一、問(wèn)題的提出

公司越權(quán)交易效力在本質(zhì)上依然屬于合同問(wèn)題，其效力判斷應(yīng)適用合同效力規(guī)則，這在司法實(shí)務(wù)①最高人民法院于1999年審理的“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保上訴案”、2012年審理的“招商銀行大連分行擔(dān)保案”（最高人民法院(2012)民提字第156 號(hào)民事判決書(shū)），是關(guān)于公司越權(quán)擔(dān)保效力判斷的兩則標(biāo)準(zhǔn)型案例。在中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案中，無(wú)論是一審還是二審，法院均未援引合同法的相關(guān)條款作為裁判依據(jù)。而在招商銀行大連分行擔(dān)保案中，法官直接確定該糾紛屬于合同糾紛；在該案后，法院一般會(huì)直接援用合同法條款作為裁判依據(jù)。和理論界已達(dá)成了共識(shí)。②參見(jiàn)吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審——以民法總則第61 條第3 款為分析基點(diǎn)》，《政法論壇》2017年第5 期；李游：《公司越權(quán)擔(dān)保效力判定路徑之辨識(shí)》，《河北法學(xué)》2017年第12 期；吳飛飛：《公司擔(dān)保合同行為的最佳行為范式何以形成——公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的逆向思維》，《法學(xué)論壇》2015年第1 期；高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2 期；周倫軍：《公司對(duì)外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，《法律適用》2014年第8 期。公司法定代表人與其他人員越權(quán)交易效力糾紛案件的裁判依據(jù)，在《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民法典》”）實(shí)施后，應(yīng)分別適用第61 條、第170 條、第172 條。關(guān)于前2 個(gè)條文，可能存在諸多疑問(wèn)：（1）與《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同法》”）第50 條關(guān)于“除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外”的表達(dá)相比較，《民法典》第61 條使用了“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”。如果可以將“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”解釋為“相對(duì)人非善意”，那么“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”與“非善意”之間是否存在本質(zhì)區(qū)別？如果存在，立法變化的邏輯和區(qū)別的基礎(chǔ)理念何在？與此相關(guān)的是，《民法典》第170 條“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”與相對(duì)人“沒(méi)有理由相信行為人有代理權(quán)”之間有無(wú)本質(zhì)區(qū)別？（2）關(guān)于越權(quán)客觀事實(shí)的判斷依據(jù)?！睹穹ǖ洹返?1 條表述為“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)的限制”。從公司運(yùn)行實(shí)踐看，法人章程的限制因商事登記程序而具有較高的透明度，法人權(quán)力機(jī)構(gòu)的限制因決議不公開(kāi)也未必進(jìn)行登記而可能沒(méi)有透明度。在判斷相對(duì)人是否知道越權(quán)、是否善意時(shí)，該種差異是否有實(shí)質(zhì)法律意義？（3）公司登記制度的法律意義何在？商業(yè)登記應(yīng)當(dāng)基于公示而產(chǎn)生某種程度的公信，與公司交易的相對(duì)人有權(quán)合理信賴(lài)這些信息，當(dāng)然也不得在知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下依然實(shí)施那些可能背離善意原則的行為。章程登記的公示公信原理與交易善意原理產(chǎn)生的化學(xué)反應(yīng)，使得章程效力產(chǎn)生某種溢出效應(yīng)。①參見(jiàn)吳飛飛：《公司章程對(duì)外效力重述》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2015年第12 期；吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審——以民法總則第61 條第3 款為分析基點(diǎn)》，《政法論壇》2017年第5 期；高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2 期；梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3 期。但《公司法》第11 條似乎明確地排除了章程對(duì)除“公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”之外的其他相對(duì)人的約束力。如何解決該矛盾？是交由未來(lái)的登記法，還是在公司法中作特別規(guī)定？（4）“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)”對(duì)法定代表人的限制本身涉及公司組織的運(yùn)行邏輯。公司組織運(yùn)行也可能涉及公共利益、公序良俗，因此，公司法可能直接強(qiáng)制規(guī)定公司內(nèi)部決策權(quán)分配規(guī)則，諸如，關(guān)聯(lián)交易的特殊批準(zhǔn)機(jī)制（《公司法》第16 條第2 款）、董事與高級(jí)管理人員之間利益沖突交易的批準(zhǔn)機(jī)制（《公司法》第147 條第1 款）。雖然法定代表人以公司名義從事行為可當(dāng)然地認(rèn)定為公司行為，也可依據(jù)公司用人失察的理由而要求公司承擔(dān)法定代表人越權(quán)交易的后果，但如果公司章程的限制實(shí)質(zhì)是將法律規(guī)定條款化，那么，在判斷“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”或者“相對(duì)人非善意”時(shí)是不是依然堅(jiān)持相對(duì)人絕對(duì)不受公司章程約束的剛性立場(chǎng)呢？當(dāng)然，我們或許可以質(zhì)疑那些直接強(qiáng)制規(guī)定公司內(nèi)部決策權(quán)分配規(guī)則的公司法規(guī)定的性質(zhì)，但是，這些規(guī)定所代表的立法政策是否會(huì)對(duì)相對(duì)人善意與否的判斷產(chǎn)生某種程度的影響？（5）《民法典》秉承《合同法》關(guān)于表見(jiàn)代表與表見(jiàn)代理二元區(qū)分邏輯，針對(duì)法定代表人越權(quán)與其他人越權(quán)設(shè)定不同的效力規(guī)則，該種區(qū)分處理立場(chǎng)真的符合市場(chǎng)規(guī)律嗎？公司法的理論與在實(shí)踐中關(guān)于法定代表人人數(shù)從單一到復(fù)數(shù)的公司法理論演變與實(shí)踐變通已經(jīng)表明該區(qū)分存在問(wèn)題;并且，如果疊加股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義的爭(zhēng)議，該沖擊或者混亂將更嚴(yán)重。在法律意義上的股東會(huì)中心主義模式中，擴(kuò)張股東會(huì)的權(quán)利、將決策剩余權(quán)交給股東會(huì)是基本立場(chǎng)。在這種立場(chǎng)中，限制董事長(zhǎng)、法定代表人，以及其他重要管理人員的代表權(quán)，是符合邏輯的結(jié)論。不過(guò)，若某公司董事會(huì)中心主義，則認(rèn)定誰(shuí)有權(quán)的觀念與法律文本立場(chǎng)之間將有明顯差異。如何理性對(duì)待法定代表人人數(shù)從單一到復(fù)數(shù)的變化趨勢(shì)，并且理性回應(yīng)股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義之間爭(zhēng)議可能給相對(duì)人善意判斷帶來(lái)的困惑呢？

因已經(jīng)從公司與第三人之間的利益沖突問(wèn)題上升為維護(hù)公平與誠(chéng)信的社會(huì)基本問(wèn)題，理論界對(duì)公司越權(quán)交易特別是越權(quán)擔(dān)保效力的討論愈發(fā)深刻。雖然爭(zhēng)議還很大，但共識(shí)形成的趨勢(shì)也越來(lái)越明顯。解決公司越權(quán)效力爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持立足于法律規(guī)則條文但不局限于規(guī)則本身的思維。公司法規(guī)范的理性構(gòu)建及解釋適用與公司越權(quán)效力糾紛的理性解決密切相關(guān)，因?yàn)楣窘灰撞粌H僅是交易行為也涉及公司法的組織②前述最高人民法院審理的招商銀行大連分行擔(dān)保案中，法官在判決中直接表明，公司擔(dān)保問(wèn)題涉及公司組織與行為。參見(jiàn)最高人民法院(2012)民提字第156 號(hào)民事判決書(shū)。；公司越權(quán)規(guī)范的理性構(gòu)建與解釋適用，不僅要立足于公司法文本，也應(yīng)關(guān)切制度運(yùn)行的其他法律和外部社會(huì)環(huán)境。因此，公司越權(quán)交易效力判斷的邏輯以及規(guī)則是考察公司規(guī)范在公司法內(nèi)部與外部有效協(xié)調(diào)的良好素材。

二、公司越權(quán)交易效力判斷中的利益衡量：理念與評(píng)判

（一）功能主義的考察

1.外觀主義中利益沖突的實(shí)質(zhì)：個(gè)體利益vs 公共利益

公司法定代表人或者其他人員超越權(quán)限以公司名義對(duì)外簽訂合同的，該合同效力爭(zhēng)議的背后實(shí)質(zhì)是不同利益主體之間利益的沖突。從私法邏輯考察，利益沖突不外乎兩種，一則發(fā)生在平等主體之間，一則發(fā)生在私法主體與社會(huì)整體之間。前者涉及當(dāng)事人之間私人利益關(guān)系構(gòu)建的公平性問(wèn)題；后者涉及當(dāng)事人行為是否會(huì)導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益、違背公序良俗的問(wèn)題。意思自治是私法的基本原則，法律當(dāng)尊重當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自由，除非該自由創(chuàng)設(shè)會(huì)導(dǎo)致為社會(huì)所不能容忍的負(fù)面效應(yīng)，而該種負(fù)面效應(yīng)實(shí)質(zhì)就是上述兩種利益沖突所涉及的問(wèn)題。

公司越權(quán)交易效力之判斷，首先涉及公司利益與第三人利益之間沖突的協(xié)調(diào)，而該沖突與協(xié)調(diào)經(jīng)由交易外觀主義法理獲得理論正當(dāng)性。交易外觀主義原則，是商法中的一個(gè)重要原則，主要表現(xiàn)為以有效為原則的法律效力推定判斷機(jī)理，旨在保護(hù)善意第三人并且實(shí)現(xiàn)交易安全。外觀主義原則的適用一般要考察三個(gè)要件：（1）有意義外觀的存在，即具備外部的事實(shí)；（2）該外觀事實(shí)足以導(dǎo)致交易相對(duì)人的信賴(lài)，即相對(duì)人是善意的；（3）外觀事實(shí)系因本人參與而發(fā)生，即存在對(duì)本人歸責(zé)的可能性。①參見(jiàn)丁南：《論民商法上的外觀主義》，《法商研究》1997年第5 期。在這三個(gè)要件中，有意義外觀的存在是產(chǎn)生的前提，而該事實(shí)可以歸因于僅僅由本人針對(duì)社會(huì)而實(shí)施的外部行為，也可歸因于本人借助于公共機(jī)制而實(shí)施的外部行為。在后者，商事登記制度就是典型。不過(guò)，外觀事實(shí)系因本人參與而發(fā)生的事實(shí)本身并不必然導(dǎo)致外觀原則的適用，還存在重點(diǎn)考察是否導(dǎo)致形成相對(duì)人善意信賴(lài)的必要條件。顯然，無(wú)論是因本人參與而發(fā)生的事實(shí)本身與相對(duì)人善意信賴(lài)之間的鏈接關(guān)系，還是相對(duì)人善意信賴(lài)是否存在本身，均與利益沖突中利益評(píng)價(jià)與選擇的立場(chǎng)有關(guān)，這明顯是主觀判斷的過(guò)程。關(guān)于外觀事實(shí)的發(fā)生，涉及公示制度；因?yàn)楣径a(chǎn)生公信，是外觀主義的當(dāng)然含義?！兜聡?guó)商法典》第52 條就規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浭马?xiàng)而未予以登記的，不得對(duì)抗第三人，除非第三人明知該事項(xiàng)；依法進(jìn)行了登記的事項(xiàng)則可以對(duì)抗。無(wú)論是積極的登記還是消極的登記，在登記義務(wù)主體與第三人之間均發(fā)生善意對(duì)抗的效果。②參見(jiàn)[德] C·W.卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第80-110 頁(yè)。

因此，商事登記制度這類(lèi)公示機(jī)制如何產(chǎn)生公信以及公信、合理信賴(lài)程度的判斷本身，均涉及不同當(dāng)事人之間的利益衡量。這也意味著基于不同的利益衡量立場(chǎng)，對(duì)商事登記制度與內(nèi)部行為外部影響之間關(guān)系的判斷也不相同。問(wèn)題在于，相對(duì)人合理善意保護(hù)問(wèn)題是否可以涵蓋所有的利益沖突的情形。只有全面認(rèn)識(shí)其中的各類(lèi)沖突，才可能有效地進(jìn)行善意判斷并處理善意保護(hù)與其他利益保護(hù)之間的關(guān)系。焦點(diǎn)可能在于：公司越權(quán)交易效力判斷涉及的利益沖突與調(diào)適是否僅僅發(fā)生在當(dāng)事人之間而不關(guān)乎公共利益或者社會(huì)整體性問(wèn)題。如果答案為否，那么交易外觀主義的論證將不是充分的、完全的。③參見(jiàn)吳飛飛：《公司章程對(duì)外效力重述》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2015年第12 期。

