安文錄，徐夢飛

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

一、當(dāng)前懲治涉黑涉惡保護(hù)傘面臨的新情況

隨著掃黑除惡力度的不斷加大，斗爭的不斷推進(jìn)，當(dāng)前涉黑涉惡“保護(hù)傘”呈現(xiàn)出新的態(tài)勢，懲治涉黑涉惡保護(hù)傘面臨新的困難。具體表現(xiàn)有：（1）行為方式更為隱蔽。傳統(tǒng)的“保護(hù)傘”多數(shù)以參與為主，部分甚至主導(dǎo)黑惡勢力。眼下，“保護(hù)傘”基本以一種更為隱蔽的方式出現(xiàn)，如給黑惡勢力站個臺、交個朋友，跟黑惡勢力吃個飯、喝個茶等，形式更為隱蔽，方式更趨游離，很多行為介于違法與犯罪之間。（2）涉及領(lǐng)域更為廣泛。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“保護(hù)傘”從過去的采砂、煤礦、建筑等行業(yè)，轉(zhuǎn)為向金融、征地拆遷、生態(tài)環(huán)境、民營企業(yè)、減刑假釋，甚至是選舉、把持操控村級政權(quán)等政治領(lǐng)域滲透，與黑惡勢力一起形成“以黑經(jīng)商、以商養(yǎng)黑、以商養(yǎng)官、以官護(hù)黑”的黑色利益鏈。（3）攫取利益的方式多樣化。過去利益輸送往往以現(xiàn)金的方式出現(xiàn)，眼下利益輸送基本不再是現(xiàn)金，而是以購物卡、房產(chǎn)贈送、旅游資助、賭博等形式出現(xiàn)，甚至有些“保護(hù)傘”“贈官”給黑惡勢力，形成“村霸”“鎮(zhèn)霸”，橫行鄉(xiāng)里、作威作福，把鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)、權(quán)益玩弄于股掌之間。（4）知識能力水平大幅提高。隨著社會整體文化水平的提高、學(xué)歷水平的提升，涉黑涉惡“保護(hù)傘”的能力水平、法律認(rèn)知也有了大幅提高，能夠利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，更多地參與、指導(dǎo)“套路貸”“校園貸”等相對較高智商的涉黑涉惡組織犯罪，提供智力支持、居間介紹，且行為暴力化特征弱化，多使用“軟暴力”和非暴力，注重在程序上自我保護(hù)，為黑惡勢力犯罪行為披上合法的外衣。（5）掃黑戰(zhàn)果與“打傘”成果不匹配問題。刑法對涉黑涉惡組織犯罪及其“保護(hù)傘”的規(guī)范懲治并不能實(shí)現(xiàn)兩者的一體化治理，對涉黑涉惡“保護(hù)傘”的規(guī)制反而成為一種涉黑涉惡組織犯罪治理中的概率性事實(shí)，掃黑除惡專項(xiàng)斗爭價(jià)值的實(shí)踐意義大打折扣。有的地方打掉的涉黑涉惡犯罪組織多，但查處的涉黑涉惡“保護(hù)傘”少。有的地方查處的“保護(hù)傘”中低層級的多、高層級的少，與涉黑涉惡犯罪組織存在時(shí)間長、違法犯罪多、資產(chǎn)規(guī)模大、群眾舉報(bào)多不相匹配。

由于理論學(xué)界關(guān)于涉黑涉惡保護(hù)傘研究的滯后，鄉(xiāng)土中國人情社會關(guān)系影響延續(xù)，依法治國的中國之治尚在探索，依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘問題，成為我們無法回避、必須加以研究并予以及時(shí)回應(yīng)的課題。

二、涉黑涉惡保護(hù)傘的實(shí)體事實(shí)認(rèn)定

就其定性而言，我們傾向性認(rèn)為，涉黑涉惡保護(hù)傘是指在黑惡勢力形成、發(fā)展、壯大和被打擊處理的過程中，徇私徇情，通過積極參與、支持幫助、包庇縱容等方式，對黑惡勢力及其成員提供保護(hù)的國家機(jī)關(guān)工作人員和有關(guān)人員?！氨Ｗo(hù)傘”雖然不是刑法上規(guī)定的罪名，但從規(guī)范分析的角度出發(fā)，可以比照刑法四要件理論，提出保護(hù)傘事實(shí)認(rèn)定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

