彭誠信 趙詩文

一、問題的提出

在我國合同法上，要式合同的類型亦非少數(shù)，高達二三十種。①如借款合同、租期6 個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、建設用地使用權出讓合同、建設用地使用權流轉合同、地役權合同、抵押合同、質押合同、保證合同、定金合同、土地承包合同、土地承包經營權流轉合同、房地產轉讓合同、房屋租賃合同、船舶所有權轉讓合同、定期租船合同、光船租賃合同、專利權或專利申請權轉讓合同、著作財產權的轉讓合同、合伙企業(yè)的合伙協(xié)議、合伙企業(yè)的入伙協(xié)議、中外合資（作）經營合同、勞動合同、物業(yè)服務合同、保險合同的變更等?？梢哉f，形式已經嚴重侵入到民事主體訂立合同的契約自由之中，形式強制似乎不再是一種例外。原《合同法》第36 條規(guī)定了法定形式瑕疵補正規(guī)范，形式的擴張得到很大程度的緩和，該條內容被原文不動地保留在《民法典》第490 條第2 款。②《民法典》第490 條第2 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！钡珜τ谠摋l款內容的理解，仍存有諸多疑問。

（一）被補正前的合同效力為何

在我國法學界，未按照法定形式作出的法律行為（合同）的效力為何是一個極具爭議的問題。不論是原《合同法》還是原《民法總則》，抑或是最新的《民法典》，皆未具體規(guī)定當事人沒有采用法定形式時法律行為或者合同的效力究竟如何。學說上對此爭論甚多，至今沒有形成一致意見，目前大致有三種觀點。第一個觀點認為，法定形式欠缺的合同應為無效。③參見程嘯、柳堯杰：《論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果——兼論合同法第36 條》，《中國人民大學學報》2002年第1 期。該觀點借鑒了《德國民法典》第125 條的規(guī)定，法律關于合同形式的規(guī)定屬于義務性規(guī)范，若有違反，合同無效當屬自然。①參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第311 頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第563 頁；[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第369 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第468 頁。第二種觀點認為，法定形式的欠缺會導致合同不成立。②參見朱廣新：《論違背形式強制的法律后果》，《華東政法大學學報》2009年第5 期。理由在于：從體系上說，要式行為中的形式系法律行為的特殊成立要件；③參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第201 頁。同時，也是第490 條第2 款反面解釋的必然結論。④參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第116 頁。還有觀點認為，形式既非成立要件也非生效要件，而僅是證明合同內容的證據(jù)。⑤參見梁展欣：《合同法定形式論》，王利明、奚曉明：《合同法評論》（第2 輯），人民法院出版社2004年版，第108 頁。

在實務中也沒有形成定論。例如在“鳳城市物資（集團）總公司與于作范房屋買賣合同糾紛案”⑥參見最高人民法院（2015）民抗字第26 號民事判決書。簡要案情：1998年，經鳳城市拍賣行介紹，原告于作范與被告鳳城市物資（集團）總公司協(xié)商購買物資供銷商場事宜，房屋定價91 萬元。同時，于作范預交購商場款1 萬元。于作范要求物資公司實際履行，鳳城物資公司未予履行。原告于作范便起訴要求確認合同有效，雙方繼續(xù)履行合同。中，法院認為“現(xiàn)合同法已采取了將合同形式由生效主義轉變?yōu)樽C據(jù)主義”，即形式并非判斷合同效力的決定性因素；在“中鐵二十四局集團有限公司與新疆甘泉堡神信物流有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”⑦參見最高人民法院（2016）最高法民終813 號民事判決書。簡要案情：被告新疆甘泉堡神信物流有限責任公司（神信公司）就其負責建設的鐵路專用線項目中部分試驗段先發(fā)包由二十四局施工。雙方未訂立書面合同，但二十四局對神信鐵路進行了部分施工，神信公司對此也予以接受。因雙方未能就施工期間的費用等問題達成一致，二十四局向人民法院提起訴訟，要求支付剩余施工費及損失費等。中，最高人民法院認為“雙方以實際履行的方式訂立了合同”，換言之，在書面形式完成之前雙方之間未成立合同。在“白萬同與黃元玲等土地承包經營權糾紛案”⑧參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2014）慶中民終字第315 號民事判決書。簡要案情：1999年4月30日，環(huán)縣演武鄉(xiāng)洩郭咀村村委會與原告黃元玲簽訂了“環(huán)縣農村集體土地承包合同書”，時任村委會主任系被告白萬同。2013年，白萬同在黃元玲所承包的土地上進行耕種。2013年9月，黃元玲因故欲收回承包地與白萬同協(xié)商未果。后雙方經多次協(xié)商均未果。黃元玲、白浩膛（黃元玲之子）提起訴訟，要求白萬同退還承包地、停止侵害、賠償經濟損失。中，法院另辟蹊徑地認為，“適用《合同法》第36 條的前提是雙方已經形成事實合同關系”。

形式對于合同效力的影響是討論形式瑕疵補正的前置性問題，因為補正指的是擁有效力瑕疵的法律行為重新煥發(fā)生命力。在合同的法定形式完成之前，如果當事人有可能就合同的內容達成完整、一致的約定，合同不成立的觀點便站不住腳，補正實質就是補正因欠缺法定形式要件而無法產生法律效力的合意。

（二）補正一般規(guī)則的爭議

我國的合同形式瑕疵補正規(guī)范位于《民法典》“合同編”總則，從體系解釋而言，只要不存在特別規(guī)定，其屬于一般性規(guī)則。形式瑕疵補正規(guī)范以實體一般規(guī)則出現(xiàn)，這在世界主流立法中較為罕見。雖然國內也有學者認為該一般規(guī)則具有一定正當性⑨參見楊代雄：《合同的形式瑕疵及其補正——〈合同法〉第36 條的解釋與完善》，《上海財經大學學報》2011年第6 期。，但更多學者對此表示懷疑，因為該規(guī)定使形式淪為可有可無。⑩參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，《法學研究》2019年第2 期；張谷、王爽：《〈合同法〉：合同與合同書》，《北京科技大學學報（社會科學版）》1999年第4 期；王洪：《合同形式欠缺與履行治愈》，《現(xiàn)代法學》2005年第3 期；程嘯、柳堯杰：《論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果——兼論合同法第36 條》，《中國人民大學學報》2002年第1 期。理由主要在于：第一，形式規(guī)范是強制性規(guī)范，而不能隨意拋棄或否認?參見林新生：《合同的形式研究》，中國社會科學院2006年博士學位論文，第139 頁；王洪：《合同形式欠缺與履行治愈》，《現(xiàn)代法學》2005年第3 期。；第二，該規(guī)定不加類型區(qū)分地將幾乎所有合同納入并非完全合理?參見王洪：《合同形式欠缺與履行治愈》，《現(xiàn)代法學》2005年第3 期。；第三，該一般性補正可能會助長交易中強勢一方利用形式侵害他人，提升了交易風險。?參見朱廣新：《論違背形式強制的法律后果》，《華東政法大學學報》2009年第5 期。

