□賈 佳

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046)

當(dāng)今社會正處在急劇變革的調(diào)整期，人類面臨著各種非傳統(tǒng)安全的威脅，給國家治理帶來了新的挑戰(zhàn)，刑法作為社會治理中非常重要的工具，其功能和作用日益被強(qiáng)調(diào)。從近幾年刑法的立法實(shí)踐可以看出，犯罪化傾向非常明顯，這雖然契合風(fēng)險社會治理的需要和公眾安全的期待，但也潛藏風(fēng)險。因此，需要對犯罪化立法的正當(dāng)性、規(guī)則及合理限制進(jìn)行探討，實(shí)現(xiàn)以“良法”促“善治”的目的。

一、風(fēng)險社會犯罪化立法的正當(dāng)性

(一)犯罪化是風(fēng)險社會中自由和秩序價值沖突選擇的結(jié)果

關(guān)于法律的價值，不同學(xué)者有不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為是：秩序、公平、個人自由，[1]也有學(xué)者認(rèn)為是：自由、平等和安全[2]296。筆者認(rèn)為，秩序和安全只是表述不同，所反映的本質(zhì)是相同的，都體現(xiàn)了對人類共同生活秩序的追求。因此，秩序(安全)和自由也是刑法所追求的價值。

秩序和自由是一對既矛盾又統(tǒng)一的概念。其矛盾性表現(xiàn)在，秩序和自由如天平之兩端，向一端傾斜，必將限制另一端。一方面，對于秩序的追求必然會導(dǎo)致對自由的限制，秩序的實(shí)現(xiàn)需要公民讓渡出一部分自由；另一方面，過度的追求自由有可能會破壞秩序，公民的自由范圍越大，秩序的存在空間越小。其統(tǒng)一性表現(xiàn)在，兩者又相互依存。沒有秩序的自由不是真正的自由，自由只有在秩序的框架內(nèi)才能充分實(shí)現(xiàn)，同時，只有秩序沒有自由的社會也是無法相象的，必然是僵化的、固步自封的。只有實(shí)現(xiàn)自由和秩序的平衡，才能實(shí)現(xiàn)公民個人和社會的良性發(fā)展。片面的追求自由或秩序，都會使刑法喪失存在的意義和發(fā)展的活力。

在不同的歷史時期，不同的社會條件下，人們對自由和秩序的追求是不同的。如在封建社會中，由于集權(quán)統(tǒng)治和罪刑擅斷，人們更渴望自由。在風(fēng)險社會中，為了避險無法預(yù)測、后果嚴(yán)重、損害無法彌補(bǔ)的風(fēng)險，人們比以往任何時候更加渴望安全。正如霍布斯所說：“人民的安全乃是至高無上的法律?！盵2]293人們逐漸認(rèn)識到，刑法不僅是規(guī)范、限制其行為的法律，也是維護(hù)社會共同秩序的規(guī)范。刑法是其他部門法的保障法，作為維護(hù)社會秩序的最后一道防線，刑法更應(yīng)充分發(fā)揮保護(hù)社會和保障安全的作用，從社會效益的角度來考慮刑法的價值，在自由和秩序之間向秩序傾斜。

當(dāng)然，這種傾斜也應(yīng)有一定程度的限制，過度的追求秩序，忽略自由，反而會適得其反。畢竟，自由價值是法律的目的性價值，對自由的保障是所有法的精髓。法的目的不是廢除或限制自由，而是保障和擴(kuò)大自由。[3]在限制自由、追求秩序時要具有正當(dāng)性，堅持必要性和最小化，即只有為了社會公眾安全和秩序的情形下，只有在沒有其他替代方式的情況下，才能犧牲自由、保障秩序。而且犧牲和讓渡的自由必須控制在最小的范圍內(nèi)。只有這樣，才能既有效的應(yīng)對風(fēng)險社會的風(fēng)險，也不致于以保障秩序之名侵犯自由?！凹词故且粋€專注于制造安全的刑法,它還是刑法而不是危險防御法。……刑法不僅是和自由、名譽(yù)和財產(chǎn)等基本權(quán)利之侵犯有關(guān),更是涉及到一項社會道德的非價判斷。從而可以得出對于牽涉其中的相關(guān)人員應(yīng)該給與最大可能的寬容以及符合持續(xù)地坦誠運(yùn)用較為溫和手段的義務(wù)。”[4]

(二)犯罪化是風(fēng)險社會中實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)和保障功能的重要途徑

刑法的機(jī)能，也稱刑法的功能，是指刑法在其適用過程中所具有的功能和固有的作用。有學(xué)者認(rèn)為刑法的功能包括社會控制、法益保護(hù)和人權(quán)保障，[5]有學(xué)者將刑法的功能劃分為正功能、負(fù)功能和零功能。[6]還有學(xué)者認(rèn)為刑法有規(guī)制機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。[7]30筆者贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，并認(rèn)為在風(fēng)險社會中，犯罪化在發(fā)揮刑法的規(guī)制作用的同時，有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。