基于外觀主義原則去保護(hù)相對(duì)人，是為了維護(hù)“交易安全”還是為了維護(hù)社會(huì)之“善”呢？或許我們可以從《德國(guó)商法》第52 條第1 款“消極登記”效果的規(guī)定中得到啟示。根據(jù)該款，即使屬于必須登記事項(xiàng)而未予登記，在相對(duì)人明知時(shí)也產(chǎn)生對(duì)抗相對(duì)人的效果。④同注②，第80-83 頁(yè)。明知交易對(duì)方某種狀態(tài)而依然繼續(xù)以相反狀態(tài)為基礎(chǔ)去開(kāi)展交易，這無(wú)異于嚴(yán)重背離市場(chǎng)誠(chéng)信。顯然，否定針對(duì)對(duì)方發(fā)生效力的正當(dāng)性根源在于維系人類(lèi)基本道德、市場(chǎng)基本誠(chéng)信。就此而言，商事外觀主義原則背后實(shí)質(zhì)是在相對(duì)人利益與公共利益之間的利益沖突關(guān)系進(jìn)行衡量。保護(hù)相對(duì)人的最根本原因不在于所謂交易安全，而在于市場(chǎng)誠(chéng)信之彰顯、善之張揚(yáng)；同樣，否定相對(duì)人主張的最根本原因不在于保護(hù)外觀事實(shí)行為人的利益，而在于對(duì)市場(chǎng)背信行為之否定。

交易安全的維護(hù)、相對(duì)人的保護(hù)針對(duì)的乃是個(gè)人利益，市場(chǎng)誠(chéng)信之彰顯、善之張揚(yáng)所針對(duì)的乃是社會(huì)公共利益?；诠怖嬖诤芏鄨?chǎng)合優(yōu)于個(gè)人利益的判斷，外觀主義原則中的利益衡量中也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)堅(jiān)持公共利益優(yōu)先的原則。如果越權(quán)交易中涉及對(duì)市場(chǎng)誠(chéng)信、社會(huì)基本道德的背離，則不宜支持相對(duì)人的主張。

2.利益衡量的難題及制度回應(yīng)的思路

越權(quán)交易中的利益衡量，首先涉及對(duì)相對(duì)人在特定情況下行為是否構(gòu)成善、是否背離誠(chéng)信的道德判斷，而該判斷的過(guò)程實(shí)質(zhì)是對(duì)相對(duì)人交易安全期待利益與誠(chéng)信維護(hù)的社會(huì)公共利益進(jìn)行利益衡量。該利益衡量的過(guò)程可以從兩個(gè)角度展開(kāi)：其一，相對(duì)人行為本身是否構(gòu)成善、相對(duì)人在特定狀態(tài)下的行為是否背離誠(chéng)信；其二，直接對(duì)相對(duì)人的交易安全期待利益與誠(chéng)信維護(hù)的公共利益進(jìn)行評(píng)判與選擇。無(wú)論從哪個(gè)角度展開(kāi)，利益衡量都極其困難。關(guān)于前者，理論爭(zhēng)議在于是否要求相對(duì)人無(wú)過(guò)失，而爭(zhēng)議本身的討論事實(shí)上是以經(jīng)濟(jì)性的成本收益分析框架作為支撐的?！傲畋救素?fù)擔(dān)外觀主義的不利益更為合適”，因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持善意判斷中不問(wèn)是否有過(guò)失的立場(chǎng)。①丁南：《論民商法上的外觀主義》，《法商研究》1997年第5 期?！笆贡救素?fù)擔(dān)不‘與因’的義務(wù)并不苛刻，事實(shí)上只要本人對(duì)于外觀的形成不給予一定的原因力，就能避免適用外觀主義給他帶來(lái)的不利益”。相反，“社會(huì)方支出的這筆保護(hù)交易安全的成本通過(guò)外觀主義以外的制度來(lái)補(bǔ)償非常困難。”②同注①。問(wèn)題在于，能夠用成本收益的分析方法來(lái)分析屬于道德范疇的“善意”嗎？同時(shí)，這種分析也存在循環(huán)論證之嫌疑：讓本人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)符合經(jīng)濟(jì)法則，就此認(rèn)定相對(duì)人是善意的；因?yàn)橄鄬?duì)人是善意的，所以判定由本人承擔(dān)外觀的風(fēng)險(xiǎn)。

即使是基于利益位階選擇而進(jìn)行利益衡量也是相當(dāng)困難的。③參見(jiàn)梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解》，《政法論壇》2014年第3 期。因?yàn)橥庥^原則背后所發(fā)生的相對(duì)人交易安全期待利益與誠(chéng)信維護(hù)公共利益之間的利益沖突本質(zhì)上是異質(zhì)利益之間的沖突。相對(duì)人與外觀事實(shí)引發(fā)者之間的利益沖突屬于同質(zhì)性利益沖突，并且均發(fā)生在合同類(lèi)的交易中，利益具有可比性，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析還具有一定的可行性。但是，異質(zhì)利益衡量則存在著公度性難題④同注①。，交易相對(duì)人交易安全期待背后的經(jīng)濟(jì)利益與誠(chéng)信維護(hù)公共利益背后的道德利益之間缺乏賴(lài)以進(jìn)行比較的相同標(biāo)準(zhǔn)。為此，必須回到具體案件的場(chǎng)景中，并且借助于法律共識(shí)與社會(huì)共識(shí)去展開(kāi)。⑤同注①。但是，這依然存在兩個(gè)難題：第一，利益衡量個(gè)案判斷的本質(zhì)將給法官的裁判帶來(lái)極大挑戰(zhàn)，同案不同判的問(wèn)題將日益突出。所以，司法實(shí)踐依然會(huì)給理論和立法提出關(guān)于構(gòu)建利益衡量要素體系、思維邏輯的要求，至少應(yīng)當(dāng)給一個(gè)可供操作的大致標(biāo)準(zhǔn)或者思路，其中合理的類(lèi)型化指引應(yīng)當(dāng)是不可回避的選擇。比如審查義務(wù)要求的程度的確難以確定，但結(jié)合市場(chǎng)運(yùn)行客觀情況并且總結(jié)個(gè)案審查規(guī)律，確定審查義務(wù)的具體場(chǎng)景或許可能確定。第二，共識(shí)何在？共識(shí)是消解異質(zhì)性利益衡量的關(guān)鍵?！袄婧饬啃枰氖巧鐣?huì)共識(shí)，不是公度性?！雹尥ⅱ?。問(wèn)題在于，在判斷公司越權(quán)交易效力而進(jìn)行利益衡量的過(guò)程中，有意義的社會(huì)共識(shí)與法律制度的共識(shí)是什么？是關(guān)于法律價(jià)值位階的抽象共識(shí)，還是關(guān)于相對(duì)人善意判斷中是否考慮過(guò)錯(cuò)因素而施加審查義務(wù)的共識(shí)？如果在這些方面真的達(dá)成了共識(shí)，或許公司越權(quán)交易效力判斷的爭(zhēng)議就不會(huì)如此激烈了。因此，應(yīng)當(dāng)努力去尋找其他新的共識(shí)無(wú)疑是另一個(gè)挑戰(zhàn)。公司組織運(yùn)行邏輯是引發(fā)公司越權(quán)交易中相對(duì)人善意判斷難題的根本原因，我們期待的共識(shí)或許存在于公司組織運(yùn)行的邏輯中。

（二）對(duì)實(shí)踐與理論中爭(zhēng)議的評(píng)析

1.法院立場(chǎng)及評(píng)析

公司越權(quán)交易效力的司法爭(zhēng)議主要集中在公司對(duì)外擔(dān)保。關(guān)于越權(quán)擔(dān)保合同的效力，法院有四種不同意見(jiàn)⑦參見(jiàn)李游：《公司擔(dān)保中交易相對(duì)人合理的審查義務(wù)——基于458 份裁判文書(shū)的分析》，《政治與法律》2018年第5 期；高圣平：《公司擔(dān)保中相對(duì)人的審查義務(wù)——基于最高人民法院裁判分歧的分析與展開(kāi)》，《政法論壇》2017年第5 期。：第一，合同無(wú)效說(shuō)，認(rèn)為《公司法》關(guān)于擔(dān)保決策權(quán)限的分配屬于強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效。該說(shuō)以中福實(shí)業(yè)擔(dān)保案為代表。⑧參見(jiàn)最高人民法院［2000］經(jīng)終字第186 號(hào)判決書(shū)。第二，合同絕對(duì)有效說(shuō)，認(rèn)為第16條為管理性規(guī)范，不能就此直接認(rèn)定合同無(wú)效；對(duì)于擔(dān)保權(quán)限的章程或者其他文件屬于公司內(nèi)部規(guī)定，相對(duì)人無(wú)審查義務(wù)，該限制均不得對(duì)抗相對(duì)人；《合同法》第50 條直接規(guī)定了無(wú)權(quán)代表無(wú)效原則；如果認(rèn)為第三人有審查義務(wù)，不利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定。該說(shuō)以2012年招商銀行大連分行的提審案為代表。⑨參見(jiàn)最高人民法院：《招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團(tuán)有限公司借款合同糾紛再審民事判決書(shū)（［2012］民提字第156 號(hào)）》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=82b8f2fd257 64876be8616bf84e549fc，2021年1月5日訪問(wèn)。第三，合同有條件有效說(shuō)，認(rèn)為需要審查相對(duì)人是否善意，而善意的判斷集中在相對(duì)人是否盡到審查義務(wù)以判斷在知道或者應(yīng)當(dāng)知道上是否存在過(guò)失。該立場(chǎng)以最高人民法院民二庭法官會(huì)議的紀(jì)要為代表，“公司依照《公司法》第16 條規(guī)定的程序?yàn)樗颂峁?dān)保且不具有其他合同無(wú)效情形的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效”。所謂不具有其他合同無(wú)效情形，主要是非善意的無(wú)效?！跋鄬?duì)人能夠證明其在訂立合同時(shí)已經(jīng)對(duì)公司章程、董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件進(jìn)行了審查，且有關(guān)決議在形式上符合《公司法》第16 條、第104 條、第121 條等法律規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保行為符合《合同法》第50 條、第49 條規(guī)定，對(duì)相對(duì)人要求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主張，應(yīng)予支持”①參見(jiàn)賀小榮：《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì)議紀(jì)要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第189-204 頁(yè)。。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《民法典擔(dān)保制度司法解釋》”）第7 條也持該立場(chǎng)。第四，越權(quán)與誠(chéng)信二元審查說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時(shí)審查相對(duì)人是否知道公司人員簽訂該擔(dān)保以及越權(quán)是否背離這些人員的誠(chéng)信義務(wù)，從而確定善意、是否對(duì)抗相對(duì)人。持該類(lèi)立場(chǎng)的案例，截止到目前僅搜尋到1 例。②參見(jiàn)“凱利置業(yè)有限公司與聚融（海門(mén)）商務(wù)城有限公司企業(yè)借貸糾紛案”，最高人民法院(2015)民四終字第31 號(hào)判決書(shū)。在該案中，法院認(rèn)為，“凱利公司作為王某控制的公司，應(yīng)當(dāng)知道公司法關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定以及聚融公司內(nèi)部對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，其不屬于合同法第五十條規(guī)定的有正當(dāng)理由信賴(lài)王某代表權(quán)外觀的善意相對(duì)人，因此王某的越權(quán)代表行為無(wú)效”。其中，“應(yīng)當(dāng)知道公司法關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定”的表述值得特別關(guān)注。經(jīng)由判斷是否知道背離誠(chéng)信去判斷是否善意，是一個(gè)全新的思路，與英國(guó)、美國(guó)等相關(guān)制度的立法與司法立場(chǎng)相契合。