但這些理由仍多為德國學者在相關論證時采用的理由?Vgl.Plewe, Die gesetzliche Formen des Rechtsgesch?fts,Aachen 2003, S.109; [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第325 頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第564-566 頁。，既沒有對履行補正的原因深入論證，也未對我國特殊的立法情況和形式的現(xiàn)實作用加以考量，我國法院實際上是將其作為一般規(guī)則予以適用。在此意義上，我們必須重新審視其體系上的一般性。

（三）履行具體如何補正形式瑕疵

在“鳳城市物資（集團）總公司與于作范房屋買賣合同糾紛案”中，當事人在達成口頭合意后僅履行了91 萬元價款中的1 萬元，法院便認為符合原《合同法》第36 條的要件；而在“曹海青、張梅青房屋買賣合同糾紛案”①參見山東省青島市中級人民法院(2019)魯02 民終3812 號民事判決書。簡要案情：原告曹海青與張梅青系夫妻關系，被告徐萬珉與楊倩系夫妻關系。原、被告在2016年達成購買房屋的協(xié)議，以總價370 萬元將涉案房屋賣給原告，沒有簽訂書面合同。后原告向被告付清購房款。但2017年7月底被告突然毀約，不愿出售涉案房屋。原告便請求法院依法判令被告賠償其已付購房款利息損失和可得利益損失。中，一審法院認為原告已經支付了房屋價款的80%以上，因此履行了主要義務。法院的言外之意在于，履行主要義務指的是履行主要部分的義務，即至少超過50%。那么，應該如何理解其中的“履行”和“主要義務”，或者說補正的具體規(guī)則。解決該問題的關鍵在于如何論證形式瑕疵合同的補正理由以及形式功能，因為撇開補正的原因空談具體規(guī)則完全是無源之水、無根之木，其結論的正當性和合理性便令人懷疑。國內少有學者對履行補正規(guī)則具體內容的論述，法院也僅是按照條文的原義予以適用。本文的主要內容就是在合同法內探討法定形式瑕疵補正一般性規(guī)則的理解和適用。

二、補正的前提——合意的獨立存在

我國學者在爭論法定形式究竟是成立要件還是生效要件時，忽視了形式對于合意的作用。糾結于法律條款的用語雖看似忠實于實體法，但只會徒增煩惱，而且也無法實質上終結爭議。弄清楚形式與意思表示、在合同法中其與合意之間的關系，方是探求形式瑕疵合同的效力之核心節(jié)點，也決定了是否適用所謂補正規(guī)則。因為，合同不成立就意味著合同的全部內容都不被法律所承認，包括合意的存在和有效性。與之相反，形式瑕疵的合同的不生效是法律確認了合意的存在，僅是基于其他原因而否定其法律效力。

（一）形式與意思表示相分離

形式在人類早期商品交易中根本無法占到一定位置，因為交易還停留在物物交換、現(xiàn)貨交易的階段。人們現(xiàn)場直接交換物或者金錢，不存在形式干涉的空間，也沒有必要。②參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第88 頁。但是，隨著商品經濟的發(fā)展，尤其是法律管控的需要，形式制度在法律發(fā)展的早期占據(jù)著極為重要的位置，尤以羅馬法為典型。此時，人們一般稱之為“效力形式”（Wirkform）。③Vgl.R.von Jhering, Geist des r?m.Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwirkung, Leipzig 1906, S.490.形式具有絕對性，人們只能通過形式行為（Formakt）來形成法律行為。④參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第284 頁。形式的絕對性來源于儀式，主管重大事務的宗教長老或者祭司在決斷案件時，首先要進行宗教儀式，運用公式化、形式化的行為和用語。⑤同注②，第86 頁。因此，人們?yōu)樘囟ń灰讜r必然要遵守這類儀式，不僅是向雙方當事人、其他第三人表明行為的重要性，也要向所信奉的神祗或者祖先宣告行為的內容。所以，形式絕對化表現(xiàn)是意思表示的內容和特殊表達的完全統(tǒng)一。換言之，形式本身就是法律行為，形式與法律行為絕對統(tǒng)一。但是，在羅馬法中意思表示外在表達并非指表示行為，因為表示行為涉及自身內在意思的對外發(fā)出，指向行為的相對人，而儀式則是在表示行為之外的另一類補充。⑥同注②，第87 頁。這樣，形式和意思表示便存有分離的可能性。在羅馬法之后，尤其是中世紀，合意成為債權債務關系產生的唯一原因。⑦參見[意]魯伊吉·拉布魯納：《單純合意即形成債：論羅馬債法中的合意主義——從歷史的足跡到中國債法之引人注目的演進》，費安玲譯，楊振山主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權與債權研究》，中國政法大學出版社2001年版，第375 頁。

但當代仍有很多學者認為，形式就是表達意思表示的載體，也就是形式是意思表示的形式。⑧參見 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第459 頁； [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第290 頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第202 頁。這類觀點其實將意思表示的表示方式和形式相混淆。意思表示是將自己內心想法表示于外，必然要通過一定的表現(xiàn)手段，即所謂意思表示的表達方式，一般是明示或默示，在特殊情況下也能將沉默作為表達方式之一。但是，如果形式是意思表示的表達方式，那便意味著沒有形式就沒有意思表示?；蛘哒f，如果當事人未遵守形式規(guī)范，則不存在意思表示，合同根本不成立。一方履行和另一方接受便是雙方以行為重新作出意思表示以達成合意，此時履行行為的內容就是合意內容。但這并不符合現(xiàn)實，因為當事人在法定形式之外經常已經達成了有效的合意。而且，世界很多國家立法認為欠缺法定形式的法律行為并非不成立，而是無效。①《德國民法典》第125 條第1 句規(guī)定，“欠缺法定形式之法律行為，無效”；《瑞士債務法》第11 條第2 款規(guī)定，“契約，不符合法定形式者，不生效力，但關于法定形式的意義或效力，法律另有規(guī)定者，不在此限”。顯然，當事人未遵守形式規(guī)范達成的合意，若不存在其他效力瑕疵情形，該合意仍是有效的。否則，法定形式作為法律秩序的產物就會侵入意思自治的領域，當事人便沒有自由表達意思表示的機會，此情形應為私法所避免。