刑法的保護(hù)機(jī)能是指刑法作為保護(hù)性規(guī)范，通過懲罰犯罪行為，達(dá)到保護(hù)社會關(guān)系、維護(hù)法律秩序的目的。[7]35刑法既保護(hù)國家利益、社會利益，也保護(hù)公民個人利益。并且由于刑法的嚴(yán)厲性、刑罰的殘酷性，使其成為保護(hù)社會的最后一道屏障。

刑法的保障機(jī)能是指罪刑法定，無罪不罰，以此限制國家刑罰權(quán)之動用，保障公民的自由、生命、財產(chǎn)等各項權(quán)利免受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的非法限制與剝奪。[8]與其他法律規(guī)范相比，刑法具有自身的特殊性。首先，刑法調(diào)整的社會關(guān)系最為廣泛、也最為重要，凡是為犯罪所侵犯的各個方面的社會關(guān)系，刑法都要調(diào)整和保護(hù)。其次，刑法的強(qiáng)制性也最為嚴(yán)厲，不僅可以剝奪犯罪分子的財產(chǎn)和人身自由，而且在最嚴(yán)重的情況下，還可以剝奪犯罪分子的生命，像這樣嚴(yán)厲的強(qiáng)制性，是任何其他法律所沒有，也不可能有的。因此，如果對刑法的調(diào)整范圍、刑罰的適用范圍不加限制，任其擴(kuò)張，又必然會侵犯公民的個人自由和權(quán)利。強(qiáng)調(diào)刑法的保障機(jī)能，不僅要保障一般公民的合法權(quán)利，更要保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法權(quán)利。

刑法的保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能二者之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。一方面，二者存在一定的矛盾性，甚至相互沖突。刑法存在的必要性在于其保護(hù)機(jī)能，保護(hù)法益和社會秩序，同時，限制刑罰權(quán)、保障公民權(quán)又是刑法應(yīng)有之義。雖然預(yù)防犯罪需要多種手段和措施綜合運(yùn)用，是一項長期復(fù)雜的活動，但刑法無疑是這些手段中最為便捷、見效最快的一種。尤其是當(dāng)社會中出現(xiàn)某種引起公憤的行為時，人們往往寄希望于刑法。如惡意欠薪，從性質(zhì)上來說，它屬于民事上的債務(wù)糾紛，通過勞動法等其他法律的有效執(zhí)行就可解決該問題。之所以將這一行為入刑，增設(shè)拒不支付勞動報酬罪，更多的考慮是惡意欠薪頻頻引發(fā)惡性的群體性事件，嚴(yán)重威脅著社會治安和社會秩序。但是如果過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)機(jī)能，就會對公民個人的權(quán)利和自由產(chǎn)生不應(yīng)當(dāng)有的限制和剝奪。反過來，充分尊重和保護(hù)公民的個人權(quán)利和自由，有助于實(shí)現(xiàn)刑法的公正價值。同樣道理，過度強(qiáng)調(diào)保障機(jī)能，個人自由主義過分?jǐn)U張，則會造成秩序紊亂，個人相互間利益沖突激烈，導(dǎo)致犯罪率上升。[9]另一方面，二者存在一致性，保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能都是刑法必不可少的重要功能。保護(hù)機(jī)能有助于維護(hù)良好的社會秩序和社會整體利益，為保障公民的權(quán)利提供良好的基礎(chǔ)和環(huán)境。同時保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，有利于公民個人權(quán)利和自由的充分行使，進(jìn)而有助于促進(jìn)社會的穩(wěn)定和進(jìn)步。缺乏保障機(jī)能，保護(hù)機(jī)能無從談起；缺乏保護(hù)機(jī)能，保障機(jī)能只能是空中樓閣。正如德國學(xué)者所言，一旦刑法不能再保證安全和秩序,就會存在公民個人擅自司法、強(qiáng)者會肆無忌憚地欺辱弱者的危險。[10]因此，若要充分發(fā)揮刑法的作用，必須要兼顧保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，正確對待二者的矛盾性，協(xié)調(diào)好二者的關(guān)系。在不同的歷史時期、不同的統(tǒng)治秩序、不同的社會環(huán)境之下，側(cè)重點(diǎn)會有所不同。正是由于保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能存在對立統(tǒng)一的關(guān)系，選擇犯罪化的調(diào)整方向是在風(fēng)險社會中平衡保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的必然選擇。

首先，犯罪化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。在現(xiàn)代社會，科技的發(fā)展如同雙刃劍，它一方面幫助人們避免、消除傳統(tǒng)危險，另一方面也產(chǎn)生新的危險，而且這種危險無論是在規(guī)模、范圍還是程度上都是傳統(tǒng)危險所不能比擬的。刑法做為保護(hù)社會的最后一道防線，應(yīng)該充分發(fā)揮作用，抵御風(fēng)險。但傳統(tǒng)刑法由于自身的局限性，導(dǎo)致在應(yīng)對風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險時顯得力不從心，效果也差強(qiáng)人意。因此，刑法應(yīng)根據(jù)社會形勢的變化，及時調(diào)整，加強(qiáng)對抽象法益的保護(hù)，重視二元的行為無價值理論和客觀歸責(zé)理論，將刑法介入的時間提前，才能更好地應(yīng)對風(fēng)險。