對(duì)于這些司法立場(chǎng)，有以下疑問(wèn)：第一，關(guān)于《公司法》第16 條的法律屬性及其法律影響。根據(jù)民法原理及《民法典》的規(guī)定，該條應(yīng)屬于非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但問(wèn)題在于，不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定就不會(huì)對(duì)交易中何方當(dāng)事人產(chǎn)生任何影響嗎？屬于關(guān)聯(lián)交易控制規(guī)則的第2款以及《公司法》的第148 條均屬此類(lèi)。第二，相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道有內(nèi)部限制即視為善意、合同即有效的結(jié)論是否過(guò)于絕對(duì)？難道不考慮相對(duì)人惡意或者重大過(guò)失對(duì)社會(huì)的不利影響？第三，相對(duì)人有審查義務(wù)，但該審查義務(wù)的限度何在？在章程中限制與決議中的限制之間，審查義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)存在區(qū)別？第四，法官會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為，“公司的法定代表人、其他人員等行為人未按《公司法》第16 條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔(dān)保，但符合《合同法》第50 條、第49 條的規(guī)定或者公司事后予以追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效；依法不構(gòu)成表見(jiàn)代表、表見(jiàn)代理或者公司不予追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保合同對(duì)公司不發(fā)生效力”。這意見(jiàn)事實(shí)上將法定代表人的越權(quán)與其他人員的越權(quán)作相同考慮。這明顯與《合同法》第50 條、第49 條的規(guī)定不同?！逗贤ā穼⒈硪?jiàn)代理與表見(jiàn)代表分別處理的立場(chǎng)，為什么發(fā)生了變化？理由何在？第五，英國(guó)、美國(guó)等國(guó)公司法很早就將知道或者應(yīng)當(dāng)知道背離誠(chéng)信作為非善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為什么我國(guó)的此類(lèi)案例如此少？

或許，在相對(duì)人是否善意的判斷中，引入知道或者應(yīng)當(dāng)知道背離誠(chéng)信的標(biāo)準(zhǔn)，可能是理性的選擇。英國(guó)、美國(guó)公司法中將一般交易誠(chéng)信理論與公司法誠(chéng)信理論相結(jié)合的做法，值得借鑒。

2.理論立場(chǎng)及評(píng)析

關(guān)于公司越權(quán)交易的效力判斷，學(xué)理上有多種看法：第一，擔(dān)保合同無(wú)效說(shuō)，其理由，要么認(rèn)為第16 條的規(guī)定屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定③參見(jiàn)黃承軍：《違反公司法第十六條將導(dǎo)致合同無(wú)效——兼與黃龍先生商榷》，《人民法院報(bào)》2008年10月9日。，要么認(rèn)為法律限制推定相對(duì)人知道。④參見(jiàn)趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第201 頁(yè)；劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第108 頁(yè)。第二，區(qū)分相對(duì)人類(lèi)型與公司類(lèi)型來(lái)確定合同無(wú)效還是有效。關(guān)于區(qū)分相對(duì)人，認(rèn)為《公司法》第16 條第1 款為管理性規(guī)定，意在約束董事及高級(jí)管理人員；第2 款實(shí)質(zhì)是關(guān)聯(lián)交易控制規(guī)定，屬于效力強(qiáng)制規(guī)定。⑤參見(jiàn)王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第42 頁(yè)。關(guān)于區(qū)分公司，認(rèn)為對(duì)封閉公司由于股東對(duì)公司重大事項(xiàng)有一定影響力，也不涉及眾多股東保護(hù)與證券市場(chǎng)秩序維護(hù)等公共利益問(wèn)題，不宜認(rèn)定合同無(wú)效，即便關(guān)聯(lián)擔(dān)保業(yè)如此，而對(duì)于公眾公司則宜認(rèn)定為無(wú)效。⑥參見(jiàn)張勇?。骸丁垂痉ā邓痉ń忉?zhuān)ㄈ┙庾x》，載《商事審判指導(dǎo)》總第29 輯，人民法院出版社2012年版，第70-71 頁(yè)?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度的司法解釋》第8 條采用該立場(chǎng)。第三，應(yīng)當(dāng)審查相對(duì)人是否善意或者知道或者應(yīng)當(dāng)知道來(lái)確定擔(dān)保合同的效力?！豆痉ā返?6 條屬于內(nèi)部的管理性規(guī)定，擔(dān)保合同的效力不能直接依據(jù)該條款去認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)在考察相對(duì)方的善意與否或者相對(duì)人是否知道或者應(yīng)知道對(duì)方超越權(quán)限與否的基礎(chǔ)上再去認(rèn)定。①參見(jiàn)梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3 期；錢(qián)玉林：《公司法第16 條的規(guī)范意義》，《法學(xué)研究》2011年第6 期；羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6 期；朱廣新：《法定代表人越權(quán)行為》，《中外法學(xué)》2012年第3 期。第四，認(rèn)定合同未生效或者效力待定。有學(xué)者認(rèn)為，將相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形解釋為無(wú)效，排除了法人追究實(shí)際上看對(duì)其有利的越權(quán)行為的機(jī)會(huì)，解釋為效力待定較為合理。②參見(jiàn)張學(xué)文：《董事越權(quán)代表公司法律問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第3 期；周倫軍：《公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2014年第8 期；吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審——以民法總則第61 條第三款為分析基點(diǎn)》，《政法論壇》2017年第5 期；張舫：《法定代表人越權(quán)簽約對(duì)公司的拘束力——對(duì)〈公司法〉相關(guān)條文的分析》，《法學(xué)論壇》2011年第3 期。

此外，公司越權(quán)交易效力理論爭(zhēng)議應(yīng)集中體現(xiàn)在相對(duì)人的審查義務(wù)的判斷與確定上。理論上存在相對(duì)人無(wú)審查義務(wù)、相對(duì)人負(fù)有形式審查義務(wù)、區(qū)分公司類(lèi)型與相對(duì)人類(lèi)型區(qū)分設(shè)置審查義務(wù)等三種觀點(diǎn)。主張相對(duì)人無(wú)審查義務(wù)的理論立場(chǎng)認(rèn)為，“推定通知理論”和“越權(quán)無(wú)效”理論被廢除，公司章程的公開(kāi)行為不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)，章程對(duì)法定代表人的限制不具備對(duì)抗第三人的效力。③參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)、劉玲玲：《論公司對(duì)外擔(dān)保的法律效力》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第4 期。公司法有關(guān)擔(dān)保規(guī)定的立法旨意在于約束公司內(nèi)部人員，該類(lèi)規(guī)定當(dāng)然不約束債權(quán)人，也為債權(quán)人是否負(fù)有審查義務(wù)提供了法律基礎(chǔ)。④參見(jiàn)錢(qián)玉林：《公司擔(dān)保中債權(quán)人“善意”的認(rèn)定》，《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第9 期。如果債權(quán)人負(fù)有審查義務(wù)，將導(dǎo)致如何認(rèn)定債權(quán)人履行了審查義務(wù)的難題，這些難題導(dǎo)致難以對(duì)相對(duì)人施加審查義務(wù)。⑤參見(jiàn)曹士兵：《公司法修前后關(guān)于公司擔(dān)保規(guī)定的解讀》，《人民司法·應(yīng)用》2008年第1 期；前引④。相對(duì)人負(fù)有形式審查義務(wù)的立場(chǎng)認(rèn)為，相對(duì)人僅僅對(duì)材料的齊全與否、形式是否符合要求進(jìn)行審查，不對(duì)材料的合法性、有效性進(jìn)行審查。⑥梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3 期；徐子良：《公司對(duì)外擔(dān)保效力的司法認(rèn)定》，《人民司法·案例》2009年第14 期；徐海燕：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力》，《法學(xué)》2007年底9 期。有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)人應(yīng)在《公司法》明確提及公司章程時(shí)承擔(dān)對(duì)公司章程的調(diào)查義務(wù)；⑦參見(jiàn)吳飛飛：《公司擔(dān)保合同行為的最佳行為范式何以形成——公司越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定的逆向思維》，《法學(xué)論壇》2015年第1 期。有學(xué)者認(rèn)為，法律的公示效力應(yīng)擴(kuò)張至公司章程的特定部分⑧參見(jiàn)郭志京：《中國(guó)公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對(duì)立統(tǒng)一》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5 期。；負(fù)有形式審查義務(wù)的理由在于，特殊情況下公司內(nèi)部行為具有一定程度的溢出效應(yīng)，并且公司法定代表人的行為與公司的行為可能不一致，相對(duì)人的行為具有某種歸責(zé)理由時(shí)不能過(guò)度地傾斜而無(wú)辜損害公司利益，形式審查不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任失衡；⑨參見(jiàn)梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3 期。公司法的公布可以推定當(dāng)事人知道公司法的內(nèi)容⑩參見(jiàn)高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2 期。；公司章程內(nèi)容的查詢(xún)有利益風(fēng)險(xiǎn)控制，擔(dān)保權(quán)人可以便利地進(jìn)行形式審查。?參見(jiàn)羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量》，《中外法學(xué)》2012年第6 期。

理論界的討論在很大程度上已經(jīng)厘清公司越權(quán)交易效力判斷的基本法理。不過(guò)，尚存在一些疑問(wèn)：第一，雖然強(qiáng)調(diào)相對(duì)人善意在越權(quán)交易效力判斷的決定性意義，但依然僅僅從交易安全的維護(hù)、動(dòng)態(tài)安全的角度去論證。既然“善”涉及道德、市場(chǎng)誠(chéng)信，為什么沒(méi)有強(qiáng)調(diào)道德至善以及誠(chéng)信維護(hù)這類(lèi)公共利益的保護(hù)問(wèn)題呢？不能片面地從一個(gè)角度來(lái)認(rèn)定越權(quán)交易的效力，因?yàn)楣驹綑?quán)交易糾紛涉及公司法、合同法等多個(gè)法律。?同注⑩。為什么在解釋適用《合同法》第49 條、第50 條以及《民法典》第61 條、第172 條時(shí)不從宏大視角去體系性地探討？第二，關(guān)于《公司法》第16 條的法律意義。關(guān)注該規(guī)定對(duì)交易注意義務(wù)的影響是有必要的，但有疑問(wèn)在于，關(guān)于法律規(guī)定即表明交易當(dāng)事人推定知道的論證是否充分，并且該推定知道是否因這兩款規(guī)定的明顯有差異而不同？關(guān)注該條規(guī)定的法律屬性是必要的，但是，就能絕對(duì)認(rèn)定屬于管理性規(guī)定還是效力性規(guī)定嗎？從效果意義看，從無(wú)到有之間呈現(xiàn)出多元狀態(tài)，這兩款不同規(guī)定的法律效果到底屬于哪種呢？第三，關(guān)于區(qū)分相對(duì)人的不同判斷。如果被認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易，對(duì)相對(duì)人的法律影響在于知道越權(quán)的審查義務(wù)上還是其他什么？況且，區(qū)分為關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的做法也不科學(xué)，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易的區(qū)別本身很困難。①參見(jiàn)周倫軍：《公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2014年第8 期。是否可以結(jié)合第16 條以及公司法的其他條款，在對(duì)關(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易的事項(xiàng)作更精細(xì)化的區(qū)分？第四，關(guān)于區(qū)分公司類(lèi)型的不同處理。區(qū)分封閉公司與公開(kāi)公司而分別認(rèn)定越權(quán)擔(dān)保合同效力的做法可能并不科學(xué)，因?yàn)殡m然不同公司中越權(quán)交易影響的法益在質(zhì)上相同，僅僅根據(jù)量上的細(xì)微差別去設(shè)置不同的效力規(guī)則的做法不合理。問(wèn)題在于，這種區(qū)分是否存在其他向度上的法律意義？第五，相對(duì)人善意的判斷與相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)之間是否存在差異？該問(wèn)題尚未得到充分討論。由于幾乎從知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的角度去善意的，所以最終的標(biāo)準(zhǔn)依然在于越權(quán)之上，而根據(jù)越權(quán)與否去判斷善意與否又要最終依賴(lài)于審查義務(wù)。雖然可以從多個(gè)角度論證審查義務(wù)的必要性，但這些理論沒(méi)有充分論證審查章程與審查決議之間的差異；并且，在具體案件中如何認(rèn)定相對(duì)人已經(jīng)履行了審查義務(wù)的確存在困難。②參見(jiàn)李建偉：《公司非關(guān)聯(lián)性上市擔(dān)保的規(guī)范適用分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3 期。比如，公司對(duì)擔(dān)保額度有限制，在多筆擔(dān)保時(shí)如何確定沒(méi)有超越限制呢？如果區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保而設(shè)定不同審查義務(wù)，在認(rèn)定關(guān)聯(lián)人時(shí)又如何去審查公司內(nèi)部資料呢？