意思表示盡管應自由表達，但其法律效果卻可由法律規(guī)制。換言之，形式不是合意唯一的載體，而是合意之外的要件，即當事人在法定形式瑕疵下已經達成有效的合意。例如原《合同法》第215條規(guī)定6 個月以上的租賃合同應采用書面形式，否則視為不定期租賃合同。②《民法典》第707 條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式，無法確定租賃期限的，視為不定期租賃?！毕啾仍逗贤ā罚黾恿恕盁o法確定租賃期限”的要件，對此可以有兩種解釋。一種解釋是雙方當事人雖然沒有采用書面形式，但是已約定6 個月以上的租賃期限，則合同效力就仍然和定期租賃合同一樣發(fā)生效力；另外一種解釋是該規(guī)定和原《合同法》第215 條相同，雙方當事人沒有采用形式，即使約定了期限，仍然按照不定期租賃合同發(fā)生效力。前一種解釋意味著書面形式除了證明租賃期限似乎沒有其他意義，后一種解釋則違背《民法典》原文。我們應深入思考如何恰當?shù)亟忉屧摋l款。如果形式是意思表示的形式，缺乏形式便不存在意思表示，那么6 個月以上的租賃合同應不成立。此時，不定期租賃合同缺乏合意基礎，其效力就是無源之水。

（二）合意構成補正的基礎

形式與意思表示相分離，意味著合同在形式瑕疵的情況下，當事人仍有可能已經達成了合意。在合同情形下，合意和形式必然能夠分離且事實上也經常是如此，不然欠缺法定形式的合同同時意味著合意的不存在，合同則根本談不上補正的問題。在法定要式行為中，單純合意一般不具有獨立的法律效力，但它是判斷欠缺形式的合同效力不可忽視的重要因素，從而也是使合同“重生”的源泉。

有學者認為對于法定形式瑕疵的補正源于履行事實，債權債務關系也可基于除法律行為之外的其他事實或行為而形成。③參見 [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第316 頁。德國法院也在判決中表明將事實關系擬制為法律行為。④BGHZ 12, 286 (293)，該案即著名的“農莊案”。簡要案情：1 名74 歲的農民將其兒子作為農莊的繼承人，且讓其在農莊工作30年。兒子結婚之后也一直和自己的家庭在此生活。老農夫盡管一再表達，兒子就是農戶繼承人，但之后動搖了這個念頭。過了一段時間，老農夫不再將兒子列為繼承人，而是與已經在另一塊土地上結婚的女兒締結農莊轉讓合同。我國部分法院也持有相似觀點，如法院在“白萬同與黃元玲等土地承包經營權糾紛案”中認為，“適用《合同法》第36 條的前提是雙方已經形成事實合同關系”。⑤參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2014）慶中民終字第315 號民事判決書。類似判決還有吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2016)吉24 民終830 號民事判決書，湖北省武漢市中級人民法院（2019）鄂01 民終9774 號民事判決書，北京市第三中級人民法院（2019）京03民終4603 號民事判決書等。事實合同，關鍵在于事實過程，而不問當事人意思如何。⑥參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第84 頁。但事實合同與合意同時存在會發(fā)生沖突：既然雙方當事人達成口頭合意，便不再需要“事實合同”。所謂事實過程只不過是該合意的履行而已，從而無需借助“事實過程”或者事實合同理論。考察我國上述涉及事實合同的判決，無一例外，雙方當事人是在有合意的情況下對合同履行，或是通過履行行為而發(fā)出意思表示。合同中若無事實合意或規(guī)范合意，當事人之間根本就不存在任何債權債務關系。此時，一方履行行為的實質是意思表示解釋的結果，或為交易的意思表示，或為明知非債清償，抑或是贈與等。在此姑且不問事實合同理論大多被批判，僅是其適用范圍便已經極為受限，難以推廣至一般合同。試圖運用事實合同理論解決形式瑕疵的問題落腳于意思自治領域之外，與現(xiàn)實情形不符。

合同補正的問題僅應在合同（法律行為）領域內解決。對此，有學者提出“自然債務說”⑦Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldvertr?ge, AcP 156, 1958, S.392ff.，認為合同雖因欠缺形式而無效，但仍會發(fā)生一項自然債務，且當事人履行后不得要求返還。自然債務的理論只能解釋履行一方不得要求返還，無法解釋未被履行的給付是否仍能被請求繼續(xù)履行，因為自然債務就意味著不存在履行請求權。而且，“自然債務說”與“權利基礎約定說”①權利基礎約定是不受形式要件的約束，并且將其從因形式瑕疵而無效的合同中獨立出來，但此種權利基礎約定更類似于自然債務。Vgl.H?semeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.241.“預約說”②在“農莊案”中，聯(lián)邦最高法院駁回了老農夫的上訴，并將老農夫對待兒子的行為整體看作是農莊轉讓合同的預約，雖然合同缺乏形式要件，但卻存在預約。BGH 23, 293.異曲同工，都在闡述一個事實——雙方當事人之間達成一定內容的合意。但是，以合意為基礎的合同并不發(fā)生效力，因為當事人僅基于該合意并不會擁有相應的請求權。法律設置形式要件就是要使要式合同與非要式合同有區(qū)別，即單純的合意是否會產生法律效力。合同不具有法律效力不意味著合意被否定，只要合意是當事人真實一致的意思表示且不違反強制性規(guī)定或公序良俗，法律便沒有理由否定合意的存在。由于合意的存在，形式瑕疵的合同效力僅為無效，而非不成立。這也是意思自治在要式法律行為下的必然結果。否則，合同不成立便意味著形式要件未被遵守，同時也表明合意被法律所拋棄，意思自治便淪為空談。我國很多學者在爭論該問題時并沒有把握這一關鍵，而把目光停留在法律所使用的詞語。

在“鳳城市物資（集團）總公司與于作范房屋買賣合同糾紛案”中，多級法院均論證并確認了雙方當事人就房屋買賣達成的口頭協(xié)議。在該口頭協(xié)議中，就標的物、價金、履行方式等主要條款都已達成一致，合同的內容也真實、確定、完整，這就表明當事人已經達成了合意。此時房屋買賣合同盡管成立了，但仍未生效。當合意的內容被當事人實際履行，那么原來無效的口頭協(xié)議就起死回生。當事人履行的依據(jù)是口頭協(xié)議，協(xié)議的效力也在履行之后被法律所承認。當然，單獨存在的合意也會被法律賦予其他意義，例如在租賃合同情形，原《合同法》規(guī)定6 個月以上的租賃在形式瑕疵時被“視為”不定期租賃合同。此時，當事人雖然達成的合意內容是6 個月以上的特定期限，但其效力卻僅僅是不定期租賃合同的法律效力。

因此，合同因補正而變?yōu)橛行У那疤嵩谟陔p方當事人在此之前已經達成合意；否則，即使一方履行，合同也不會被補正，因為作為補正前提的合同根本就不存在。

（三）意定形式瑕疵下無“補正”