其次，犯罪化有利于實(shí)現(xiàn)刑法的保障機(jī)能。犯罪化雖然意味著公民權(quán)利讓渡于國家權(quán)力，一定程度上，國家權(quán)力的擴(kuò)張必然會限制公民的個人自由和權(quán)利。但從另一角度來說，犯罪化有助于保障公民權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)代人權(quán)觀念，只有通過中立的司法程序才能決定是否剝奪人身自由?？梢哉f，司法程序是目前保障公民基本權(quán)益不受公權(quán)力侵犯的有效途徑。而在所有程序中，刑事訴訟程序無疑是最充分保障被告人權(quán)利的，它的證明標(biāo)準(zhǔn)也是最高的。隨著人權(quán)觀念的增強(qiáng)，法治文明的進(jìn)步，應(yīng)當(dāng)受到刑事訴訟程序保障的行為應(yīng)該越來越多，刑法的犯罪圈也應(yīng)越來越大。[11]在我國，就很多犯罪的認(rèn)定而言，往往需要具備某種危害結(jié)果，對于有些沒有產(chǎn)生法定的危害結(jié)果但仍具有一定危害性的行為往往不認(rèn)為是犯罪。不認(rèn)為是犯罪并不意味著這些行為不會受到處罰，這些行為可能會被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為違法行為而給予包括剝奪人身自由的行政處罰。在行政程序中，對被告人各項權(quán)益的保護(hù)顯然沒有刑事訴訟程序充分。而如果將一部分較為嚴(yán)重的違法行為納入刑法加以調(diào)整，表面上看是擴(kuò)大犯罪圈，實(shí)際上，通過立法的嚴(yán)格把關(guān)、司法的嚴(yán)格控制，就更能保證行為人受到公正合理的制裁，更好地保障人權(quán)。當(dāng)然，在犯罪化的同時，刑罰也應(yīng)越來越寬緩。隨著犯罪圈的擴(kuò)大，刑法對犯罪行為的打擊廣度也會加強(qiáng)，在發(fā)揮維護(hù)社會秩序和社會穩(wěn)定作用的同時，也能夠使行為人得到刑事訴訟程序的充分保護(hù)。

(三)犯罪化有助于培養(yǎng)公民的規(guī)范意識

在我國，“選擇犯罪化、擴(kuò)大犯罪圈的目的，是通過嚴(yán)密法網(wǎng)來強(qiáng)化人們的規(guī)范意識，而不是用嚴(yán)厲的刑罰來處罰輕罪?！盵12]我國刑法規(guī)定的犯罪行為，都是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，這就使得公眾長期以來形成一種錯誤的觀念，即惡小非惡。刑法由此未能發(fā)揮其支撐道德底線的作用。以醉酒駕駛為例，在《刑法修正案(八)》將其入罪之前，醉酒駕駛的行為在實(shí)踐中大量存在，僅2009年8月至11月，在公安部開展的嚴(yán)查酒駕的專項行動中，全國共查處酒后違法駕駛21.3萬起，其中醉酒駕駛3.2萬起。當(dāng)時，對于酒駕包括醉駕并非不處罰，而是被認(rèn)定為違法行為處以罰款、暫扣或吊銷駕照甚至行政拘留等行政處罰。但效果并不理想，醉酒駕駛的數(shù)量依然高居不下，因為即使是最嚴(yán)厲的、剝奪人身自由的行政拘留也僅僅是行政處罰，難以對公眾產(chǎn)生足夠的警戒效果。而醉駕入刑后，2014年最新的數(shù)據(jù)顯示，我國因酒駕、醉駕導(dǎo)致交通事故的數(shù)量與之前相比下降25%，死亡人數(shù)下降39.3%。由此可見，醉駕入刑的效果是非常顯著的。所以，擴(kuò)大犯罪圈，將之前的邊緣行為納入刑法后，可以逐步改變公眾惡小非惡、法不責(zé)眾的觀念，引導(dǎo)公民樹立正確的是非觀，樹立遵守法律的良好意識、規(guī)范意識，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)法治文明。

(四)犯罪化是完善我國刑法結(jié)構(gòu)的必然選擇

刑法結(jié)構(gòu)，是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例搭配和組合。從罪與刑相對應(yīng)嚴(yán)與厲的關(guān)系上，有四種刑法結(jié)構(gòu)：不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。[13]以此標(biāo)準(zhǔn)來考察我國現(xiàn)在的刑法結(jié)構(gòu)，筆者也贊成儲槐植教授的觀點(diǎn)，即屬于厲而不嚴(yán)。這具體表現(xiàn)為：刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，而刑罰又過于嚴(yán)苛。這種結(jié)構(gòu)不利于公民權(quán)益的保障和公民規(guī)范意識的形成。