歸根到底，這些困惑是否意味著，從是否越權(quán)審查的角度來(lái)判斷善意與否的路徑，可能存在是否恰當(dāng)?shù)囊蓡?wèn)。如果借鑒英美公司法將一般交易誠(chéng)信理論與公司法誠(chéng)信理論相結(jié)合的做法而在相對(duì)人是否善意的判斷中引入知道或者應(yīng)當(dāng)知道該越權(quán)背離公司管理者誠(chéng)信義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，上述這些疑問(wèn)就能夠得到有效消解。

三、章程限制與公司機(jī)關(guān)決議限制的效力

（一）公司法強(qiáng)制限制條款的適用

對(duì)公司法定代表人或者其他人員外部交易的權(quán)利設(shè)置限制，無(wú)論是通過(guò)章程還是經(jīng)由公司權(quán)力機(jī)關(guān)決議，均表現(xiàn)為公司意志。但是，這并不意味著所有限制均出自公司的任意選擇。從公司運(yùn)行實(shí)踐看，公司的這些限制可能是對(duì)法律強(qiáng)制規(guī)定的限制轉(zhuǎn)化為公司章程條款或者公司決議的結(jié)果。根據(jù)《民法典》第61 條第3 款規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。這是否意味著，那些將法定要求轉(zhuǎn)化為公司意志的限制也不得對(duì)抗善意第三人？顯然，此種簡(jiǎn)單理解可能不符合法治原則。法律與（或者）行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定表達(dá)著公共管理者彰顯某種社會(huì)公共利益或者公序良俗的旨意，背離這些強(qiáng)制性規(guī)定的行為將面臨直接的否定性評(píng)價(jià)，相關(guān)交易應(yīng)當(dāng)直接無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效。因此，若進(jìn)行體系解釋?zhuān)y以得到法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)所表達(dá)的法定代表人代表權(quán)的任何限制均不得對(duì)抗善意相對(duì)人的結(jié)論。同理，如果適用《民法典》第172 條，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)仍然實(shí)施代理行為的，也不得認(rèn)為只要相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)則代理行為均有效。

違反管理性強(qiáng)制規(guī)范與效力性強(qiáng)制規(guī)范的法律效果有顯著差異。管理性強(qiáng)制性規(guī)范，與其說(shuō)是“管制”人民的私法行為，而毋寧說(shuō)是提供一套自治性的、規(guī)范游戲的技術(shù)規(guī)則，這些強(qiáng)制性規(guī)范本身的功能在于建立起私法自治的基本制度框架。因此，一旦將被界定為管理性規(guī)范，公司內(nèi)部人員超越公司章程相應(yīng)限制而簽訂合同的，善意相對(duì)人享有這些限制不得對(duì)抗自己的利益。效力性強(qiáng)制性規(guī)范，則因?yàn)閷儆隗w現(xiàn)了一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策或者內(nèi)化了一定社會(huì)公共利益的強(qiáng)制性規(guī)范，公司內(nèi)部人員超越公司章程相應(yīng)限制而簽訂合同的，相對(duì)人不得以自己善意為由而主張這些限制不得對(duì)抗自己。遵循善意相對(duì)人保護(hù)之實(shí)質(zhì)是相對(duì)人個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行衡量的邏輯，只有那些彰顯社會(huì)公共利益的公司法強(qiáng)制性規(guī)定的限制才會(huì)直接約束第三人。問(wèn)題在于，在公司法直接規(guī)定決策權(quán)限分配的規(guī)則中，哪些因彰顯社會(huì)公共利益而可被歸屬為效力性強(qiáng)制規(guī)范？哪些因僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益而歸屬內(nèi)部管理性強(qiáng)制規(guī)范？或者，能夠比較便利地對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行定性嗎？公司法強(qiáng)制性條款的認(rèn)定難題可能會(huì)加劇《民法典》第61 條及第170 條、第172 條的適用困難。

以我國(guó)《公司法》為例，第37 條與第46 條涉及股東會(huì)與董事會(huì)之間的決策分配。就外部交易而言，這兩條中的第11 項(xiàng)“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”已經(jīng)授權(quán)股東會(huì)對(duì)某些經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)作出決策。從公司經(jīng)營(yíng)實(shí)踐看，這些經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)，可能是公司章程基于必須由股東會(huì)決策的公司法規(guī)定而直接引入的，也可能涉及其他重大交易而由章程特別界定的。后者一般屬于公司內(nèi)部決策自由的范疇，但《公司法》第121 條的表述使得這些條款具有某種強(qiáng)制性。根據(jù)該條，“上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)”。前者通常帶有某種強(qiáng)制性。比如《公司法》第16 條第2 款關(guān)于公司與股東、實(shí)際控制人之間關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定，第148 條第1 款第3 項(xiàng)關(guān)于董事或者高級(jí)管理人員對(duì)外簽訂擔(dān)?；蛘哔Y金借出合同的規(guī)定，第4 項(xiàng)關(guān)于公司與董事、高級(jí)管理人員之間關(guān)聯(lián)交易的決策權(quán)分配規(guī)定?！豆痉ā返?6 條第2 款、第121 條以及第148 條第1 款第3 項(xiàng)、第4 項(xiàng)到底屬于哪一類(lèi)強(qiáng)制性規(guī)范呢？在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)此尚有不同意見(jiàn)。有的主張，《公司法》第16 條是與公共利益無(wú)關(guān)的管理性強(qiáng)制性規(guī)范。北京市高級(jí)人民法院曾經(jīng)在2009年的一則判決中表明該立場(chǎng)。①“如依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定，不能僅憑公司章程記載和備案就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意?！眳⒁?jiàn)北京市高級(jí)人民法院審理的“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進(jìn)出口代理合同糾紛案”，（2009）高民終字第1730 號(hào)。目前，該立場(chǎng)得到很多學(xué)者的認(rèn)同?！啊豆痉ā返?6 條應(yīng)只是作為規(guī)范公司擔(dān)保的內(nèi)部強(qiáng)制管理程序，而不應(yīng)作為評(píng)價(jià)公司越權(quán)擔(dān)保合同效力的依據(jù)?！雹诶钣危骸豆驹綑?quán)擔(dān)保效力判定路徑之辨識(shí)》，《河北法學(xué)》2017年第12 期?！安荒軐⑦`反《公司法》第16 條的法律效果指向公司對(duì)外擔(dān)?；蛲顿Y行為的效力。也就是說(shuō),違反該規(guī)范不會(huì)直接導(dǎo)致公司對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效。”③梁上上：《公司擔(dān)保合同的相對(duì)人審查義務(wù)》，《法學(xué)》2013年第3 期。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，第16 條第2 款關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制。④參見(jiàn)王保樹(shù)、崔勤之：《中國(guó)公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第42 頁(yè)。對(duì)關(guān)聯(lián)交易設(shè)置特殊決策機(jī)制是各國(guó)公司法的共同做法，這其中表達(dá)出公共管理者對(duì)關(guān)聯(lián)交易濫用的擔(dān)心以及特別保護(hù)中小股東、債權(quán)人以有效維護(hù)公共利益的傾向。

關(guān)聯(lián)交易的特別控制是否屬于公共利益維護(hù)的范疇呢？認(rèn)識(shí)角度不同，結(jié)論可能一致。因此，基于對(duì)《公司法》第16 條第2 款、第121 條以及第148 條第1 款第3 項(xiàng)、第4 項(xiàng)規(guī)定定性的路徑去考察《民法典》中越權(quán)交易效力條款的適用，可能難于破解這些難題。是否存在其他路徑，或者說(shuō)，有必要探尋其他路徑嗎？

（二）章程限制與公司機(jī)關(guān)決議限制的同等化及其隱喻

1.章程限制與公司機(jī)關(guān)決議限制之間法律意義的同等化

公司限制法定代表人或者其他人員的權(quán)限，可以通過(guò)公司章程，也可以通過(guò)公司機(jī)關(guān)的決議?！逗贤ā返?0 條僅僅規(guī)定“除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外”，并沒(méi)有規(guī)定超越哪些法律文件規(guī)定的權(quán)限范圍。疑問(wèn)是，在根據(jù)《合同法》第50 條確定相對(duì)人是否“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”時(shí)，是否對(duì)公司章程限制與公司機(jī)關(guān)決議限制采取不同的立場(chǎng)？根據(jù)對(duì)登記制度的一般共識(shí)，與未被登記文件相比較，被登記文件的公開(kāi)性高得多，其他人員查詢(xún)的可能性、便利性高得多，直接賦予登記以某種程度的外部效力也是適宜的。從這個(gè)角度看，對(duì)章程限制與公司機(jī)關(guān)決議限制作不同處理是法律的可能之意，甚至是當(dāng)然之意。

不過(guò)，《民法典》第61 條的規(guī)定則直接消除了這種解釋空間。根據(jù)該條第3 款的規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制均不得對(duì)抗善意相對(duì)人。根據(jù)該規(guī)定，在經(jīng)由相對(duì)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的路徑去判斷相對(duì)人是否善意時(shí)，法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制之間的法律效果幾乎相同。至少，對(duì)該款進(jìn)行文義解釋便可得到此結(jié)論。當(dāng)然，在具體案件中是否應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]兩者之間的區(qū)別，尚無(wú)法從《民法典》《公司法》以及商業(yè)登記有關(guān)法律制度的規(guī)定中得到明確答案。因立法文本與市場(chǎng)主體乃至法律適用者之間的差異立場(chǎng)，《民法典》第61 條第3 款在適用中出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象的可能性較大。特別是，當(dāng)我們放大《公司法》第11 條關(guān)于公司章程僅僅約束公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的規(guī)定時(shí)，裁判不一致的問(wèn)題將更突出。

2.《民法典》第61 條第3 款的隱喻

如何對(duì)待《民法典》第61 條第3 款將公司章程限制與公司機(jī)關(guān)限制作同等對(duì)待的規(guī)定，涉及公司章程登記效力的判斷。關(guān)于公司登記的效力，首先涉及登記要件主義與登記對(duì)抗主義。根據(jù)登記要件主義，某些事項(xiàng)非經(jīng)登記不產(chǎn)生法律上的效果，登記即生效、不登記不生效；根據(jù)登記對(duì)抗主義，某些事項(xiàng)不經(jīng)登記也會(huì)產(chǎn)生法律上的效果，僅僅是由于沒(méi)有登記不能對(duì)抗善意第三人。表面上，登記要件主義中未登記事項(xiàng)不涉及第三人的信賴(lài)保護(hù)；但事實(shí)并非如此。依法應(yīng)登記而未登記的，第三人知道時(shí)也不受約束嗎?對(duì)此，《德國(guó)商法典》第52 條第1 款明確表達(dá)了反對(duì)立場(chǎng)，承認(rèn)了登記制度的消極對(duì)抗力。也就是說(shuō)，無(wú)論是登記要件主義還是登記對(duì)抗主義，登記都可能涉及對(duì)第三人的效力，即登記的外部效力、對(duì)抗效力?！八^對(duì)抗力者，即指對(duì)于某種權(quán)利之內(nèi)容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力?！雹?gòu)垏?guó)鍵：《商事法論》，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)三民書(shū)局1980年版，第94 頁(yè)。一經(jīng)公告，公司登記事項(xiàng)在相應(yīng)程度上產(chǎn)生約束第三人的效果，任何第三人不可以不知道該事項(xiàng)為由主張權(quán)利。公司登記導(dǎo)致的內(nèi)部規(guī)定效力溢出，是公司登記的公信力的當(dāng)然效果，是一種理性的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制。“公司登記的公信效力不僅僅在于保護(hù)第三人的利益，同樣具有保護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的價(jià)值考量?！雹趶堁殴?、王妍：《公司登記效力的價(jià)值及其構(gòu)造》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3 期。在這個(gè)意義上講，在一定程度上賦予經(jīng)過(guò)登記的公司章程某種溢出效力，是同時(shí)保護(hù)第三人的利益以及社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的必要措施。如果不考慮公司越權(quán)交易的效力判斷，公司法學(xué)界也認(rèn)可公司章程對(duì)非善意第三人的某種約束力。比如，有學(xué)者認(rèn)為“公司章程不能對(duì)抗善意第三人。善意第三人指的是不知道，也不應(yīng)當(dāng)知道公司章程內(nèi)容的人。據(jù)此，如果公司行為違反了公司章程，并不能導(dǎo)致公司行為無(wú)效?！?，如果第三人或者相對(duì)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道公司沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)力而與之簽訂合同或者發(fā)生交易，則可能基于公司的越權(quán)行為而由利害關(guān)系人主張?jiān)摵贤蛘呓灰谉o(wú)效?！雹凼┨鞚骸豆痉ㄕ摗?，法律出版社2006年版，第126 頁(yè)。