意定形式瑕疵和法定形式瑕疵最大的不同之處在于意思表示的存在與否。在法定形式情形，由于形式是法律所規(guī)定的特別要件，因此不會影響當事人合意的達成。而意定形式就完全是另外一種情形，因為當事人基于不同的需要而采用不同形式，或為證明合同內容，或為保留反悔的權利。在意定形式中，首要的步驟是考察當事人采用形式的真實意思。如果當事人認為形式僅起到證據(jù)效果，則合同的效力完全不受形式影響，自然也就不存在形式瑕疵補正情況。實踐中經常發(fā)生的情況是，當事人先締結合同，在一段時間之后再簽訂書面合同。如果當事人認為形式極為重要，即所謂“創(chuàng)設性”的意義，③參見 [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第566-567 頁； [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第312 頁。則雙方在未遵守形式之前，合意根本上未達成。因為合同未成立，雙方后來的履行行為根據(jù)具體情況可解釋為事后廢除形式要件的約定，或者非債清償。當無法查明當事人對于形式作用的意思時，可從意思自治的角度出發(fā)，將未遵守形式要求的合同理解為不成立。這也是《德國民法典》第154 條第2款④《德國民法典》第154 條第2 款：“當事人約定，契約應作成公證書者，有疑義時，于公證書未作成前，其契約不成立?！碑斎唬摽钆c第125 條第2 句（法律行為在意定形式瑕疵情形“于有疑義時為無效”）有沖突。有學者認為該區(qū)別沒有實際意義，但也有學者認為，第154 條第2 款優(yōu)先于第125 條第2 句適用。Vgl.MünchKomm-Kramer, 2012, § 154 Rn.16； [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第478 頁。本文認為比較合理的觀點是，第154 條第2 款中所體現(xiàn)出的思想更值得肯定，即締約當事人在未完成公證證書時，表明其不愿意發(fā)出有效的意思表示，尤其是在約定形式的情形。第154 條第2 款注重的是當事人之間的意思自治，第125 條第2 句的內容可能與第154 條第2 款存在價值上的不協(xié)調。所體現(xiàn)的精神。履行在意定形式瑕疵情形涉及的是意思表示解釋問題，法定形式瑕疵情形則涉及補正規(guī)則。《民法典》第490 條第2 款對兩種情況不加區(qū)分，將其一并規(guī)定，極易引起誤解。

三、補正規(guī)則的一般化

雖然履行能夠補正形式瑕疵，但縱觀世界主要立法和司法實踐，除了英美法適用誠實信用原則可以一般性補正形式瑕疵外，我國和德國目前比較主流的則是反對觀點。德國學者和法官對此進行了很多的理論和實踐嘗試。Heldrich 認為履行補正規(guī)則在合同法中能夠一般性適用①Vgl.Karl Heldrich, Die Form des Vertrages——Vorschl?ge zur Neugestaltung des Rechts auf Grund Eines Referates, AcP 147, 1941, S.105f, 112f.；H?semeyer 認為補正是一個純粹法律基礎約定，建立了受領人保留給付的依據(jù)②Vgl.H?semeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.88ff.；Lorenz 和Heiss 則認為統(tǒng)一的補正基礎在于信賴合同有效③Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung Formnichtiger Schuldvertr?ge, AcP 156, 1958, S.413；Helmut Heiss, Formm?ngel und Ihre Sanktionen, Tübingen 1999, S.290f.，Lange④Vgl.Lange, Die Eind?mmung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.I.Die Heilung Durch Vollzug, AcP 144, 1938, S.149-164.和Reichel⑤Vgl.Reichel, Zur Behandlung Formnichtiger Verpflichtungsgesch?fte, AcP 104, 1909, S.1ff.也有類似觀點；也有學者將個別補正規(guī)范類推適用到其他行為。⑥Vgl.MünchKomm/Einsele, München 2013, § 125, Rn.44.德國帝國法院首先將締約過失責任和惡意抗辯作為理由，最后一般性地依誠實信用原則禁止當事人提出形式瑕疵的抗辯。⑦Vgl.H?semeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.36-57.德國聯(lián)邦最高法院延續(xù)了帝國法院的觀點，但僅在無效的法律后果“完全難以容忍”時，方能借助于誠實信用原則排除適用第125 條。⑧[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第320 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第469-470 頁。凡此種種皆是德國根據(jù)自己的法律傳統(tǒng)和實體法現(xiàn)狀作出的努力，但一直未被立法所采納，最終也僅是一種意見而已。我國的相關探討應立基于自身的實踐和立法，并注意吸收國外相關制度的精華。

（一）我國合同法定形式單一

合同法定形式的種類因為法律傳統(tǒng)和社會實踐的不同，在不同國家會有區(qū)別。大陸法系的法定形式一般包括書面形式、公證書、公開認證。⑨參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第462-466 頁；尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第13-14、216 頁。當然，在不同國家會略有不同，但并非本質區(qū)別。在英美法中，由于羅馬法形式的影響在很早就被拋開，合同形式因此是完全自由的，當事人可以采用書面、口頭、行為等一種或幾種形式。一般而言，英美法上的要式包括裁判上的合同和蓋印合同。⑩參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社2007年版，第200-201 頁。

在我國，原來《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》原則上要求合同采取書面形式。《民法典》第135 條、第469 條第1 款（原《民法總則》第135 條、《合同法》第10 條）明文列舉了形式種類，包括書面、口頭和其他形式?！睹穹ǖ洹返?69 條第2 款、第3 款（原《合同法》第11 條）對書面形式有明確定義。而關于其他形式，我國學者對此有不同意見。但細究之下，很多學者并非在討論合同的形式。有學者將行為和行政審批納入形式范圍?參見王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第510-513、518-521 頁。；有學者認為其他形式僅指推定形式?參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第94-95 頁。；有學者認為其他形式指的是推定形式和混合形式?參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第114 頁。；也有學者認為，公證、鑒證、登記、審批方才是特殊的書面形式。?參見余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第158-159 頁。

首先，“口頭形式”和“推定形式”并非合同的形式?？陬^形式和行為是意思表示的表達方式，并非針對合同。而且，法律需要借助于形式實現(xiàn)特定目的，而口頭和行為除了表達當事人的意愿之外，無法實現(xiàn)其他目的。法律亦無需特別規(guī)定，合同必須借助于口頭或行為締結，否則無效?？陬^和行為僅是表達意思表示的方式，而不是法律特別關注的合同形式。其次，登記、交付占有等權利變動公示方法不是形式。雖然公示內容包含著物權變動及其原因?參見謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第56 頁。，但交付占有、登記的對象是物權，其目的在于使他人知曉權利的歸屬狀況，即物權變動的結果，意不在于物權變動的法律行為原因。原《合同法司法解釋一》第9 條后句也明確了物權公示手段與合同的效力沒有聯(lián)系。再者，行政審批、登記、備案等也非合同形式。雖然這類手段也是法律（行政法）的干預，但其本意不涉及私法的意思表示，不適用私法自治規(guī)則。其本身是行政審查的工具，監(jiān)督合同是否符合公共政策，是在合意及形式之外的另一生效要件。

形式是“相對獨立的法律行為表征”①參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第286 頁。，我國合同法定形式的種類僅包括書面、公證兩種?！睹穹ǖ洹芬?guī)定應采用公證形式的行為種類極少，涉及合同的僅是第658 條第2 款和第660 條第1 款，經公證的贈與合同不得撤銷且能夠請求贈與人交付。我們幾乎可以作出結論：我國的合同法定形式主要是書面形式一種。