刑法和其他法律一樣，都會經(jīng)歷由簡到繁，再由繁到簡的過程，這是客觀規(guī)律。在立法之初，受立法技術(shù)、立法經(jīng)驗、社會政治經(jīng)濟(jì)條件所限，法律是簡單、粗放的。立法者擔(dān)心由于經(jīng)驗不足，惟恐放縱犯罪，就以簡單概括的方式進(jìn)行立法。而且，我國歷來重視峻法的作用，認(rèn)為只有重刑才能威懾、遏制犯罪。刑罰過重，在適用時就不能面過寬，只能適用于最嚴(yán)重的破壞統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益的行為?；谶@樣的考慮，我國刑法一直以來都呈現(xiàn)出厲而不嚴(yán)的特點(diǎn)。刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，既包括整體刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密，也包括個罪刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密。[14]整體刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密主要指許多應(yīng)當(dāng)納入刑法評價的具有嚴(yán)重社會危害性的行為只是當(dāng)作一般違法行為甚至是合法行為來處理，個罪刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密主要指危害行為雖然已經(jīng)被規(guī)定為犯罪，但入罪門檻比較高，構(gòu)成要件要求比較嚴(yán)，導(dǎo)致許多性質(zhì)相同，危害性相當(dāng)或危害性略低的行為被排除在犯罪之外。如受賄罪中“為他人謀取利益”要件提高了受賄罪的成立要求，由于實(shí)踐中這一要件難以認(rèn)定，導(dǎo)致許多具有嚴(yán)重社會危害性的行為未能受到相應(yīng)的追究。

我國正處在轉(zhuǎn)型時期，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時，社會矛盾也極為突出。作為上層建筑的刑法相應(yīng)的也處在不斷發(fā)展完善的階段。就刑法的修改而言，主要應(yīng)是通過擴(kuò)大其調(diào)整范圍，降低刑罰的嚴(yán)厲程度，與國際刑罰輕緩化的潮流接軌，建立嚴(yán)而不厲的刑法結(jié)構(gòu)?！皣?yán)而不厲是人類迄今為止探索尋覓到的利于刑法運(yùn)作(刑法機(jī)制)順暢的刑法結(jié)構(gòu)。[15]具體來說，一方面，要嚴(yán)密整體刑事法網(wǎng)，將一些新型犯罪或是在現(xiàn)階段表現(xiàn)出嚴(yán)重社會危害性的行為納入刑法調(diào)整。另一方面，要嚴(yán)密個罪刑事法網(wǎng)，降低入罪門檻，放寬入罪條件，將具有相當(dāng)社會危害性的行為規(guī)定為犯罪。從我國刑法的修改也可以看出犯罪圈在這兩個方面均呈擴(kuò)大趨勢。

(五)犯罪化是立足于我國國情的理性選擇

西方國家掀起的非犯罪化潮流成為一些學(xué)者反對我國犯罪化的理由。筆者認(rèn)為，對于這一問題不能只看表面現(xiàn)象，要深刻剖析背后的原因，要立足我國國情做出理性選擇。首先，我國的犯罪概念不同于國外的犯罪概念，導(dǎo)致我國的犯罪圈和國外的犯罪圈不能簡單對比。我國的犯罪概念和犯罪成立采取的是立法定性加定量的模式，多數(shù)犯罪在成立時不僅有社會危害性質(zhì)的要求，還有數(shù)額、情節(jié)、后果等量的要求，這就導(dǎo)致大量輕微犯罪行為僅被作為違法行為而排除在犯罪圈之外。國外普遍采用的是立法定性、司法定量的犯罪成立模式，無論是在總則中關(guān)于犯罪一般概念的規(guī)定，還是分則中具體的犯罪，一般都沒有量的要求，而是否處罰、如何處罰則由司法裁量。以盜竊罪為例，雖然《刑法修正案(八)》在對盜竊罪修改時，增加了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”的行為方式，但并沒有改變盜竊罪數(shù)額犯的性質(zhì)，也并不意味著行為人只要實(shí)施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為，即使沒有竊取財物也構(gòu)成犯罪既遂。而在法國、德國、意大利等國家的刑法中，只要實(shí)施了以非法占有為目的竊取行為均構(gòu)成盜竊罪，數(shù)額一般不影響犯罪的成立。造成這一狀況既有歷史文化傳統(tǒng)的原因，也有現(xiàn)代立法模式的原因。法不責(zé)眾是我國長期以來形成的法律文化和思想，為了縮小打擊面，減少阻力，必然要將有限的司法資源用于最嚴(yán)重的危害行為上，重刑主義傳統(tǒng)也決定了刑法的打擊面不能太寬泛，因此，我國在確立犯罪概念時借鑒前蘇聯(lián)的立法模式，將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除在犯罪圈之外。而西方的法治傳統(tǒng)使人們對犯罪的觀念和認(rèn)識不同于我國，犯罪的標(biāo)簽意識不重，受到刑罰懲罰對人們之后生活的影響也非常有限。同時西方國家沒有經(jīng)歷漫長的封建社會，商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，契約精神在人們的觀念中根深蒂固，人們之間的社會關(guān)系主要依靠法律進(jìn)行調(diào)整，法律在社會生活中發(fā)揮著重要作用，即使輕微的犯罪行為也由刑法調(diào)整。通過犯罪概念和犯罪成立模式的比較，我們應(yīng)該認(rèn)識到，與國外的犯罪圈相比，我們不是過大而是過小了，許多在國外被認(rèn)為是輕罪或是違警罪的行為，在我國本來就不構(gòu)成犯罪。其次，我國處在轉(zhuǎn)型時期，隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、各類社會矛盾的加劇以及人們對治安狀況的不滿，某些違法行為的危害加重，之前的法律不足以制止這些危害行為，而需要將其上升為犯罪進(jìn)行規(guī)制。自德國學(xué)者貝克提出風(fēng)險社會的理論以來，刑法學(xué)界也掀起了研究風(fēng)險刑法的理論熱潮。盡管關(guān)于風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法還有諸多爭論，但不能否認(rèn)的一點(diǎn)是社會充斥著越來越多的危險，而且這種危險所造成的后果往往是巨大的、無法控制的，這樣就需要刑法的提前介入，并且行政犯將成為擴(kuò)大犯罪圈的重點(diǎn)，以前一般的行政違法行為就可能上升為犯罪，只有這樣才能保護(hù)法益，維護(hù)社會穩(wěn)定和秩序。