1. 在主體方面，從筆者收集分析的涉黑涉惡保護(hù)傘典型案例來看，涉黑涉惡保護(hù)傘基本上是國家機(jī)關(guān)工作人員，但從共同犯罪認(rèn)定的角度出發(fā)，涉黑涉惡保護(hù)傘的主體不局限于國家機(jī)關(guān)工作人員，如果非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員相互勾結(jié)串通，或在其中起到協(xié)調(diào)、溝通、串聯(lián)等作用的，與國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成共同犯罪。同時(shí)，這些公職人員有一些共同點(diǎn)：或私欲膨脹，以權(quán)謀利；或出于政治上的需要；或原本就是涉黑涉惡犯罪組織的骨干分子；或與涉黑涉惡犯罪組織有經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系，在他們所辦的公司里有股份；或緣于親情；或出于對涉黑涉惡犯罪組織及其后臺的懼怕。

關(guān)于涉黑涉惡保護(hù)傘的形成與涉黑涉組織犯罪的關(guān)系，有學(xué)者總結(jié)為三個階段。第一階段：打殺起家，以錢買權(quán)。第二階段：錢權(quán)交易，以權(quán)護(hù)錢。第三階段：命運(yùn)共存，權(quán)錢互保。另根據(jù)涉黑涉惡犯罪組織與涉黑涉惡保護(hù)傘兩者之間庇護(hù)與被庇護(hù)的關(guān)系，涉黑涉惡保護(hù)傘可分為尋求型與培養(yǎng)型。前者涉黑涉惡保護(hù)傘對涉黑涉惡組織進(jìn)行庇護(hù)之前，已經(jīng)具有國家工作人員的身份，并且所庇護(hù)的涉黑涉惡犯罪組織也已成立；后者一般是由國家工作人員或者涉黑涉惡犯罪組織通過各種手段建立、培植出被庇護(hù)方或者庇護(hù)方。這一點(diǎn)倒與國際經(jīng)濟(jì)法中保護(hù)傘條款相通，每一締約方應(yīng)遵守其對另一締約方的投資者及其投資所做的任何承諾，彼此相互之間的一種互惠性質(zhì)的義務(wù)。

2. 在客體方面，強(qiáng)調(diào)保護(hù)傘行為的社會危害性。涉黑涉惡保護(hù)傘的行為嚴(yán)重危害社會公共安全秩序，侵害人民群眾合法權(quán)益；嚴(yán)重侵蝕國家公職人員的職務(wù)清廉，損害黨和政府的形象，敗壞社會風(fēng)氣；動搖國家基層政權(quán)的公信力和人民群眾對基層治理的信心，干擾經(jīng)濟(jì)社會改革發(fā)展的進(jìn)程。涉黑涉惡保護(hù)傘的實(shí)質(zhì)是公共權(quán)力的異化，是社會行政管理權(quán)和刑事執(zhí)法權(quán)的出讓，其危害性是使黑惡勢力形成氣候。

3. 在主觀方面，黑惡勢力保護(hù)傘行為的主觀為故意，即明知或者應(yīng)當(dāng)知道其所保護(hù)的是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員提供保護(hù)，但不要求具體明知是黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力。

4. 在客觀行為方面，中紀(jì)委網(wǎng)站梳理了縱容包庇型、通風(fēng)包庇型、站臺撐腰型、幫人說情型四種黑惡勢力保護(hù)傘的行為方式。由此可知，涉黑涉保護(hù)傘的行為方式具有作為和不作為兩種情形，既可以是積極主動的幫助行為，也可以是消極的不履行職務(wù)行為。行為表現(xiàn)可分為顯性和隱性，顯性的與黑惡勢力聯(lián)系緊密、沆瀣一氣，往往通過說情、打招呼、通風(fēng)報(bào)信等方式加以“保護(hù)”；隱性的可能只是與涉黑組織“吃個飯”“站個臺”“交個朋友”，以相對隱蔽的形式發(fā)揮作用。從筆者收集到的案例來看，可以對四種保護(hù)傘的行為方式進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分，如阻撓查處型、打擊報(bào)復(fù)型、有案不查型、開脫罪責(zé)型、枉法裁判型、追贓不力型、串通案情型、違規(guī)吃請型、違規(guī)減刑型、打擊不力型、幫助撈取政治資本型、幫助謀取不正當(dāng)利益型等十余種情形，以更好地進(jìn)行保護(hù)傘行為的認(rèn)定。