（二）書面形式功能的局限性

1.形式規(guī)范的功能導向

《德國民法典》的立法者明確指出，形式可以保證當事人謹慎交易、明確法律行為性質、行為證明和方便訴訟。②Vgl.Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.179.對于某法律行為或合同規(guī)定特定的形式，并非隨意而為，而是希望其達到某些功能。形式從意思表示中脫離后，又重新煥發(fā)了生機。

雖然很多學者對于形式規(guī)范的目的或者功能有不同觀點，但大致有三個方面：保護要式行為當事人、第三人和維護公共利益。首先，保護要式行為當事人，最重要的莫過于使當事人謹慎對待法律關系的形成，有時也保護當事人一方，如不動產買賣合同和保證合同。通常所說的證據(jù)和專業(yè)指導皆意在于此。當采用公證形式時，公證人告知當事人締結法律行為的內容、效果以及幫助當事人訂立合同。不過，證據(jù)效力則是所有形式和形式之外其他證據(jù)材料皆能實現(xiàn)的效果，并非形式所特有。其次，形式有時也會保護第三人的利益。對此，很多德國學者認為《德國民法典》第550 條具有這樣的功能③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第462 頁。，其實書面形式很難保護第三人。因為合同當事人不會將書面合同出示于第三人，第三人除非參與合同締結或付出很大的調查成本，否則難以知曉。所以，第三人利益保護需借助于公證、認證等形式，例如在房屋買賣合同公證時，公證人會詢問出賣人的配偶是否知曉或同意，或者要求配偶到場，那么夫妻一方侵害另一方權益的可能性也隨之大大降低。再者，維護社會公共利益功能的實現(xiàn)在于公證人、法官等專家介入。如雙方合同違反法律或背于善良風俗，若能及時告知雙方不得締結法律行為，既保護當事人，也使社會公共利益得到維護。形式擺脫“家父思想”的桎梏而轉向功能主義，不僅能夠保障當事人意思自由，也有利于在形式強制和意思自由之間找到平衡點。形式并非可有可無，但也絕非不可改變。

2.書面形式的功能有限

不同的形式實現(xiàn)的形式目的亦有不同，尤其是書面和公證形式。從書面形式而言，其所能實現(xiàn)的目的極為狹窄，除督促當事人謹慎行事和證據(jù)證明的作用之外很難再有其他。即使督促當事人謹慎行事的功能，書面也難以實現(xiàn)。例如對于房屋買賣合同，書面形式的作用也僅體現(xiàn)在證據(jù)證明和督促之上，所謂公證人或專家指導的目的根本無法指望書面形式。公證或其他形式所擁有的保護第三人或維護社會公共利益的目的，書面形式亦根本無法達到，在我國應依靠審批、登記、備案等行政手段解決。

我國與德國最大的不同在于補正規(guī)范所面對的形式類型與形式規(guī)范目的。德國法上的個別補正規(guī)范主要有《德國民法典》第311b 條（土地買賣）、第518 條第2 款（贈與）、第766 條第3 句（保證）、第2301 條第2 款（死因贈與允諾）、第494 條（消費者借貸）、《德國民事訴訟法》第1031 條第6款（仲裁約定）、《德國有限責任公司法》第15 條第4 款第2 句（公司股份轉讓）等，其中土地買賣合同、贈與允諾、死因贈與允諾、公司股份轉讓合同以公證作為法定形式，而保證、消費者借貸、仲裁約定以書面為法定形式。如果法律希望將補正作為一般規(guī)則予以規(guī)定，必然要對形式規(guī)范加以改造，使不同類型的形式規(guī)范目的加以統(tǒng)一，或者直接采用英美法的體例而利用誠實信用原則。但是，這又與針對不同行為規(guī)定不同形式的目的相違背。

我國合同法定形式由于只有書面形式一種，不存在不同形式的規(guī)范目的有所區(qū)別的問題。否則，同樣是書面要式合同，為何個別能夠通過履行被補正，而其他合同卻只能被認定為不生效力。而且，書面形式的實際功能極為有限，其目的實現(xiàn)也相對容易。對于證據(jù)功能，只要當事人能夠提出其他證據(jù)表明當事人之間確有合意即可，法院的職責在于通過所有類型的材料查清事實，法律不能且不應當拒絕除書面之外的其他證據(jù)。在前述“鳳城市物資（集團）總公司與于作范房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為合同形式僅是“證據(jù)主義”的產物。該觀點從形式的督促功能角度看，具有一定道理，但法院隨后又認為形式無關合同效力則有違第490 條第2 款的原義。因為，既然當事人是否按照法定形式作成合同對合同效力不產生任何影響，那么形式規(guī)范便也就淪為具文。所以，形式必然會對合同效力產生影響，其程度視形式為法定或意定而定。

人們也不應賦予形式制度過高期待。書面形式的成本極低，格式合同大量興起，當事人采用書面形式并非難事，當事人輕率行事的可能性大大增加。如果當事人已經開始履行合同，那么他就應清楚自己的行為會有何種影響。當然，這僅是應然意義的形式目的的實現(xiàn)，如果實際發(fā)生違反公平正義的情況，此時適用格式合同的規(guī)定或者其他規(guī)定即可。我國合同法定形式只有書面形式一種，其功能十分有限且容易以其他方法實現(xiàn)或替代，因此，補正規(guī)則成為一般規(guī)則具有一定的可能性和合理性，否則形式規(guī)范的過度強調會使當事人意思自治被嚴重限制。

四、補正的實質理由

形式雖然不再與意思表示絕對統(tǒng)一，但并不意味著形式不影響合同效力。相反，形式是一些合同產生效力的法定要件。大陸法系和英美法系或是立法，或是司法裁判，皆建立了法定形式瑕疵補正規(guī)則。德國在民法典中直接規(guī)定了個別補正規(guī)范；在補正規(guī)范之外，德國法院也通過個別判例確定了其他的補正情形，例如前述“農莊案”等。法國、瑞士的民法中也存在類似的補正規(guī)范。①《法國民法典》第1339 條：“贈與人的繼承人或權利繼受人，在贈與人死后確認或追認或者自愿履行贈與時，即告其拋棄對形式缺陷的攻擊與其他一切抗辯。”《瑞士民法典》第634 條第1 款：“分割，因分配份的劃定及受領，或者因訂立分割契約，而對繼承人發(fā)生拘束力”。《瑞士債務法》第243 條：“如果贈與允諾已經被實現(xiàn)，則關系作為現(xiàn)物贈與而看待?！蔽覈_灣地區(qū)更是直接借鑒德國在1999年“民法”修訂時增加不動產債權契約的形式要求和補正條文。②我國臺灣地區(qū)學者對此持謹慎態(tài)度。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第144-147 頁。而在普通法系，形式則通過禁反言原則予以規(guī)制。這些補正規(guī)范或情形的存在并非理所當然，而是應審查隱藏其后的原因，方能認識形式瑕疵補正規(guī)則的本質，以把握補正規(guī)則的具體適用。