二、風(fēng)險社會中犯罪化立法的規(guī)則

調(diào)整刑法中的犯罪圈，既要借鑒吸收世界各國先進(jìn)的立法經(jīng)驗，順應(yīng)世界刑法的發(fā)展趨勢和潮流，又要立足于我國國情與實(shí)踐，順應(yīng)改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要，在對社會形勢做出客觀判斷的基礎(chǔ)上做出理性選擇。就目前我國情況而言，犯罪化是主流，在擴(kuò)大犯罪圈時，應(yīng)遵守以下規(guī)則：

(一)宏觀上擴(kuò)大犯罪圈的規(guī)則

從宏觀上來說，擴(kuò)大犯罪圈，將一部分行為入刑必須滿足幾個條件。

首先，具有必要性，即只有在行為具有嚴(yán)重的社會危害性并且通過適用刑罰才能進(jìn)行有效遏制的情況下，才可以將其納入刑法的處罰范圍。我國刑法所規(guī)定的犯罪成立模式是立法定性加定量的模式，雖然筆者主張降低對定量的要求，擴(kuò)大犯罪圈，但并不贊同取消定量因素。原因主要包括以下幾點(diǎn)：

一是，取消定量因素存在泛刑法化的危險。西方國家立法定性加司法定量的犯罪成立模式雖然具有法網(wǎng)嚴(yán)密、善惡分明的優(yōu)點(diǎn)，但他們不以嚴(yán)重的社會危害性為入罪條件，一些輕微的危害行為甚至一些由道德評價的行為也規(guī)定為犯罪，存在過度犯罪化問題。如通奸、自殺、墮胎、在公共場所隨地吐痰、插隊、在墻上亂涂亂畫、酗酒以及酒后在街上閑逛、乞討、有工作能力但無工作意愿游手好閑等行為都被規(guī)定為犯罪。過度犯罪化有違刑法謙抑性價值，刑法未能發(fā)揮“最后一道防線的作用”。刑法的謙抑性價值要求，只有在其他法律都不足以制止危害行為時立法者和司法者才能考慮動用刑法予以懲罰，要以盡可能少的投入獲得最大效益，否則，刑法會喪失正當(dāng)性根據(jù)。而且過度犯罪化還有可能浪費(fèi)司法資源，分散司法資源的打擊重點(diǎn)，不能將有限的司法資源運(yùn)用到打擊最嚴(yán)重的危害社會的行為上。刑罰手段的嚴(yán)厲性和強(qiáng)制性是其他手段所不具備的，運(yùn)行成本也明顯高于其他強(qiáng)制手段，這就決定了它只能在不得已的情形下適用才能取得最好的效果。所以自二戰(zhàn)后在西方國家掀起了非犯罪化運(yùn)動，英國率先將淫穢犯罪、自殺、墮胎等這些不值得用刑罰懲罰的行為從刑法中刪除。受其影響，歐洲、拉丁美洲、非洲以及當(dāng)時的一些社會主義國家也紛紛在理論和實(shí)踐中探討非犯罪化問題，將之前受道德因素影響歸入犯罪的行為以及輕微犯罪行為不再規(guī)定為犯罪，以解決之前泛刑法化傾向。[16]

二是，取消定量因素導(dǎo)致犯罪圈在立法層面與司法層面不一致，不利于引導(dǎo)、規(guī)制人們的行為。非犯罪化一般包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化主要是立法機(jī)關(guān)通過立法將一些原先被規(guī)定為犯罪的行為不再作為犯罪。司法上的非犯罪化主要是在法律不變的情況下，由司法機(jī)關(guān)將原先做為犯罪處理的行為不再處理。西方國家刑法中的犯罪圈大，將很多輕微的危害行為都規(guī)定為犯罪，如日本的《輕犯罪法》將危害或影響公共秩序的行為都規(guī)定為犯罪，新加坡為了維護(hù)市容制定的《破壞法》對于涂鴉及破壞公共環(huán)境的行為都可以處于殘酷的鞭刑。但由于他們采取的是司法定量的模式，導(dǎo)致實(shí)踐中大量存在立案機(jī)關(guān)、追訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)將某一行為不立案、不起訴或?qū)徟泻蟛徽J(rèn)定為犯罪的情形，即司法上的非犯罪化。如在德國刑事訴訟法中雖然規(guī)定有警官在接到有犯罪行為嫌疑的報案時，有立案的義務(wù)，但如果是親屬鄰里等特殊關(guān)系人之間發(fā)生的輕微傷害、侮辱行為，警察可以拒絕立案。[17]檢察機(jī)關(guān)由以往奉行“起訴法定原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌鹪V權(quán)衡原則”，在實(shí)踐中，檢察官對于雖然構(gòu)成犯罪，但罪行輕微的案件可以不起訴或暫緩起訴，以致這些國家的不起訴率較高。而我國采取立法定性加定量的犯罪成立模式，刑法中規(guī)定的犯罪行為都是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，警察和檢察機(jī)關(guān)能夠享有裁量權(quán)的輕微犯罪行為已經(jīng)被排除在刑法之外，所以，立法層面和司法層面的犯罪圈差別不大，這樣就可以更好地發(fā)揮刑法的規(guī)制機(jī)能，更加確定地告訴人們什么樣的行為是刑法所禁止的會受到刑罰懲罰的行為。