三、懲治涉黑涉惡保護(hù)傘刑事政策變遷

在諸多社會影響因素中，刑事政策對依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘問題影響頗巨。戴爾瑪斯·馬蒂教授認(rèn)為，刑事政策是國家和社會基于特定理論和目的對于廣義的犯罪現(xiàn)象給予懲治的懲罰權(quán)來源的正當(dāng)性、配置的科學(xué)性、行使的合法性與目的的合理性進(jìn)行的調(diào)整。對此，陳興良教授認(rèn)為，刑事政策的變動性與刑事法律的穩(wěn)定性形成一種互動關(guān)系，恰恰是刑事政策發(fā)揮作用的一個基本前提。他進(jìn)一步認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國刑事政策中具有策略性的懲治政策。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，即“嚴(yán)中有寬，寬以濟(jì)嚴(yán)”，“相濟(jì)”的根本依據(jù)是刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，“相濟(jì)”的核心是刑罰個別化原則，認(rèn)定涉黑涉惡保護(hù)傘應(yīng)注意結(jié)合行為人主觀惡性、社會危害性和其包庇、縱容的黑惡勢力及成員違法犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果和社會影響綜合認(rèn)定。自2000年12月開始，我國已連續(xù)開展三輪打（掃）黑除惡專項(xiàng)斗爭，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘問題中發(fā)揮穩(wěn)定器的作用?！?009紀(jì)要》《2015紀(jì)要》均指出，審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)真貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對于涉黑涉惡“保護(hù)傘”，要依法從嚴(yán)懲處?！?018意見》則強(qiáng)調(diào)，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處精神，貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，切實(shí)做到寬嚴(yán)有據(jù)，罰當(dāng)其罪，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一。依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘刑事政策經(jīng)歷了寬嚴(yán)相濟(jì)到依法從嚴(yán)再到寬嚴(yán)相濟(jì)回歸的歷史脈絡(luò)，運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策懲治涉黑涉惡保護(hù)傘看似遭遇制度沖突，實(shí)則寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策穩(wěn)定器對依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘的方向調(diào)節(jié)。

四、依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘的對策

（一）進(jìn)一步提高思想認(rèn)識，堅(jiān)定依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘的必勝信心

深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記在中央政治局常委會會議和中央政法工作會議上的重要講話精神，認(rèn)真貫徹落實(shí)黨中央、最高人民檢察院和市委市政府關(guān)于掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的決策部署，根據(jù)專項(xiàng)斗爭新階段、新特點(diǎn)，調(diào)整主攻方向，明確工作重點(diǎn)，完善策略方法，創(chuàng)新舉措打法，準(zhǔn)確把握專項(xiàng)斗爭的“時(shí)”“勢”“責(zé)”，進(jìn)一步增強(qiáng)深入推進(jìn)專項(xiàng)斗爭的緊迫感，堅(jiān)定依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘的必勝信心。堅(jiān)持法律工作是業(yè)務(wù)性很強(qiáng)的政治工作，也是政治性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)工作，以更高的政治覺悟、更強(qiáng)的政治擔(dān)當(dāng)、更大的政治責(zé)任推動專項(xiàng)斗爭取得新的勝利。緊緊圍繞三年為期的工作目標(biāo)，突出工作重點(diǎn)，緊盯涉黑涉惡重大案件，提升辦案質(zhì)效，多措并舉繳財(cái)“斷血”，鏟除黑惡勢力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；深挖徹查“保護(hù)傘”，推動掃黑除惡與反腐敗斗爭相結(jié)合；分階段、分領(lǐng)域完善策略方法，調(diào)整主攻方向，始終保持掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的強(qiáng)大攻勢。同時(shí)注重打防并舉、標(biāo)本兼治，確保城市安定有序、社會和諧穩(wěn)定。

（二）全面履行檢察職能，著力提升涉黑涉惡保護(hù)傘案件辦案質(zhì)效

1. 依法履行審查逮捕、審查起訴職責(zé)，嚴(yán)把事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)、法律適用關(guān)。加強(qiáng)案件提前介入，對涉黑涉惡保護(hù)傘案件提前介入，和公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)會商涉黑涉惡保護(hù)傘案件偵查的重點(diǎn)、難點(diǎn)。全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，準(zhǔn)確把握法律政策界限。主動排模發(fā)現(xiàn)“保護(hù)傘”線索，深挖徹查黑惡勢力犯罪案件幕后“保護(hù)傘”、關(guān)系網(wǎng)。

2. 堅(jiān)持以辦案為中心，強(qiáng)化對立案、偵查、審判、刑罰執(zhí)行活動的法律監(jiān)督。（1）強(qiáng)化實(shí)體監(jiān)督，由提前介入的檢察官對公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)偵查（調(diào)查）形成的階段性證據(jù)材料通過現(xiàn)場閱卷的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，加強(qiáng)對證據(jù)收集固定和法律適用的引導(dǎo)。（2）強(qiáng)化程序監(jiān)督，注重監(jiān)督其取證的合法性，防止出現(xiàn)非法證據(jù)，一旦發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，要求公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)立刻予以補(bǔ)正，確保取得的證據(jù)不僅具有證明力，更具有證據(jù)能力。（3）擴(kuò)大專案成效，完善綜合治理防控機(jī)制，在妥善辦結(jié)案件后，深入總結(jié)辦理涉黑涉惡保護(hù)傘案件過程中發(fā)現(xiàn)的問題，發(fā)現(xiàn)和推動解決社會治理深層次問題，強(qiáng)化黑惡勢力源頭防范。