（一）履行現(xiàn)狀的維持

有學者認為，履行的法律后果并非使合同生效，而僅是通過“失效”制度不賦予雙方當事人返還請求權而已。③參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第337 頁。其基本依據(jù)在于給付和對待給付的牽連性。換言之，履行產生的利益狀況得到維持。此種觀點在合同被完全履行時似有道理，但在部分履行以及僅當事人一方履行時卻無法解決問題。例如，一方履行而另一方未履行之時，先給付一方無履行請求權顯然不公平。而且，如果給付存在瑕疵，由于合同未生效，則給付一方無需承擔瑕疵擔保責任。在我國，瑕疵擔保責任是違約責任的一種類型，在合同無效時可能無法適用。此時，當事人能夠尋求《民法典》第157 條、締約過失責任或者侵權責任等救濟手段。但這些救濟手段也僅使當事人獲得賠償，而并非給付請求權的基礎。所以，維持履行現(xiàn)狀的觀點既不能表明當事人是否擁有給付請求權，也難以解釋給付存在瑕疵的解決方案，從而不被其他學者或法院所接受。

（二）規(guī)范目的借助履行而完成

維持履行后形成的既有事實只會使當事人保有現(xiàn)有給付，但不能讓其擁有請求權，單純的合意也無法產生請求權，只能求助于有效的合同。合同受到形式規(guī)范的束縛，而形式規(guī)范具有特定的目的，但不代表該目的可以被隨意舍棄。那么，履行的事實究竟對于形式規(guī)范及其目的意味著什么，能否使法律放棄嚴格的形式要求而重新賦予合同效力？

履行與形式規(guī)范目的的關系，目前主要有兩個學說：完成說和替代說，二者皆脫胎于德國民法的《立法理由書》。完成說認為，法律采納形式規(guī)范是立法者希望通過形式要件的遵守而保證交易的安全進行，以此保護交易當事人的利益，尤其是使當事人避免因輕率而許諾或因自身能力、知識的不足而被欺騙。④Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183.因此，合同的有效性自然取決于法定形式。如果當事人不顧形式規(guī)范的目的而堅持繼續(xù)履行合同或者鄭重地履行合同，則意味著在應然意義上，形式規(guī)范目的實際上已經被實現(xiàn)或者對于當事人而言不重要。合同無效便失去意義，法律阻止合同效力的發(fā)生與意思自治相悖。①參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第563-564 頁；[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第314 頁。在保證合同中，書面形式的規(guī)定意在避免當事人因輕率而受口頭允諾的約束②Vgl.MünchKomm/Habersack, München 2013, § 766, Rn.1.，若當事人已經承擔保證義務，便應承認已履行部分的保證合同有效。而替代說起源于普魯士法、奧地利法和巴伐利亞的民法草案，指的是在土地買賣合同中，形式被履行行為所替代，合同因此而發(fā)生效力。③Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183ff.德國學者因此認為，合同雖有形式瑕疵但仍被履行時，就視為當事人已經遵守形式要求。④Vgl.H?semeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.89.換言之，合同的形式與履行等價，形式能被當事人的履行行為所替換。

不過，完成說和替代說都是以形式規(guī)范目的為基礎，二者本質上沒有區(qū)別，或者說，替代說只是履行說的另外一種表達。首先，從立法理由中依據(jù)立法者的只言片語而區(qū)分履行完成或替代形式規(guī)范功能并不具有合理性。雖然在土地買賣合同的立法中提到了“替代”（Ersetzung），但隨后也明確提及不動產所有權的移轉（登記）能夠滿足形式目的。⑤Vgl.Motive zu Dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.189f.因此，德國立法者本身沒有嚴格區(qū)分完成說和替代說。其次，完成說和替代說無法進行區(qū)分。因為形式規(guī)范作為強制性規(guī)范⑥參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第563 頁。，原本無法被排除或改變，即使當事人認可瑕疵，也無法改變形式規(guī)范的性質。既然法律規(guī)定了形式瑕疵的合同可被補正，表面上便意味著形式已經被履行行為替代，合同重新獲得效力，而履行替代形式的原因就在于應然意義上的形式規(guī)范目的完成。形式規(guī)范目的是否實現(xiàn)因此是補正與否的標準。而且，形式規(guī)范目的未被完成卻被替代的情形也根本無法想象。最后，完成說和替代說的區(qū)分也無實際意義。因為不論形式規(guī)范目的通過履行而完成或被替代，都只能表明形式要件不再是合同效力的阻礙。此時關鍵在于履行行為，完成說和替代說的區(qū)分不會對履行的意義產生影響。當然，在此“完成”的使用措辭相較于“替代”更加符合補正的特征，因為“替代”容易使人誤解，使形式淪為類似登記、備案等等手續(xù)性的要件，而忽視形式與意思表示之間的聯(lián)系。

還有一個問題是，形式規(guī)范不只有一個目的，那是否需要實現(xiàn)全部目的。從個別補正規(guī)范言，形式規(guī)范都存在主要的目的，如房屋買賣合同形式為保護不動產所有權讓與的慎重性，保證合同的形式在于避免保證人輕率，消費者金錢借貸的形式在于保護消費者等。而一些共性的形式功能則并非主要目的，如證據(jù)目的。因此，關鍵在于履行能否完成具體形式規(guī)范的主要目的，該問題在我國法定形式種類單一的情況下更容易解答。

補正規(guī)范的存在是對形式規(guī)范本身的限制。形式規(guī)范并非先驗正確，其存在是法政策的產物，立法者基于保護和效率目的而規(guī)定法定形式。法律否定合同的效力有其考量，但當形式規(guī)范本身已經完成使命時，當事人希望建立合同關系的意愿不應被拒絕。進言之，即使雙方遵守形式要求，形式規(guī)范的目的也未必能夠實現(xiàn)，例如當事人簽訂書面合同時也經常不會從頭至尾仔細閱讀合同內容。此時如果出現(xiàn)不公平的情況，則有其他制度適用的空間（例如暴利禁止），而非形式制度所能解決。因此，無論是替代說還是完成說，都在說明同一個事實，即履行行為應然性地完成了形式規(guī)范的目的，使形式規(guī)范的存在失去基礎，合同當然不再受法定形式的約束。

（三）緣起于履行行為的信賴保護

履行雖然在應然意義上能夠完成形式規(guī)范目的，但在實際情況中并非如此，因為當事人仍可能會輕率履行合同。除完成說之外，應該還會有其他能使合同產生生效效力的因素。