三是，取消定量因素有可能會放縱輕微危害行為，輕微危害行為既得不到刑法的處理，也得不到其他法律的處理，這是對輕微危害行為的放縱。在非犯罪化思潮影響下，越來越多的輕微犯罪行為會被非犯罪化，但這些行為的社會危害性依然存在，國外又沒有類似于我國的行政處罰法可以對此進(jìn)行處理，所以，在刑法中完全取消定量因素，變刑罰和行政處罰二元制裁模式為刑罰一元制裁模式不利于規(guī)范人們的行為，不能及時有效地維護(hù)社會秩序，有其自身無法克服的弱點(diǎn)。

四是，取消定量因素會破壞整個法律體系。刑法并不是孤立存在的，它和民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門法共同構(gòu)成我國現(xiàn)行的法律體系?！艾F(xiàn)代法律體系是由具有不同法律效力、不同作用界域、不同干預(yù)位階的法律部門構(gòu)成的一個規(guī)范功能既分工又互補(bǔ)的統(tǒng)一的行為規(guī)范體系?！盵18]各部門法的調(diào)整對象和調(diào)整方法不同，但卻有機(jī)結(jié)合，共同地維護(hù)著法律秩序和社會秩序。目前，我國的違法行為主要包括民事違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為、行政違法行為以及刑事違法行為。其中，民事違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為和行政違法行為由民法、經(jīng)濟(jì)法和行政法規(guī)定，這些法律都只是調(diào)整某一方面或某幾方面的社會關(guān)系，而刑事違法行為由刑法規(guī)定，其調(diào)整的社會關(guān)系最為廣泛，往往是其他部門法不足以制止某種危害行為時才考慮刑法。因此，刑法是其他部門法的有力后盾，這也決定了他必須要有定量因素。如果取消刑法中的定量因素，不僅涉及犯罪概念、刑法體系的修改，也會導(dǎo)致其他部門法的修改，乃至整體法律體系的修改，是牽一發(fā)而動全身的重大問題，在現(xiàn)階段不具備可操作性。

基于上述四點(diǎn)原因，筆者認(rèn)為，既要擴(kuò)大犯罪圈，將一些嚴(yán)重的危害行為納入刑法調(diào)整，又不能完全取消定量因素，而應(yīng)立足我國國情，從我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和司法能力的現(xiàn)狀出發(fā)，兼顧效率和公正，在保障人權(quán)和保護(hù)社會中找到平衡點(diǎn)，對刑法圈作適當(dāng)擴(kuò)張的同時必須堅持必要性原則，真正貫徹刑法謙抑性的要求。

其次，具有較大的社會危害性。在保持行政處罰和刑罰二元制裁體系的情況下，不可能將所有具有社會危害性的行為都劃入刑法，所以，對于一些輕微的危害社會的行為，依然應(yīng)劃入《治安管理處罰法》，通過適用行政處罰進(jìn)行制裁。

最后，具有人身危險性。主客觀相一致是刑法一項重要原則。備受詬病的勞動教養(yǎng)制度雖然已經(jīng)被廢除，但它彌補(bǔ)了刑法注重行為的客觀危害而忽視行為人的主觀惡習(xí)這一結(jié)構(gòu)性缺損。[19]所以，在擴(kuò)大犯罪圈、進(jìn)行犯罪化時，應(yīng)在考慮客觀行為的基礎(chǔ)上，增加行為人的內(nèi)容，將二者進(jìn)行有機(jī)的結(jié)合。行為人實(shí)施某一行為可能不構(gòu)成犯罪，但僅處以行政處罰似乎又過輕。這時，可以側(cè)重考慮人身危險性，對于反復(fù)多次實(shí)施某一違法行為或受過行政處罰后再次實(shí)施某一行為、人身危險性大的常習(xí)行為人，通過降低“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，將其行為上升為犯罪。

(二)微觀上擴(kuò)大犯罪圈的途徑

從微觀上來看，“犯罪化可以源于兩個不同的思路。一個思路是保護(hù)社會免受新型行為的侵害，這種犯罪通常是與新技術(shù)聯(lián)系在一起的，這種政策可以稱之為現(xiàn)代化的政策，另一個思路是指確認(rèn)新的權(quán)利并加以保護(hù)，這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護(hù)的政策?！盵20]在風(fēng)險社會中，保護(hù)社會免受新型行為侵害可能更為迫切。隨著社會的快速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，風(fēng)險也伴之而來。為了應(yīng)對新型風(fēng)險，刑法應(yīng)當(dāng)及時做出調(diào)整，擴(kuò)大犯罪圈，降低入罪門檻。