如果比較公司章程與公司機(jī)關(guān)決議在登記上的差異，《民法典》第61 條的表述似乎表明了另外一種立場(chǎng)，即：登記與否并不重要，對(duì)外效力上章程與未登記的公司機(jī)關(guān)決議完全一致。即使未被登記，也與登記的公司章程一樣具有對(duì)抗善意第三人的效力。該種立場(chǎng)的背后，是否隱含著立法者的某些判斷：第一，權(quán)利限制的登記與否，不是判斷相對(duì)人善意時(shí)關(guān)注的焦點(diǎn)？或者說(shuō)，根據(jù)越權(quán)與否去判斷相對(duì)人善意時(shí)路徑選擇本身是否存在錯(cuò)位？第二，對(duì)于已經(jīng)被登記的公司章程的外部效力，不能根據(jù)商業(yè)登記的一般原理去設(shè)計(jì)？或者，關(guān)于公司章程效力，應(yīng)當(dāng)在公司越權(quán)交易效力判斷這種特殊情形中構(gòu)建一個(gè)特殊規(guī)則嗎？甚至，是否有必要根據(jù)不同場(chǎng)合設(shè)置公司章程登記的不同效力狀態(tài)？如果有必要，那么需要針對(duì)哪些特殊場(chǎng)合而作哪些特殊處理呢？

（三）公司章程登記外部效力的特殊規(guī)則

1.比較法考察

公司章程不是不得對(duì)抗第三人，而是不得對(duì)抗善意第三人。④反向解釋我國(guó)《公司法》第11 條，似乎可以得出，公司章程“不得對(duì)抗第三人”的結(jié)論。這是各國(guó)的普遍立場(chǎng)。

《德國(guó)民法典》第26 條規(guī)定：“董事會(huì)在裁判上和裁判外代表社團(tuán)；董事會(huì)具有法定代理人的地位。代理權(quán)的范圍可以以具有對(duì)第三人的效力的章程加以限制?！比缜八?，《德國(guó)商法典》第15 條第2 款也強(qiáng)調(diào)了登記的積極效力?！稓W共體第一號(hào)公司法指令》第3 條第5 項(xiàng)規(guī)定，公司將其章程等文件和事項(xiàng)在成員國(guó)的公司登記簿中記載或保存，并在指定的全國(guó)性公報(bào)上公告后，即得對(duì)抗第三人；但就公開(kāi)之日起16日內(nèi)實(shí)施的法律行為，公司不得以這些文件和事項(xiàng)對(duì)抗那些證明自己無(wú)法知道這些文件和事項(xiàng)的第三人?！度毡旧谭ǖ洹返?2 條規(guī)定，應(yīng)登記事項(xiàng)非經(jīng)登記及公告，不得對(duì)抗善意第三人。2005年《日本公司法》則針對(duì)公司不同人員建立了善意對(duì)抗與惡意對(duì)抗的不同機(jī)制，其中第11 條、第14 條的善意規(guī)則分別對(duì)抗針對(duì)公司對(duì)經(jīng)理人經(jīng)理權(quán)的限制、對(duì)其他代理人代理權(quán)的限制，而第13 條引入的善意對(duì)抗針對(duì)“擁有總公司或者分公司事業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)名稱(chēng)的使用人”的“一切訴訟外的權(quán)限”的限制。2006年《英國(guó)公司法》第40 條第1 款規(guī)定，“為保護(hù)與公司交易的善意第三人，推定董事會(huì)的或授權(quán)他人代表公司的權(quán)限不受公司憲章的限制”。

公司章程登記外部效力的特殊性，不是在不得對(duì)抗善意第三人的規(guī)定中，而是在推定知道規(guī)則的明文放棄上。

1968年《歐共體第一號(hào)公司法指令》確立了關(guān)于業(yè)務(wù)執(zhí)行人越權(quán)行為的效力規(guī)則。根據(jù)該指令第9 條第1 款，成員國(guó)可以規(guī)定，如果公司能夠證明第三人當(dāng)時(shí)不可能不知道其行為超越了公司的目的范圍，那么公司不受超越公司目的范圍的行為的約束。但是，章程的公開(kāi)行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)。①參見(jiàn)《歐盟公司法指令全譯》，劉俊海譯，法律出版社2000年版，第10-12 頁(yè)。事實(shí)上，歐盟公司法指令的立場(chǎng)反映了德國(guó)、法國(guó)等歐洲大陸國(guó)家的立場(chǎng)。根據(jù)法國(guó)商法典的規(guī)定，“公司董事會(huì)與第三人所為的法律行為即使超出公司的宗旨范圍，公司亦要承擔(dān)義務(wù)，但公司證明第三人知道該行為已超出公司宗旨或者從具體情況來(lái)看第三人不可能不知道該情形的除外，章程的公告不足以構(gòu)成公司免責(zé)的證據(jù)”。②《法國(guó)公司法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第111 頁(yè)。在英國(guó)，1989年《公司法》第711 條A（1）款規(guī)定，僅僅因?yàn)槟呈马?xiàng)已在公司注冊(cè)處的存檔文件中公開(kāi)或可以到公司調(diào)查，某人不應(yīng)被視為已得到關(guān)于此事項(xiàng)通知③張學(xué)文：《董事越權(quán)代表公司法律問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第3 期。；2006年《公司法》依然堅(jiān)持了該立場(chǎng)，不僅在第39 條第1 款再次強(qiáng)調(diào)：“公司已有行為的有效性不得依據(jù)公司章程中的任何事項(xiàng)以公司缺乏能力為由受到質(zhì)疑”，而且在第40條第2 款規(guī)定：“（2）為了該目的——（a）一個(gè)人與公司“交易”，如果在公司是一方的任何交易或其他行為中，他是另一方，（b）與公司交易的人——（i）沒(méi)有義務(wù)詢(xún)問(wèn)董事約束公司或者授權(quán)他人這樣做的權(quán)力，（ii）被推定已經(jīng)善意行事，除非另有所證，并且，（iii）不能僅因他知道行為超越公司憲章之下的董事權(quán)力而視為惡意行事?！备鶕?jù)該條第3 款規(guī)定，“上述所稱(chēng)的公司憲章下對(duì)董事權(quán)力的限制，包括來(lái)源于以下事項(xiàng)的限制——（a）公司或任何類(lèi)別股東的決議，或者（b）公司成員之間或者任何類(lèi)別股東之間的任何協(xié)議?！雹堋队?guó)2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2008年版，第78 頁(yè)。即使是由法律直接引入歐盟公司法指令立場(chǎng)之前，雖然成文規(guī)則建立了“推定知道”的立場(chǎng)，但判例法中也表現(xiàn)出放棄該立場(chǎng)的趨勢(shì)，主要借助參照“代理法”的原理，引入了所謂“默示的授權(quán)”和“顯而易見(jiàn)的授權(quán)”來(lái)實(shí)現(xiàn)，此種立場(chǎng)集中地表現(xiàn)在由Royal British Bank v.Turquand 一案確立的“圖爾寬德”規(guī)則( Turquand rule)。⑤參見(jiàn)吳越：《法定代表人越權(quán)擔(dān)保行為效力再審——以民法總則第61 條第3 款為分析基點(diǎn)》，《政法論壇》2017年第5 期。在美國(guó)也如此?！稑?biāo)準(zhǔn)商事公司法》第3.04 條規(guī)定，除非另有規(guī)定，公司行為之有效性不得因公司現(xiàn)在缺乏或者曾經(jīng)缺乏該行為的權(quán)力而受到質(zhì)疑。根據(jù)該文件的官方評(píng)論，基于公司章程的限制也同樣適用于該條款，而無(wú)論章程限制針對(duì)的是公司經(jīng)營(yíng)目的還是公司權(quán)力。

2.特殊規(guī)則的構(gòu)建

越權(quán)交易一般有效、并且盡可能地認(rèn)定有效以保護(hù)相對(duì)人的利益，符合社會(huì)一般常識(shí)。這是因?yàn)?，限制與否僅屬于公司內(nèi)部事務(wù)；外觀事實(shí)多由公司本身行為引發(fā)；相信公司董事、經(jīng)理等關(guān)鍵人員對(duì)公司而言有相當(dāng)高的代表權(quán)幾乎成為一種常識(shí)性的共識(shí)；針對(duì)限制權(quán)利的這種風(fēng)險(xiǎn)限制措施沒(méi)有被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，公司尚可利用有其他途徑。不過(guò)，關(guān)于已經(jīng)被登記公司章程的外部約束力，堅(jiān)持非善意或者惡意則對(duì)抗是必須的，因?yàn)槲覀儾坏貌豢紤]傾向于保護(hù)相對(duì)人利益的做法對(duì)社會(huì)誠(chéng)信帶來(lái)的可能不利?！肮菊鲁虒?duì)外效力的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)源自相對(duì)人基于誠(chéng)信原則所負(fù)擔(dān)之契約附隨義務(wù)而非章程之登記與公示。‘越權(quán)原則’與‘推定通知理論’之失落并不構(gòu)成公司章程失去對(duì)外效力的充分條件。”⑥吳飛飛：《公司章程對(duì)外效力重述》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2015年第12 期。況且，商事登記制度畢竟也是相對(duì)人進(jìn)行交易的一種外部環(huán)境，任何市場(chǎng)主體均應(yīng)承擔(dān)起關(guān)注外部交易法律環(huán)境的相應(yīng)注意義務(wù)。

不過(guò)，非善意或惡意的確定帶有很多不確定性，此種風(fēng)險(xiǎn)可能消解傾向保護(hù)相對(duì)人的旨意。因此，在確立不得對(duì)抗善意相對(duì)人之原則后，還需要構(gòu)建理性的善意證明規(guī)則。從保護(hù)目標(biāo)與證明責(zé)任的分配邏輯看，堅(jiān)持舉證責(zé)任倒置以顯著降低相對(duì)人的證明責(zé)任是必要的。不過(guò)，為消解公司利用章程或者其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的登記制度對(duì)相對(duì)人證明的不利，明確引入“章程的公開(kāi)行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù)”或者“章程的公告不足以構(gòu)成公司免責(zé)的證據(jù)”等規(guī)則是明智的選擇。也就是說(shuō)，一方面認(rèn)可公司章程登記必然對(duì)交易行為產(chǎn)生影響的客觀事實(shí)；另外一方面則在限制公開(kāi)或者登記本身證明力的同時(shí)引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則。

推定知道原則之放棄，是僅僅針對(duì)章程限制還是針對(duì)公司一切限制，各國(guó)的立場(chǎng)不一致。英國(guó)堅(jiān)持一切限制均不得被推定知道的立場(chǎng)，推定知道原則之放棄較為徹底；而德國(guó)、法國(guó)、日本則堅(jiān)持章程限制不得被推定知道，在公司內(nèi)部決議及其他文件的限制上似乎沒(méi)有明文引入推定知道原則放棄的原則。不過(guò)，由于這些公司內(nèi)部文件一般不會(huì)被公開(kāi)，在善意判斷中適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則所達(dá)到的效果應(yīng)當(dāng)是相同的。從表達(dá)邏輯看，英國(guó)法的處理似乎與我國(guó)法一樣面臨困惑：登記制度將失去意義，被登記章程的外部效力與未被登記的公司內(nèi)部文件甚至股東之間協(xié)議的外部效力完全一致了。該困惑是否意味著，從登記文件或者公司其他文件去考察代表人或者代理人對(duì)外行為時(shí)是否有權(quán)、是否超越權(quán)限，并以此為基礎(chǔ)去判斷相對(duì)人是否善意的路徑本身存在疑問(wèn)。英國(guó)的情況的確如此，下一部分將討論該問(wèn)題。