3. 充分發(fā)揮檢察建議作用。完善刑事司法和行政執(zhí)法銜接機(jī)制，結(jié)合辦理涉黑涉惡保護(hù)傘案件，注意發(fā)現(xiàn)重點(diǎn)行業(yè)、重點(diǎn)領(lǐng)域的線索移交、監(jiān)管漏洞等深層次問題，及時(shí)向有關(guān)部門提出檢察建議，同時(shí)向黨委政府、上級行業(yè)監(jiān)管部門通報(bào)，協(xié)助研究制定加強(qiáng)行業(yè)市場準(zhǔn)入、規(guī)范管理、重點(diǎn)監(jiān)控等長效機(jī)制，從源頭上防范和遏制黑惡勢力滋生蔓延。

（三）充分發(fā)揮依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘指導(dǎo)案例的參照引領(lǐng)效用

檢察指導(dǎo)案例具有填補(bǔ)法律規(guī)制的漏洞、闡釋明確法律模糊規(guī)定、統(tǒng)一司法尺度、回應(yīng)社會關(guān)切等功效，但其參照引領(lǐng)效用并未充分彰顯。鑒于目前涉黑涉惡保護(hù)傘檢察指導(dǎo)案例缺失，我們嘗試以中央紀(jì)委國家監(jiān)委、最高人民檢察院先后通報(bào)的六起涉黑涉惡腐敗和“保護(hù)傘”典型案例，及其訴訟程序、司法判決認(rèn)定作為研究對象，同時(shí)參考《刑事審判參考》第620號、第626號、第1162號、第1163號案例，參照最高人民檢察院先后發(fā)布的十三批檢察指導(dǎo)案例編寫體例，探索制作依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘檢察指導(dǎo)案例，進(jìn)行充分的說理，側(cè)重于例外性、補(bǔ)充性規(guī)則的形成和對平衡性的追求。同時(shí)避免武斷化的刑事個案指導(dǎo)與刑事案例指導(dǎo)制度的武斷化，以此促進(jìn)涉黑涉保護(hù)傘問題司法理念與刑法知識體系的更新，并借此統(tǒng)一檢察機(jī)關(guān)辦理涉黑涉惡保護(hù)傘案件標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)現(xiàn)有成文法相關(guān)規(guī)定的局限性，提高檢察機(jī)關(guān)對涉黑涉惡保護(hù)傘案件作出決定的權(quán)威性，推進(jìn)涉黑涉保護(hù)傘案件辦理檢察一體化改革，提高檢察人員辦理涉黑涉惡保護(hù)傘案件的能力。同時(shí)，做好對涉黑涉惡保護(hù)傘檢察指導(dǎo)案例的實(shí)際應(yīng)用效果開展實(shí)證評估，保障涉黑涉惡保護(hù)傘檢察指導(dǎo)案例應(yīng)然功能在司法實(shí)踐中得以有效彰顯。

（四）規(guī)范權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制，依法追究相關(guān)行政

涉黑涉惡犯罪組織以追求經(jīng)濟(jì)利益為其目的，通過有組織地從事犯罪活動和非法活動控制一定區(qū)域或行業(yè)，是與合法政權(quán)、正常社會秩序相對立的秘密社會組織。涉黑涉惡保護(hù)傘現(xiàn)象并不僅僅只表現(xiàn)為個人行為和個人利益，甚至表現(xiàn)為部門行為和部門利益，地方行為和地方利益。依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘應(yīng)該也視為反腐敗斗爭的任務(wù)之一，將依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘與反腐敗斗爭、隊(duì)伍建設(shè)有機(jī)結(jié)合起來，相互促進(jìn)。從行政法學(xué)角度來看，涉黑涉惡“保護(hù)傘”的成因主要有：行政架構(gòu)上，權(quán)力分布的不均衡及集中化；行政執(zhí)法上，工作人員執(zhí)法不嚴(yán)甚至知法犯法；權(quán)力監(jiān)督上，制度設(shè)計(jì)的不完善。為此，追究相關(guān)涉黑涉惡保護(hù)傘的行政法律責(zé)任，應(yīng)構(gòu)建權(quán)力有效監(jiān)督制約的分立機(jī)制，注重行政程序，規(guī)范權(quán)力的正當(dāng)行使，并加以完善相應(yīng)的行政問責(zé)制度，此可以成為依法懲治涉黑涉惡保護(hù)傘的另一種思路。