關(guān)于擴(kuò)大犯罪圈的形式，學(xué)者從不同角度進(jìn)行了諸多探索和總結(jié)，如有學(xué)者提出，犯罪圈的擴(kuò)張，主要有三種途徑，第一，是新罪數(shù)量不斷增加，第二，降低犯罪門檻，修改原有犯罪的構(gòu)成條件，具體又有三種形式，一是擴(kuò)大原有構(gòu)成要件的涵蓋范圍，二是減少犯罪構(gòu)成要件，三是降低入罪的危害程度標(biāo)準(zhǔn)。第三，通過司法實(shí)踐中的擴(kuò)張解釋，事實(shí)上擴(kuò)大犯罪圈。前兩種屬于立法上的犯罪化，第三種屬于司法上的犯罪化。[21]

筆者認(rèn)為，在風(fēng)險社會背景下，犯罪化的立法方式主要有三種形式：一是預(yù)備行為實(shí)行化。如參加恐怖組織罪，這本是實(shí)施恐怖活動的預(yù)備行為，鑒于其嚴(yán)重的性質(zhì)，刑法將其單獨(dú)成罪，再比如以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或煽動實(shí)施恐怖活動的，本也是預(yù)備行為，在《刑法修正案(九)》中已將其作為犯罪行為處理。二是共犯行為正犯化。在司法實(shí)踐中，有些共同犯罪行為由于難以查明主觀的意思溝通和聯(lián)絡(luò)而無法認(rèn)定，將共犯行為獨(dú)立出來正犯化，擺脫共同犯罪理論的限制，擴(kuò)大犯罪圈，可以更有效地打擊和預(yù)防犯罪。三是具體危險犯轉(zhuǎn)化為抽象危險犯。這是犯罪化最主要的方式。抽象危險犯不同于具體危險犯之處在于，其不需要造成具體的危險，只要實(shí)施了行為就認(rèn)為具備抽象的危險，除非行為人能夠反證。在社會發(fā)展、科技進(jìn)步的同時，人類面臨的風(fēng)險也與日俱增，相應(yīng)地，人類對安全的渴望也日趨強(qiáng)烈，通過增設(shè)抽象危險犯，將刑法的防線提前，可以把風(fēng)險化解在早期萌芽狀態(tài)中，避免更為嚴(yán)重的后果，進(jìn)而更好地保護(hù)法益。

三、風(fēng)險社會中犯罪化立法的理性限制

(一)犯罪化應(yīng)有度的限制

首先，不能違背刑法的謙抑性。刑法的謙抑性價值體現(xiàn)了對國家權(quán)力的限制和對公民個人權(quán)利的尊重。隨著社會法治化程度的提高和公民權(quán)利意識的增強(qiáng)，刑事立法越應(yīng)審慎、克制。當(dāng)然，謙抑性并非刑法一味退縮，如果刑法對具有嚴(yán)重社會危害性的行為不予規(guī)制，就會放任其破壞社會秩序、侵犯其他公民的權(quán)益。我們所主張的謙抑性，是在保護(hù)法益的前提下，以最小的投入獲得最大的利益。司法資源是有限的，刑罰資源更是稀缺的，這就需要以最小的刑法成本取得最大的制止犯罪的效果。面對新的風(fēng)險的威脅，為了防衛(wèi)社會、預(yù)防犯罪，勢必會擴(kuò)大犯罪的范圍，但仍應(yīng)以審慎、必要為原則。

其次，不能違背罪刑法定原則。罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治的基石，是刑法文明和進(jìn)步的體現(xiàn)，在犯罪化的過程中，不能以防衛(wèi)社會為名破壞這一基本原則，更不能肆意侵犯公民權(quán)利。當(dāng)保護(hù)與保障、安全和自由發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)盡量尋求他們的平衡點(diǎn)，在盡可能少的限制公民權(quán)利和自由的前提下保護(hù)社會秩序和法益。

最后，不能過度化。雖然犯罪化是今后相當(dāng)長時期內(nèi)我國調(diào)整犯罪圈的一個主要方向，但也應(yīng)有度的限制。適度的犯罪化是社會發(fā)展的需要，是應(yīng)對社會風(fēng)險的需要，但若超過了度的限制，不僅無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的，反而適得其反。將不應(yīng)納入刑法調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，一是，會違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。過度犯罪化會導(dǎo)致對危害行為不能罰當(dāng)其罪，打破現(xiàn)有平衡的罪刑體系。二是，會導(dǎo)致刑法資源的浪費(fèi)。所有的法律資源都是有限的，其中刑法資源無疑是最寶貴的，在使用時應(yīng)是最審慎的。過度犯罪化，必然會導(dǎo)致有限的資源得不到最有效的使用。三是，會降低刑法的威懾力。頻繁、過度使用刑法會降低刑法的威懾作用，影響刑法預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮。