另外，是不是意味著在所有情況下均同等采用推定知道放棄規(guī)則呢？《英國(guó)2006年公司法》關(guān)于關(guān)聯(lián)交易中公司內(nèi)部權(quán)利限制對(duì)相對(duì)人影響的特殊規(guī)則值得進(jìn)一步考慮。該法第41 條規(guī)定如果交易涉及董事或者關(guān)聯(lián)人，公司可以根據(jù)章程或者其他文件的限制去申請(qǐng)撤銷(xiāo)相關(guān)越權(quán)交易。①參見(jiàn)《英國(guó)2006年公司法》，葛偉軍譯，法律出版社2008年版，第86 頁(yè)。第41 條關(guān)聯(lián)交易特別處理的規(guī)則似乎意味著，在公司章程是否約束相對(duì)人的問(wèn)題上，英國(guó)立法者采取了不同的立場(chǎng)。根據(jù)該規(guī)定，相對(duì)人顯然不得在越權(quán)的關(guān)聯(lián)交易中主張適用推定知道放棄規(guī)則。

四、相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)：從“知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)”到“知道或者應(yīng)當(dāng)知道背信”

如前所述，通過(guò)比較《合同法》與《民法典》、梳理關(guān)于公司越權(quán)交易效力的理論與法院立場(chǎng)可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)是基于知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的路徑去判斷善意的。他國(guó)公司法關(guān)于拋棄公司越權(quán)交易無(wú)效原則、拋棄公司章程推定知道原則的發(fā)展趨勢(shì)也似乎表明，知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)與否是判斷相對(duì)人善意的關(guān)鍵要素。不過(guò)，這不是法律實(shí)踐的全貌。在相對(duì)人善意的判斷上，事實(shí)上已經(jīng)表現(xiàn)出從“知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)（簡(jiǎn)稱(chēng)“知越權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”）轉(zhuǎn)向“知道或者應(yīng)當(dāng)知道背信”標(biāo)準(zhǔn)（簡(jiǎn)稱(chēng)“知背信標(biāo)準(zhǔn)”）的趨勢(shì)。

（一）再評(píng)最高人民法院(2015)民四終字第31 號(hào)案

最高人民法院(2015)民四終字第31 號(hào)判決涉及“凱利置業(yè)有限公司與聚融（海門(mén)）商務(wù)城有限公司企業(yè)借貸糾紛案”。在該案中，最高人民法院認(rèn)為，本案應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年修正），該法的第59 條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！薄巴跄忱脫?dān)任聚融公司法定代表人的地位簽署的《借款確認(rèn)函》，構(gòu)成違反法律限制性規(guī)定的越權(quán)代表行為。凱利公司作為王某控制的公司，應(yīng)當(dāng)知道公司法關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定以及聚融公司內(nèi)部對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，其不屬于合同法第五十條規(guī)定的有正當(dāng)理由信賴(lài)王某代表權(quán)外觀的善意相對(duì)人，因此王某的越權(quán)代表行為無(wú)效?！?/p>

在裁判中，最高人民法院判決推理中有幾個(gè)要點(diǎn)值得關(guān)注：第一，當(dāng)時(shí)的《公司法》第59 條關(guān)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，該規(guī)定對(duì)董事外部權(quán)限的規(guī)定屬于“法律限制性規(guī)定”；第二，該強(qiáng)制性規(guī)定將對(duì)與公司進(jìn)行交易的主體產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因?yàn)橄鄬?duì)人必須遵守公司法，“公司法關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定以及聚融公司內(nèi)部對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制”實(shí)質(zhì)性地影響相對(duì)人的合理信賴(lài)。第三，更加間接的推論在于，基于忠實(shí)義務(wù)的強(qiáng)制規(guī)定，相對(duì)人凱利公司應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方王某簽訂越權(quán)行為是背離忠實(shí)義務(wù)的。基于對(duì)忠實(shí)義務(wù)背離的應(yīng)知，可以認(rèn)定相對(duì)人凱利公司是非善意的。

強(qiáng)調(diào)公司董事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)制度的落地，并且借助于忠實(shí)義務(wù)是否背離的路徑來(lái)考察越權(quán)交易中的善意，最高人民法院在該案中的這種推理邏輯值得肯定。公司已經(jīng)是現(xiàn)代社會(huì)最重要的市場(chǎng)主體，公司管理者不得背離忠實(shí)義務(wù)、不得在與公司利益發(fā)生沖突時(shí)謀取之私利的觀念已經(jīng)成為普遍共識(shí)。即使不去調(diào)查公司章程或者決議等內(nèi)部文件，在那些明顯存在利益沖突的情況下，無(wú)論是公司內(nèi)部的法定代表人還是其他人員代表公司簽訂合同，相對(duì)人對(duì)此均應(yīng)保持應(yīng)有的警惕，去適當(dāng)考察公司內(nèi)部人員的行為是否背離誠(chéng)信，而不論是否超越權(quán)限。

當(dāng)然，最高人民法院的推理也有商榷之處：其一，關(guān)于誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)的定位。推理過(guò)程中既然強(qiáng)調(diào)對(duì)公司人員誠(chéng)信義務(wù)的遵守，本身可以直接依據(jù)是否應(yīng)當(dāng)知道行為人背離誠(chéng)信的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷善意，但依然是借助于應(yīng)當(dāng)知道“聚融公司內(nèi)部對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制”的思維而展開(kāi)論證的，并且還將其與是否應(yīng)當(dāng)知道行為人背離誠(chéng)信并列。疑問(wèn)在于，兩者呈并列關(guān)系，還是呈現(xiàn)為論證手段與論證目的之間的關(guān)系？其實(shí)，在英國(guó)與澳大利亞，直接適用誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)、以是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司內(nèi)部人員背離誠(chéng)信來(lái)判斷行對(duì)人善意與否善意的做法越來(lái)越普遍。也正是基于此，才堅(jiān)持不能直接推定相對(duì)人知道章程或者公司文件限制的立場(chǎng)。在拋棄推定知道規(guī)則后，可能存在即使知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限但依然構(gòu)成善意的判斷空間。為什么呢？這只能依據(jù)背離標(biāo)準(zhǔn)去考察了。當(dāng)然，明知越權(quán)而依然與公司進(jìn)行交易的，可以直接依據(jù)市場(chǎng)誠(chéng)信維護(hù)一般邏輯乃至反對(duì)惡意的一般常理去否定交易的效力。在應(yīng)當(dāng)知道的場(chǎng)合，其作用機(jī)制乃是不得拋棄維系公司管理者誠(chéng)信義務(wù)?！霸诠痉ㄖ?，越權(quán)規(guī)則被完全拋棄，在當(dāng)下，公司可以從事任何營(yíng)利性的活動(dòng)，其限制僅僅在于管理者的誠(chéng)信義務(wù)?！雹賀obert H.Sitkoff, “The Economic Structure of Fiduciary Law,” Boston University Law Review, 91,1039-1049。其二，關(guān)于公司管理者誠(chéng)信義務(wù)的法律規(guī)定一定屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定嗎？答案可能是否定的。其三，在任何類(lèi)型的交易中，相對(duì)人均需要高度關(guān)注公司內(nèi)部人背離誠(chéng)信義務(wù)的情況嗎？答案也可能是否定的。本案推理并沒(méi)有涉及被告公司的法定代表人王某越權(quán)所作交易是否屬于利益沖突交易的判斷。在不存在利益沖突交易的場(chǎng)合，籠統(tǒng)地將公司管理者越權(quán)認(rèn)定為背離忠實(shí)義務(wù)的處理過(guò)于草率。試想：不存在個(gè)人利益與公司利益的沖突，何來(lái)忠實(shí)義務(wù)之違反呢？

（二）善意判斷中“背信”標(biāo)準(zhǔn)引入的價(jià)值

1.契合常識(shí)的共識(shí)

如學(xué)者所言，異質(zhì)性利益衡量必然面臨共度性難題，破解該難題的關(guān)鍵在于尋求共識(shí)。②參見(jiàn)梁上上：《異質(zhì)利益衡量的公度性難題及其求解》，《政法論壇》2014年第3 期。法律之遵守需要借助于國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制，但依賴(lài)社會(huì)主體基于共識(shí)的自覺(jué)行為才是最佳路徑。在異質(zhì)性利益平衡發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法官可以去尋找法律共識(shí)與社會(huì)共識(shí)進(jìn)行裁判；在市場(chǎng)交易領(lǐng)域，如果社會(huì)主體難以便利地去找到法律共識(shí)與社會(huì)共識(shí)以便作理性交易安排，那么將會(huì)因交易成本高或者交易預(yù)期不確定而導(dǎo)致嚴(yán)重的市場(chǎng)效率損失。因此，引導(dǎo)社會(huì)主體去便利地識(shí)別法律共識(shí)與社會(huì)共識(shí)，是法律在設(shè)計(jì)越權(quán)交易中善意判斷規(guī)則時(shí)必須關(guān)注的問(wèn)題。為便利識(shí)別，我們所依賴(lài)的共識(shí)應(yīng)當(dāng)是常識(shí)性的。也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)基于常識(shí)性的共識(shí)去構(gòu)建善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。

首先，社會(huì)誠(chéng)信的一般觀念。任何主體參與市場(chǎng)活動(dòng)均必須維系市場(chǎng)誠(chéng)信。從常識(shí)判斷，明知有問(wèn)題而依然堅(jiān)持的背后都可能存在惡意，至少也是非善意的。越權(quán)交易中的善意應(yīng)當(dāng)將明知越權(quán)而惡意作為的情形排除在外。不過(guò)，由于公司內(nèi)部人員越權(quán)，無(wú)論是代表人越權(quán)還是其他人員越權(quán)，均可能存在不會(huì)對(duì)公司帶來(lái)不利的情形。從常識(shí)判斷，將相對(duì)人明知法定代表人越權(quán)直接處理為無(wú)效的做法背離社會(huì)常識(shí)；相對(duì)而言，相對(duì)人明知其他人越權(quán)或者無(wú)權(quán)代理的處理為有效則要合理得多。因此，在構(gòu)建明知越權(quán)情況下合同效力規(guī)則時(shí)，誠(chéng)信與否、善意與否本身并不重要，重要的乃是必須考慮的其他因素，比如是否會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生不利、是否背離效力性強(qiáng)制性規(guī)定。這些其他因素，很多涉及公司組織運(yùn)行的基本規(guī)律，屬于組織常識(shí)的范疇。

其次，組織運(yùn)行中管理者的誠(chéng)信義務(wù)。越權(quán)交易規(guī)則發(fā)生在組織領(lǐng)域，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從組織運(yùn)行的邏輯和常識(shí)去判斷善意。公司運(yùn)行依賴(lài)由具體人員組成的機(jī)構(gòu)，公司制度組織運(yùn)行的常識(shí)屬于治理常識(shí)。“公司治理的核心問(wèn)題是權(quán)利與責(zé)任之間的協(xié)調(diào)或平衡問(wèn)題，其困難性在于權(quán)利與責(zé)任的最終對(duì)立性以及兩權(quán)分離下股東和董事間利益沖突的難以避免性?！雹廴巫粤Γ骸睹绹?guó)公司董事誠(chéng)信義務(wù)研究》，《比較法研究》2007年第2 期?；貧w誠(chéng)信常識(shí)，公司組織運(yùn)行中將特別強(qiáng)調(diào)董事、高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)?！岸抡\(chéng)信義務(wù)作為公司法上重要的權(quán)力制衡機(jī)制已為各國(guó)公司立法和司法判例所接受?！雹倮畹轮?、孫建平、袁日新：《論公司董事的誠(chéng)信義務(wù)》，《長(zhǎng)白學(xué)刊》2005年第4 期。與公司交往的任何主體都應(yīng)將公司法的規(guī)定作為理性決策的外部信息。既然董事、高級(jí)管理人員的誠(chéng)信義務(wù)在公司治理中如此重要，那么市場(chǎng)交易主體就應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司管理者對(duì)外行為時(shí)是否背離與職位相關(guān)聯(lián)的誠(chéng)信義務(wù)問(wèn)題。如果要求相對(duì)人在與公司交易時(shí)對(duì)董事、經(jīng)理是否違背誠(chéng)信義務(wù)進(jìn)行衡量，那么無(wú)形中也將促進(jìn)董事、高級(jí)管理人員誠(chéng)信履職，間接地強(qiáng)制公司有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行，最終推動(dòng)整個(gè)社會(huì)良好公司秩序的形成。

