立法規(guī)定便順理成章。以騙購?fù)鈪R罪的設(shè)立為例，當(dāng)時(shí)我國的外匯交易活動(dòng)日益頻繁，相關(guān)犯罪活動(dòng)嚴(yán)重破壞了國家的外匯管理秩序，騙購?fù)鈪R罪明知型共犯立法規(guī)定于是應(yīng)運(yùn)需生。同樣道理，由于對電信詐騙打擊難度很大，此類犯罪異常猖獗，2017年網(wǎng)絡(luò)詐騙案件僅占全部詐騙案件的7.67%，2018年占比猛增至17.61%。因此，《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定“明知”他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供公民個(gè)人信息的，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共同犯罪論處，實(shí)際上突破了共同犯罪的一般構(gòu)成要件，將“明知”等于或替代“通謀”，放寬了相應(yīng)行為構(gòu)成共同犯罪的條件。規(guī)定中的“明知”應(yīng)當(dāng)是一種擬制規(guī)范，因?yàn)樵陔娦啪W(wǎng)絡(luò)犯罪中共同犯罪的合意一般難以證明。

2. 對提供信息者的“明知”如何判斷

獲取公民個(gè)人信息往往是電信詐騙的必經(jīng)環(huán)節(jié)，因?yàn)楣駛€(gè)人信息的背后是公民的財(cái)產(chǎn)性利益。信息提供者幫助他人實(shí)施犯罪可能有多種原因，最常見的是獲得他人承諾只要提供公民個(gè)人信息幫助犯罪會得到其一定好處，比如給予一定財(cái)物。很多時(shí)候信息提供者即使是幫助他人犯罪也不參與事后分贓，而是直接在提供信息的同時(shí)獲得報(bào)酬，這也是為犯罪人提供其他犯罪工具(比如通訊工具、銀行卡等)的很容易被認(rèn)定為幫助犯，而提供公民個(gè)人信息的很少被認(rèn)定為幫助犯的原因。

實(shí)踐中，經(jīng)常進(jìn)行信息交易的信息商會給信息設(shè)置標(biāo)價(jià)，如果是提供信息僅具有交易目的，對信息接受方之后的行為完全不過問的情況，信息的價(jià)值通常并不會很高。相反，如果是為幫助犯罪而提供公民個(gè)人信息且參與事后分贓的情況，出售信息的收益可能會偏高，作為承擔(dān)犯罪風(fēng)險(xiǎn)的額外報(bào)酬。實(shí)踐中，可以據(jù)此判斷信息的出售是否屬于普通的信息交易，以此推斷是否存在明知而幫助提供的主觀故意。