不可否認(rèn)，由于我國長期以來重刑主義思想的影響，刑法被公眾和輿論寄于厚望，當(dāng)社會上出現(xiàn)某種影響較大、民憤較強(qiáng)的行為時，運(yùn)用刑法懲罰這種行為的呼聲就會比較高，此時應(yīng)警惕由于民意而沖動立法的行為。比如每當(dāng)有見危不救現(xiàn)象被媒體爆之于眾時，就會有民眾、學(xué)者、人大代表提出將見危不救行為入刑，并以國外許多國家有見危不救罪作為立論依據(jù)。但這并不能作為我國將這一行為入罪的根據(jù)。第一，如前所述，國外的犯罪概念不同于我國的犯罪概念，由于他們的犯罪概念中不含定量因素，所以很多在我國被作為治安處罰的行政違法行為，也被他們認(rèn)為是犯罪。第二，國外的見危不救罪有嚴(yán)格的限制條件，只有當(dāng)救助不會對自己或第三人產(chǎn)生危險時，才有可能構(gòu)成犯罪。而且對于救助者也有相關(guān)配套的保障措施。所以，即使見危不救入罪，也不能簡單入罪化了之，在賦予救助者義務(wù)的同時，要保障其權(quán)利。第三，應(yīng)考慮見危不救入罪是否具有可行性。譬如現(xiàn)場有多人，到底要追究哪些人的責(zé)任，如果在場的人都以沒看到為借口進(jìn)行辯解，如何分配舉證責(zé)任。第四，也是最重要的，即將見危不救入罪是否能達(dá)到預(yù)防此類行為的目的。見危不救歸根到底還是屬于道德問題，解決這一問題依靠刑法或是單靠刑法將會事倍功半。這需要社會整體道德素養(yǎng)的提高、誠信體制的建立、保障救助人的措施到位等多方面的努力，徒法不足以行。由此可見，對于增加新罪的建議，立法機(jī)關(guān)一定要理性對待，判斷某一行為是否入罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，不具有嚴(yán)重社會危害性，或是能夠運(yùn)用其他手段制止的，或是即使動用刑罰也無法制止的，就沒有必要運(yùn)用刑罰。不能為了回應(yīng)民情、輿情而過度犯罪化。

(二)犯罪化也并不排斥個罪的非犯罪化

沒有一個國家只進(jìn)行犯罪化或者只進(jìn)行非犯罪化，犯罪化與非犯罪化總是以行為是否侵害或者威脅法益、侵害與威脅的程度、處罰的必要性等因素為根據(jù)的。[22]在風(fēng)險社會背景下調(diào)整犯罪圈，也應(yīng)堅持犯罪化與非犯罪化并舉的方向，在增加新罪名、降低入罪門檻，對犯罪圈進(jìn)行犯罪化改造的同時，要及時將不具有嚴(yán)重社會危害性或不值得、不必要動用刑罰的行為調(diào)整出犯罪圈。片面追求犯罪化，會導(dǎo)致犯罪圈極速膨脹，不僅不會達(dá)到預(yù)防之效果，反而降低刑法之威懾力，長此以往，也會引導(dǎo)公民形成“刑法萬能”的錯誤認(rèn)識。為處罰社會上之不法行為，刑法固應(yīng)增加新罪，但對已無處罰必要之犯罪，亦須及時舍棄，方符合修改刑法之道。[23]我國刑法的非犯罪化調(diào)整主要集中在以下幾個方面：(1)無被害人犯罪。這也是西方國家非犯罪化的主要領(lǐng)域。無被害人犯罪本身并沒有直接侵犯國家利益、社會秩序及他人利益，僅以預(yù)防其他犯罪或者維護(hù)道德為由而被規(guī)定為犯罪缺乏正當(dāng)性。[24](2)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的部分犯罪。由于市場經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)犯罪也成為分則中罪名較多的一類犯罪。97刑法中該章共92個條文94個罪名。此后的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增加了1個罪名，九個刑法修正案中增加了14個罪名，使得本章罪名達(dá)到109個。但是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活動首先應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法規(guī)調(diào)整，刑法應(yīng)盡可能謙抑、克制，發(fā)揮保障法的作用。尤其是對于一些無被害人的經(jīng)濟(jì)犯罪，行為的社會危害性程度受國家經(jīng)濟(jì)體制、宏觀調(diào)控政策、公眾對經(jīng)濟(jì)違法的容忍程度等因素的影響，具有一定的彈性和模糊性，存在違法與犯罪行為的“過渡”地帶。[25]而且對于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，受巨大經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，適用刑罰往往也不能達(dá)到預(yù)防的效果，因此，對于一些由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)的欠缺或未得到有效執(zhí)行而導(dǎo)致的犯罪行為，應(yīng)予以非犯罪化。

“罪刑圈因應(yīng)社會情勢作適宜調(diào)整，是確保刑事立法時代品格的必然選擇，但這一變動宜呈現(xiàn)擴(kuò)張與緊縮并立的雙向性，方能反映社會生活的全貌?！盵26]刑法干預(yù)社會生活應(yīng)適度，單向的擴(kuò)張國家權(quán)力介入公民權(quán)利的程度，容易侵犯公民的自由和尊嚴(yán)，造成國家與公民關(guān)系的緊張，反而不利于社會的進(jìn)步和發(fā)展。