1.履行引起信賴

早在羅馬法時期，當時的人們就采用誠信審判承認無形式合意的法律效力。⑦參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第66 頁。德國法除個別補正規(guī)范外，法院則熱衷于適用誠實信用原則，其認為應該賠償相對人信賴合同有效而遭受的損害，即原則上回復到合同有效的狀態(tài)。①RGZ 83, S.299.不僅如此，其法院還明確提出以《德國民法典》第242 條限制當事人以形式瑕疵為由主張合同無效。②RGZ 153, S.59.該觀點亦受到德國聯(lián)邦最高法院的支持，并區(qū)分形式瑕疵合同無效“雖嚴厲但可接受”和“完全無法容忍”兩種情形③BGHZ 16, S.334.，尤其是合同一方濫用個人權威。④Vgl.H?semeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.79.學者雖然反對使用“完全無法容忍”這樣一個模糊概念，但對其結論基本贊同。⑤參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第320 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第470 頁。有學者還以羅馬法中“前后行為矛盾（venire contra factum proprium）”予以論證⑥Vgl.Werner Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung Formnichtiger Schuldvertr?ge, AcP 156, 1958, S.381-413；Helmut Heiss, Formm?ngel und Ihre Sanktionen, Tübingen 1999, S.291ff.，即一方履行合同，相對人接受且不主張合同因形式瑕疵而無效時，嗣后再主張便與先前行為相互矛盾。總而言之，德國法在特殊情形中依據(jù)誠實信用原則確認合同有效，具體有兩種情形，一種是當事人一方惡意欺詐，一種是當事人一方利用其優(yōu)勢地位而誘使對方不遵守法定形式要求。⑦參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第338 頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第471 頁；[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第565 頁。

相比德國法，英美法系適用“部分履行主義”，主要是指當事人締結合同時雖然沒有采用相應形式，但只要履行合同且對被告作出對待給付擁有期待，合同則有效，甚至可以對抗第三人。⑧參見[美]A.L.科賓：《科賓論合同》（上冊），王衛(wèi)國等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第553-554 頁。其中比較重要的立法是英國1667年制定的《反欺詐法》。該法規(guī)定了動產和不動產買賣合同需要履行一定的形式要件，關于動產買賣直接規(guī)定了履行補正，而對不動產雖然沒有確定補正規(guī)則，但隨后的衡平法院通過判例進行了補充。⑨Butcher v.Stapely, 1Vern.363.這個原則在1925年財產法中以法律條文的方式固定下來。雖然1989年英國新的財產法沒有繼續(xù)保留這個規(guī)定，但司法實踐將其納入禁反言原則，實質上仍在適用部分履行主義。⑩參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社2007年版，第200-201 頁。

德國法通過誠實信用原則限制形式瑕疵使合同無效，僅適用于某些特殊情形，而英美法則將其作為一項普適性規(guī)則，從中產生疑問：誠實信用或者信賴原則是否可適用于一般情形？德國立法者認為“遵守形式的必要性比遵守諾言的道德義務更有分量”?Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.183.。如果雙方當事人或履行一方知道形式規(guī)范的存在，便不存在對合同有效性的信賴。只有當履行一方誤認為合同有效時，才會存在信賴。但是，即使一方當事人明知，仍然存在著信賴。信賴的主體是履行一方當事人，信賴的內容不僅是合同有效，更在于對方在接受給付后也會對待給付，或自己的履行將消滅相應債權債務關系。具體言之，如果合同雙方當事人知道或皆不知道形式瑕疵時，一方履行合同，相對人接受，則雙方當事人之間存在信賴關系。如果履行一方不知道而相對人知道時，就更應該保護履行一方的信賴。因為相對人明知形式瑕疵卻不主張異議而仍然受領給付，那履行之人便是完全信賴。如果相對人不愿作出對待給付，那么在受領之前或受領當時便應及時提出意見或拒絕受領。否則，相對人既受領給付，又在事后主張合同無效，便有違誠實信用原則。當然，如果履行一方知道形式瑕疵，相對人不知道時，即使相對人接受給付，履行一方也不會產生信賴，甚至其行為本身便違反誠實信用原則。

一般常態(tài)情形下有適用誠實信用原則予以保護的必要，那就不用說一方當事人惡意欺詐或者利用地位、知識優(yōu)勢誘使對方不遵守形式或相信合同（即使無效）仍會被遵守的情形。誠實信用原則不僅保護當事人免受出爾反爾的侵害，更在于保護履行一方對于合同有效的合理信賴。

2.純粹合同有效信賴的區(qū)分

法律保護當事人的合理信賴，單純的無理由信賴則不被包含。單純信賴指的是當事人在沒有出現(xiàn)履行的情況下仍對合同有效或對方履行合同存在信賴。有學者從誠實信用原則出發(fā)，進一步提出基于締約過失責任也可產生履行義務,①Vgl.D.Reinicke, Formmangel und Verschulden Beim Vertragsschlu?, Betrieb 1967, S.109ff.不過大多法院和學者僅停留在賠償履行利益或信賴利益之上。②Vgl.H?semeyer, Die Gesetzliche Form der Rechtsgesch?fte, Frankfurt am Main 1971, S.64ff.單純信賴并不會產生基于履行合同的請求權，因為受到保護的不再是合同本身，而是針對當事人的一般保護義務。德國部分學者和法院關于締約過失責任是否能夠產生合同給付請求權的爭議因此偏離了方向，因為其觀點僅在締約過失責任下賠償履行利益還是信賴利益方面有意義，卻沒有涉及給付義務的履行。畢竟，損害賠償與給付義務之間存有根本區(qū)別，即合同給付義務的產生只能基于有效合同，而非單純的信賴。

因此，在形式瑕疵的補正中，形式規(guī)范目的的完成與誠實信用原則互相作用，缺一不可。單單形式規(guī)范目的無法解釋相對人接受給付之后為何不能主張合同無效；誠實信用原則也無法單獨解釋為何賦予當事人損害賠償請求權還不充分，而須讓合同重新獲得效力。以當事人合意為依據(jù)的履行合同，不是履行一方的信賴“超越了形式目的”③林新生：《合同的形式研究》，中國社會科學院2006年博士學位論文，第112 頁。，而是相反，履行一方在自愿給付之后才有可能信賴對方的對待給付，且完成了形式目的。需強調，履行一方信賴的產生以及誠實信用原則的保護僅發(fā)生于雙務要式合同，單務合同不存在信賴保護的問題。因為形式規(guī)范主要意在保護負有給付義務的一方，對于另一方的保護可以借助于其他規(guī)定，無需承認合同效力。

五、法定形式瑕疵補正的具體規(guī)則

雖然履行能夠實現(xiàn)形式規(guī)范的目的，使合同效力得以補正，但又產生一個新的問題，即形式瑕疵是否皆能通過當事人的履行得以補正。換言之，在第490 條第2 款中“履行”應該如何理解？“主要義務”又指的是何種義務。在德國，對于履行本來就有完全給付與部分給付的爭議，④Vgl.Karl Heldrich, Die Form des Vertrages-Vorschl?ge zur Neugestaltung des Rechts auf Grund Eines Referates, AcP 147, 1941, S.104.而是否關系到“主要義務”則未有提及。在我國，履行可以區(qū)分為完全履行和部分履行，而“主要義務”中的“主要”既可以理解為重要性，也可以理解為所占比重明顯較多。如果“履行”已考慮是完全履行還是部分履行，再基于已完成義務占約定義務的大部分還是小部分來考量其是否屬于“主要義務”便顯得多此一舉。因此，若在區(qū)分全部履行和部分履行的情形下理解“履行”，對主要義務的討論便不應再考慮已履行義務占約定內容的多大比例。