2.消解“越權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)適用中的審查義務(wù)難題

如何對(duì)相對(duì)人施加合理調(diào)查義務(wù)，是在公司越權(quán)交易場(chǎng)合判斷相對(duì)人是否善意必須面臨的問(wèn)題。這本身需要進(jìn)行利益衡量，因此可行的辦法是建立要素評(píng)價(jià)框架體系，盡可能地將那些可能影響因素納入。不過(guò)，需要考慮哪些因素、這些因素之間的關(guān)系如何、這些調(diào)查因素如何落地，這些問(wèn)題解決起來(lái)都極其困難。況且，將這些因素納入的正當(dāng)性也難以證成。比如，為什么關(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易要作不同處理？為什么法定代表人與其他人員要作不同對(duì)待？為什么相對(duì)人為上市公司或者銀行等金融機(jī)構(gòu)要作特別考量？最后，即便建立起因素體系，該評(píng)價(jià)指標(biāo)也難以說(shuō)符合簡(jiǎn)單、明晰、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。適用中出現(xiàn)的高成本、同案不同判現(xiàn)象等不理性后果則難以避免。

知道或者應(yīng)當(dāng)知道背離誠(chéng)信義務(wù)的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)則可回避這些問(wèn)題，因?yàn)殛P(guān)鍵不在于是否有權(quán)，而在于是否背離誠(chéng)信的判斷。依據(jù)善意判斷的“背信標(biāo)準(zhǔn)”，相對(duì)人未履行對(duì)公司章程、公司決議中的權(quán)限信息的調(diào)查已經(jīng)失去關(guān)鍵性意義；即便要考慮公司內(nèi)部人員行為權(quán)限的調(diào)查問(wèn)題，也是在確定存在背離風(fēng)險(xiǎn)之后才發(fā)生。也就是說(shuō)，是否實(shí)施對(duì)行為人權(quán)限的調(diào)查不再是認(rèn)定相對(duì)人非善意的必要條件、前提條件，而是后續(xù)條件、結(jié)果性要求。這是因?yàn)椋承棚L(fēng)險(xiǎn)的存在與否，是根據(jù)公司內(nèi)部行為人職務(wù)并且結(jié)合交易中的利益沖突情況來(lái)確定的。職務(wù)之確定涉及公司法常識(shí)問(wèn)題，僅僅簡(jiǎn)單判斷即可。對(duì)于公司與股東、公司與董事或高級(jí)管理人員、與股東之間的利益沖突交易的構(gòu)成與否，完全可以借助公司內(nèi)部人員的身份信息來(lái)判斷。不可否認(rèn)，在公司章程或者內(nèi)部決議有限制時(shí)，要根據(jù)限制的具體情況去考察是否越權(quán)、進(jìn)而判斷是否背離誠(chéng)信也存在困難，但是只要滿足以下條件，該問(wèn)題可迎刃而解：第一，明確告訴相對(duì)人，應(yīng)當(dāng)在何種情況才有必要進(jìn)一步去調(diào)查，這涉及是否涉及背信風(fēng)險(xiǎn)判斷。背信標(biāo)準(zhǔn)的簡(jiǎn)單性、可操作性在此處有充分表現(xiàn)。第二，存在背信風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在確定需要進(jìn)一步調(diào)查的信息范圍以及如何調(diào)查的方面不得對(duì)相對(duì)人施加過(guò)分負(fù)擔(dān)，僅僅要求提出詢(xún)問(wèn)即可。經(jīng)由基于交易一般性謹(jǐn)慎而進(jìn)行初步詢(xún)問(wèn)，相對(duì)人的義務(wù)即可完成；至于具體操作，則轉(zhuǎn)由公司相對(duì)人自己去實(shí)施。

3.消解《民法典》中的立法局限

首先，關(guān)于如何對(duì)待法律強(qiáng)制性規(guī)定的難題。如果選擇背信標(biāo)準(zhǔn)去判斷相對(duì)人的善意，這些缺陷以及導(dǎo)致的實(shí)施難題可能被弱化。在知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)的善意判斷路徑中，需要準(zhǔn)確定位《公司法》第16 條、第125 條、第148 條的性質(zhì)，認(rèn)定結(jié)果可能存在內(nèi)部管理性強(qiáng)制規(guī)定與效力強(qiáng)制性規(guī)定之間的游離，這種不確定性將導(dǎo)致在相對(duì)人與公司之間、相對(duì)人與公共利益之間的利益衡量結(jié)果截然不同。在通過(guò)是否背信標(biāo)準(zhǔn)去判斷是否善意的場(chǎng)合，法律規(guī)范的定性難題幾乎不存在。因?yàn)樾枰疾斓膬H僅是公司內(nèi)部人員在越權(quán)交易中是否存在利益沖突、在該利益沖突的交易中是否可能違反誠(chéng)信義務(wù)，該類(lèi)判斷與法律規(guī)范的強(qiáng)制性沒(méi)有任何關(guān)系，根據(jù)規(guī)范字面提供的信息再結(jié)合生活常識(shí)就能夠完成。

其次，關(guān)于法定代表人與其他人員分別處理的困惑。雖然兩者之間在法理上存在顯著區(qū)別，但在相對(duì)人的生活常識(shí)與公司運(yùn)行的實(shí)踐邏輯中，兩者的差異可能沒(méi)有那么大。法定代表人制度本身就是人為創(chuàng)造的，對(duì)于管理公司、負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)的公司管理者來(lái)說(shuō)，在從事了越權(quán)交易行為的場(chǎng)合，該交易的效力會(huì)僅僅因?yàn)樵摴芾碚呤欠癖淮_定為法定代表人而有顯著的差異；暫且不論該處理對(duì)于公司而言是否合理，此種立場(chǎng)對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)可能是荒謬的。其實(shí)，只要對(duì)外代表公司簽訂合同是公司的董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事、經(jīng)理、副總經(jīng)理，無(wú)論他們是否為法定代表人，相對(duì)人對(duì)他們的信賴(lài)都差不多。況且，法定代表人制度法定性的弱化是公司制度的發(fā)展趨勢(shì)，負(fù)責(zé)日常事務(wù)的董事都可能擔(dān)任公司的代表人，公司也可能設(shè)置數(shù)個(gè)法定代表人。保護(hù)相對(duì)人的合理信賴(lài)、維系市場(chǎng)誠(chéng)信是越權(quán)交易效力規(guī)則需要考察的因素。因此，越權(quán)交易效力規(guī)則的理性適用則成為公司重要管理人員的職權(quán)范圍規(guī)則構(gòu)建的基礎(chǔ)?；谠撘暯?，有必要在公司法中設(shè)置經(jīng)理的職權(quán)，以便保護(hù)相對(duì)人對(duì)經(jīng)理人外部行為的合理信賴(lài)?yán)?。他?guó)公司法關(guān)于公司經(jīng)理法定職權(quán)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)從這個(gè)角度去解讀?！度毡?005年公司法》第13 條關(guān)于冠以公司重要職位的人員的越權(quán)行為效力判斷特殊規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)是從有效保護(hù)善意的角度展開(kāi)的。只要代表公司對(duì)外進(jìn)行交易的人員為公司重要管理者，他們就應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)。公司法也對(duì)公司的重要管理人員設(shè)定了此類(lèi)義務(wù)。只要是這些人員代表公司對(duì)外簽訂合同，相對(duì)人就應(yīng)當(dāng)對(duì)他們?cè)綑?quán)是否導(dǎo)致背信承擔(dān)相應(yīng)的審查義務(wù)。至于其他人員，可以根據(jù)常識(shí)來(lái)認(rèn)定是否承擔(dān)特別誠(chéng)信義務(wù)，而任何利益沖突交易中相關(guān)主體均應(yīng)承擔(dān)一定誠(chéng)信義務(wù)的原理也有適用空間。如此處理，可以避免將相對(duì)人存在相同信賴(lài)的公司重要人員統(tǒng)一規(guī)定，避免人為分割導(dǎo)致的混亂。

（三）善意判斷“背信”標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成

1.關(guān)于背信之“信”

對(duì)公司越權(quán)交易中各類(lèi)利益沖突進(jìn)行衡量是相對(duì)人背信標(biāo)準(zhǔn)提出的理論起點(diǎn)，因此關(guān)于背信之“信”也應(yīng)當(dāng)基于該路徑而展開(kāi)。越權(quán)交易中的利益沖突既包括公司利益與相對(duì)人利益之間的，也包括相對(duì)人利益與公共利益之間的。如前所述，保護(hù)相對(duì)人的根源，可能不在于交易安全價(jià)值之追求，而在于對(duì)相對(duì)人善意之獎(jiǎng)勵(lì)。也就是說(shuō)，因“善之張揚(yáng)”而非因“交易安全之維護(hù)”來(lái)保護(hù)相對(duì)人，“非誠(chéng)信之否定”也成為是否支持相對(duì)人主張的邊界。因此，背信標(biāo)準(zhǔn)之信應(yīng)當(dāng)立足于誠(chéng)信的各個(gè)維度去分析。

不僅要求自己是誠(chéng)信的，而且也要求尊重他人的誠(chéng)信、反對(duì)他人不誠(chéng)信、鼓勵(lì)他人誠(chéng)信，這些都是市場(chǎng)誠(chéng)信的當(dāng)然要求。在一般意義上講，誠(chéng)實(shí)信用至少包括不得在明知有道德風(fēng)險(xiǎn)的情況下而故意為之，也包括不得在應(yīng)當(dāng)知道有道德風(fēng)險(xiǎn)情況下依然為之。對(duì)于前者，一般可以從生活邏輯常識(shí)進(jìn)行善的判斷，比如惡意、惡意串通等。不過(guò)，并非所有明知他人無(wú)權(quán)而依然為之的故意行為均具有反道德的不利后果，對(duì)明知公司內(nèi)部人無(wú)權(quán)而依然與公司進(jìn)行交易的行為做全盤(pán)否定的做法是不明智的，還是有必要繼續(xù)進(jìn)行深層次的誠(chéng)信背離風(fēng)險(xiǎn)判斷。從常識(shí)角度看，明知他人行為的權(quán)利有瑕疵而與他人串通從事?lián)p害公司利益的行為才具有濃厚的道德可譴責(zé)性。顯然，此刻的誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)所有主體的一般誠(chéng)信觀念，屬于一般交易法意義的誠(chéng)信。當(dāng)然，在惡意串通損害公司利益的場(chǎng)合，公司內(nèi)部人員本身也是背離忠實(shí)義務(wù)的。只不過(guò)，公司法上的忠實(shí)義務(wù)針對(duì)特別主體而設(shè)置，一般人員難以與之有牽連。所以，從一般交易誠(chéng)信的角度去評(píng)判，具有較強(qiáng)的解釋力。

對(duì)于后者，由于存在惡意串通之類(lèi)背離市場(chǎng)一般誠(chéng)信的可能，最好從公司內(nèi)部人員本身的誠(chéng)信義務(wù)出發(fā)去判斷是否存在背信風(fēng)險(xiǎn)。此刻，背信之信即為公司管理人員的誠(chéng)信義務(wù)，是組織法意義上的特別誠(chéng)信。

因此，相對(duì)人善意判斷背信標(biāo)準(zhǔn)之誠(chéng)信應(yīng)堅(jiān)持二元邏輯，同時(shí)從交易法與組織法的兩個(gè)角度展開(kāi)，具體包括：不得惡意串通損害他人利益的一般誠(chéng)信義務(wù)，不得放縱公司內(nèi)部重要人員違背誠(chéng)信義務(wù)的特別誠(chéng)信義務(wù)。

2.類(lèi)型化設(shè)計(jì)

上述關(guān)于誠(chéng)信內(nèi)涵的討論已經(jīng)表達(dá)出對(duì)背信標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類(lèi)型化的思維。從越權(quán)交易效力判斷中需要解決的問(wèn)題看，明知與應(yīng)知的區(qū)分、相對(duì)人主體身份的區(qū)分、公司內(nèi)部行為人身份區(qū)分、關(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易的區(qū)分、法定限制與非法定限制的區(qū)分、章程限制與公司機(jī)關(guān)限制的區(qū)分均具有一定法律意義。如前所述，背信標(biāo)準(zhǔn)本身可以回避很多區(qū)分或者消解一些區(qū)分難題，甚至不當(dāng)區(qū)分問(wèn)題，諸如法定限制與非法定限制之間、章程限制與公司決議限制之間、公司法定代表人與其他人員之間、關(guān)聯(lián)交易與非關(guān)聯(lián)交易之間。為確保該標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，需要重點(diǎn)關(guān)注以下類(lèi)型：

首先，關(guān)于明知越權(quán)與應(yīng)知道越權(quán)的區(qū)分。如前所述，在明知越權(quán)時(shí)堅(jiān)持一般交易誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)，主要考察是否存在惡意串通損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)。不存在明知越權(quán)的場(chǎng)合，堅(jiān)持組織法上的特殊誠(chéng)信標(biāo)準(zhǔn)，主要考察是否存在公司內(nèi)部人員背離誠(chéng)信，存在該風(fēng)險(xiǎn)的則要繼續(xù)考察相對(duì)人是否對(duì)此保持警惕而向公司進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)或者求證。

其次，公司內(nèi)部人員的區(qū)分設(shè)計(jì)。如前所述，從相對(duì)人信賴(lài)角度看，關(guān)鍵因素不在于行為人是否為法定代表人，而在于行為人是否為公司摘要職位擔(dān)當(dāng)者；并且，相對(duì)人一般信賴(lài)公司經(jīng)理人員（不僅僅指屬于高級(jí)管理人員的經(jīng)理）有權(quán)代表或者代理公司對(duì)外從事活動(dòng)。對(duì)此，日本公司法的做法值得借鑒。第一，應(yīng)當(dāng)規(guī)定經(jīng)理有權(quán)代表公司實(shí)施有關(guān)事業(yè)上的一切訴訟內(nèi)或者訴訟外的行為，確定公司所選任的經(jīng)理必須對(duì)公司負(fù)擔(dān)特別誠(chéng)信義務(wù)。當(dāng)經(jīng)理代表公司對(duì)外簽訂合同時(shí)，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)對(duì)這些人員如果越權(quán)則是否背離忠實(shí)義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)保持警惕。第二，對(duì)于擔(dān)任公司重要職務(wù)的公司重要人員對(duì)外從事交易時(shí)，相對(duì)人也應(yīng)當(dāng)對(duì)這些人員如果越權(quán)則是否背離忠實(shí)義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)保持警惕，但向公司進(jìn)行詢(xún)問(wèn)或者求證的義務(wù)可適當(dāng)降低。第三，對(duì)于公司內(nèi)部其他人員代表公司從事外部交易時(shí)，由于公司法不會(huì)對(duì)這些主體施加特殊誠(chéng)信義務(wù)，只要不存在明知越權(quán)并且串通損害公司利益的情形，相對(duì)人均不承擔(dān)背信審查義務(wù)，公司對(duì)其權(quán)利的限制不得對(duì)抗相對(duì)人。

再次，相對(duì)人身份的區(qū)分。對(duì)于銀行等專(zhuān)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)加入依照行業(yè)慣例進(jìn)行審查內(nèi)容，讓其承擔(dān)較多的背信審查義務(wù)。該特殊要求可針對(duì)擔(dān)任公司重要職務(wù)的公司重要人員對(duì)外從事交易的情形，也可針對(duì)其他一般人員的情形，要求其如同對(duì)待一般經(jīng)理人員一樣進(jìn)行審查。如果相對(duì)方屬于公司法意義上的關(guān)聯(lián)人，根據(jù)關(guān)聯(lián)人本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其不得濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司法特別義務(wù)的組織法常識(shí)，相對(duì)方應(yīng)實(shí)質(zhì)審查公司經(jīng)辦人員是否獲取授權(quán)以避免違背誠(chéng)信義務(wù)；否則就是非善意的。

五、公司立法的回應(yīng)

（一）特別規(guī)則之需求

從上述分析看，為理性判斷公司越權(quán)交易的效力，需要以下幾個(gè)方面的規(guī)則：

1.公司越權(quán)交易的效果規(guī)則

基于代理與代表有本質(zhì)區(qū)別、表見(jiàn)代理與表見(jiàn)代表有本質(zhì)區(qū)別的認(rèn)識(shí)，《民法典》分別針對(duì)法定代表人的越權(quán)代表與其他人員的越權(quán)代理設(shè)置了不同的效果規(guī)則。根據(jù)第60 條，法定代表人以代表人以代表人身份對(duì)外活動(dòng)，越權(quán)交易的，對(duì)外交易一般有效、非善意則一般無(wú)效；根據(jù)第172 條公司其他人員以代理人身份對(duì)外活動(dòng)，代理權(quán)有瑕疵而依然進(jìn)行交易的，對(duì)外交易一般效力待定、但相對(duì)人善意時(shí)則有效，表達(dá)了公司其他人員越權(quán)代理時(shí)一般效力待定而相對(duì)人善意則有效的立場(chǎng)。如前所述，將公司法定代表人與非法定代表人越權(quán)做分別處理、做不同效力狀態(tài)判斷的做法不科學(xué)。因此，建議統(tǒng)一處理，公司越權(quán)交易的，除違反公序良俗以外，相對(duì)人為善意時(shí)該交易有效，相對(duì)人非為善意時(shí)經(jīng)公司追認(rèn)后生效。

2.相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則

如前所述，應(yīng)當(dāng)明確將相對(duì)人是否背離誠(chéng)信或者是否知道公司內(nèi)部人員背離誠(chéng)信來(lái)作為相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而間接地廢除相對(duì)人善意判斷的越權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

3.公司章程或者公司機(jī)關(guān)限制的效力規(guī)則

本來(lái)，在引入背信標(biāo)準(zhǔn)判斷相對(duì)人是否善意后，判斷越權(quán)與否的規(guī)范意義將顯著降低。不過(guò)公司越權(quán)交易效力判斷規(guī)則有助于判斷越權(quán)交易的事實(shí)，而該事實(shí)的確定也是適用越權(quán)交易效力判斷規(guī)則的前提。因此，在采用背離的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)后，依然需要關(guān)注公司章程或者公司機(jī)關(guān)限制的問(wèn)題。同時(shí)，為了給引入背信之善意判斷標(biāo)準(zhǔn)作鋪墊，尚需合理確定公司章程或者公司機(jī)關(guān)限制的效力。因此，公司越權(quán)效力判斷規(guī)則體系中仍然需要公司章程或者公司機(jī)關(guān)限制的效力規(guī)則。將針對(duì)法定代表人與公司其他人員的權(quán)利限制一并表述后，該規(guī)則為：公司章程或者公司機(jī)關(guān)決議對(duì)法定代表人或公司其他人員權(quán)利的限制不得對(duì)抗善意第三人。

4.公司登記的效力規(guī)則

公司內(nèi)部限制法定代表人與公司其他人員權(quán)利的條款，如果依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂吹怯浀模m然一般不會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，但是出于市場(chǎng)誠(chéng)信維護(hù)的目的，也應(yīng)當(dāng)引入第三人知道的則不得主張排除對(duì)抗的消極效力規(guī)則。對(duì)于那些不是必須登記的事項(xiàng)，經(jīng)由登記本應(yīng)會(huì)發(fā)生對(duì)抗效力，但是考慮到公司制度運(yùn)行的特殊性，應(yīng)限制登記公示所產(chǎn)生的對(duì)抗效力。借鑒其他國(guó)家的立法，引入推定知道排除規(guī)則是必要的。即：公司章程的公示不足以證明相對(duì)人知道該信息，也不足以證明相對(duì)人非善意。

（二）公司法立法的規(guī)則供給與規(guī)則表達(dá)

1.公司法的選擇

上述規(guī)則是否必須在公司法中表達(dá)呢？該問(wèn)題本身也值得探討。對(duì)于公司越權(quán)交易的效力判斷規(guī)則，如果《民法典》的一般規(guī)則考慮到了公司制度運(yùn)行的特殊性，解釋路徑可以有效解決相關(guān)糾紛，那么公司法就沒(méi)有必要單獨(dú)進(jìn)行回應(yīng)；如果公司法既有規(guī)則的解釋適用對(duì)《民法典》一般規(guī)定的理解與適用帶來(lái)混亂，那么這些既有規(guī)定也可以保留。

事實(shí)上，上述兩個(gè)前提條件均沒(méi)有得到有效滿足。第一，如前所述，《民法典》關(guān)于越權(quán)交易效力判斷的直接規(guī)則本身尚有局限。第二，最為重要的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，以至于讓市場(chǎng)產(chǎn)生知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)即非善意的認(rèn)識(shí)。那種存在于理論中、并且已經(jīng)由《英國(guó)公司法》第40 條引入的“不能僅僅因?yàn)橄鄬?duì)人明知董事超越章程規(guī)定權(quán)限而認(rèn)定相對(duì)人為惡意”合理處理立場(chǎng)，尚難以從我國(guó)法律的規(guī)定中解釋得來(lái)。第三，關(guān)于公司內(nèi)部限制的效力。無(wú)論針對(duì)法定代表人還是其他人員，公司章程或者公司機(jī)關(guān)決議限制一律不得對(duì)抗善意相對(duì)人的規(guī)則，沒(méi)有體現(xiàn)在包括《民法典》《公司法》或者登記法在內(nèi)的現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。第四，明確放棄推定知道的旨意也沒(méi)有表現(xiàn)在現(xiàn)行法律中。第五，《公司法》第11 條關(guān)于公司章程約束對(duì)象規(guī)定，反向解釋中可能出現(xiàn)背離誠(chéng)信的極端。這些內(nèi)容的供給，修正《民法典》的路徑不現(xiàn)實(shí)；制定專(zhuān)門(mén)的登記法也是一種選擇，但統(tǒng)一商業(yè)登記法的制定尚且遙遠(yuǎn)。因此，由公司法供給上述四類(lèi)規(guī)則是理性選擇。

2.相關(guān)規(guī)則的立法表達(dá)

基于以上考慮，建議公司法在公司章程效力條款之后引入以下條款：

第××條 公司越權(quán)交易的效果

公司法定代表人或者其他人員超越權(quán)限以公司名義對(duì)外簽訂合同的，除違反公序良俗以外，相對(duì)人善意的該交易有效，相對(duì)人非善意的該交易經(jīng)公司追認(rèn)后生效。

第××條 相對(duì)人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)

公司法定代表人或者其他人員超越權(quán)限以公司名義對(duì)外簽訂合同，相對(duì)人明知行為人無(wú)權(quán)而該交易可能損害公司利益的，相對(duì)人為非善意。

公司法定代表人或者其他人員超越權(quán)限以公司名義對(duì)外簽訂合同，相對(duì)人雖然尚不知道行為人無(wú)權(quán)，但是知道或者應(yīng)當(dāng)行為人背離公司法上誠(chéng)信義務(wù)的，相對(duì)人為非善意。

第××條 經(jīng)理代表權(quán)

公司聘任的經(jīng)理有權(quán)代替公司實(shí)施有關(guān)事業(yè)上的一切訴訟內(nèi)或者訴訟外的行為。

對(duì)經(jīng)理代理權(quán)施加的限制，不能對(duì)抗善意相對(duì)人。

第××條 公司重要人員的代表權(quán)

擁有總公司或者分公司事業(yè)負(fù)責(zé)人職務(wù)名稱(chēng)的使用人，視為擁有實(shí)施該總公司或者分公司事業(yè)上的一切訴訟外的權(quán)限，但相對(duì)人有惡意的除外。

相對(duì)人知道行為人超越公司章程或者公司機(jī)關(guān)決議權(quán)利限制的，并非一定當(dāng)然構(gòu)成惡意。

第××條 公司其他人員的代表權(quán)

接受公司委托處理某些事項(xiàng)的公司其他人員有權(quán)實(shí)施有關(guān)該事項(xiàng)的一切訴訟之外行為。

對(duì)前款規(guī)定的代理權(quán)施加的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

第××條 公司章程登記的外部效力

被登記后，公司章程中的信息不能被推定被相對(duì)人當(dāng)然知悉。