（一）主要義務的理解

很少有學者或判決論及主要義務，但與其相近的“主要債務”，則多有解釋。原則上對于后者的理解，如果債務涉及合同根本目的的實現(xiàn)，則應屬于主要債務。⑤參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2013年版，第177 頁。換言之，合同主要義務的標準是給付義務的重要性。

合同義務一般包涵三種，即主給付義務、從給付義務和附隨義務。主給付義務是指合同的基本義務，是決定合同性質和類型的義務，在第490 條第2 款中“主要義務”包括主給付義務當無疑問。⑥參見韓世遠：《試論合同的形式》，《杭州師范學院學報》2002年第2 期；韓世遠：《中國的履行障礙法》，[日]下森定、韓世遠：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第19-20 頁。因為主給付義務的履行是合同的目的，當然也是具體形式規(guī)范所針對的義務。只有履行該義務，形式規(guī)范目的方有完成之可能，在受領后也才產生法律所應保護的信賴。同時，主要義務原則上不涵蓋從給付義務、附隨義務。從給付義務只是輔助主給付義務的完滿實現(xiàn)，不影響合同的性質和目的，自然也不會影響形式規(guī)范的目的。附隨義務同樣如此，甚至即使合同未成立或未生效也應被遵守，例如保密義務、保護義務等。但是，如果從給付義務、附隨義務的履行關系到合同能否實現(xiàn)或合同基礎發(fā)生動搖，則屬于“主要義務”。

（二）不同履行程度的補正情況

有學者認為“履行”僅指完全履行，不包括部分履行⑦參見楊代雄：《合同的形式瑕疵及其補正——〈合同法〉第36 條的解釋與完善》，《上海財經大學學報》2011年第6 期。；也有學者認為其指的是一方當事人主要部分的履行。①參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第297 頁。究竟什么樣的履行能夠補正合同，問題不僅在于區(qū)分完全履行和部分履行，更在于何種履行能夠實現(xiàn)形式規(guī)范目的以及足以引起當事人的信賴。

1.合同已被完全履行

如果合同已完全履行，此時可認為形式規(guī)范阻止合同生效便沒有理由，否則便是干涉當事人之間已經形成的法律關系以及危害交易安全。因為合同義務的完全履行意味著形式規(guī)范目的的已經實現(xiàn)，此時再否認合同效力已無任何意義。即使在違反公序良俗的合同中，雙方履行之后亦皆無返還請求權，②參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第315 頁。形式制度下更不應否認合同效力。當然，如果是上文所述履行一方明知形式規(guī)范要求但利用對方不知的情形，則即使合同已被完全履行也不會產生補正效果。

2.僅一方完全履行

當一方當事人完全履行合同時，應區(qū)分雙務合同和單務合同分別討論。在單務合同中，由于給付義務只存在于一方，那么該方給付自然完全可以實現(xiàn)形式的目的而產生補正效果。

在雙務合同中，能否補正應當視履行一方是否屬于形式規(guī)范目的所保護的當事人而有不同。如果履行一方是形式規(guī)范所保護的當事人，或者其給付受形式規(guī)范的約束，則其履行便可實現(xiàn)形式目的，自然能補正瑕疵。如果履行一方不受形式目的所保護，則履行無法實現(xiàn)形式目的，不發(fā)生補正。在《德國民法典》第311b 條土地買賣合同中，買受人支付全部價款也不會補正無效合同，但如此考慮的出發(fā)點在于土地買賣合同的公證形式僅保護出賣人。如果該形式既保護出賣人，也保護買受人，結論便完全不同。在買受人已支付全部價款的情況下，合同仍然無效明顯有違誠實信用原則。當然，德國土地買賣合同的形式有其特殊性，其目的并非僅督促當事人慎重，還有獲得專業(yè)人士指導等多元目的在內。就此而言，其主要保護對象是出賣人，畢竟其有可能喪失不動產的所有權。

我國房屋買賣合同書面形式的要求，并不具有與德國法公證形式類似的規(guī)范目的。即使買受人僅支付價款，出賣人既未交付占有也未移轉所有權，亦仍然發(fā)生補正。因為出賣人沒有表達任何異議的情況下接受價款，買受人對于出賣人會繼續(xù)履行合同便有了充分信賴。出賣人在知道無異議地接受履行將會使合同有效時，他會慎重考慮是否接受給付或主張形式瑕疵。當合同雙方都會慎重對待自己的行為時，書面形式的欠缺再阻礙合同生效，便顯得僵化而嚴苛。

3.僅一方部分履行

一方當事人的部分履行能否補正合同，取決于其是否符合形式所追求的目的及其是否值得誠實信用保護。如果部分履行完成形式目的且足以引起信賴，則合同完全得到補正；如果部分履行完成形式目的但不足以引起充分信賴，則只有相應履行部分的合同內容得到補正。在不動產買賣合同中，如果房屋的出賣人僅交付占有而沒有移轉所有權，合同也會被補正，因為買受人接受占有移轉時便已使得出賣人產生了合同繼續(xù)履行的信賴。與此相對，在未完成書面形式的保證合同中，如果保證人僅履行了部分保證義務，則僅補正相應部分，而不會使全部合同生效。這是因為保證合同的形式針對的是全部保證義務以及保護保證人，對債權人信賴的保護讓位于保證人。

如果形式規(guī)范不是著重保護全部義務與特定當事人的給付，則即使一方當事人部分履行且履行的部分僅是全部給付義務很小的部分，補正的效果也會發(fā)生。無論在“鳳城市物資（集團）總公司與于作范房屋買賣合同糾紛案”中買受人僅支付了全部價款的極小部分——1 萬元，還是在“曹海青、張梅青房屋買賣合同糾紛案”中買受人已支付價款的80%以上，都可認為當事人的履行足以補正合同。因為在存在有效合意的前提下，不管一方當事人所作給付占全部給付的比重多少，皆已表明該當事人的慎重以及信賴，當事人已經開始履行合意所確定的內容，此時便應承認合同效力。

（三）接受履行且無異議

履行的另一面是一方受領給付，也即《民法典》第490 條第2 款所說的“對方接受”。當事人未遵守法定形式時，合同不發(fā)生法律效力，其有權拒絕履行和受領。即使一方當事人自愿履行，對方也有權拒絕受領，因為對方沒有受領的義務。但是，如果對方受領了給付且不主張合同形式瑕疵抗辯，履行一方自然會產生相應信賴。補正的目的在于使當事人之間的法律關系穩(wěn)定，①Vgl.Motive zu dem Entwurfe Eines Bürgerlichen Gesetzbuch, Band I, Berlin und Leipzig 1888, S.190.尤其是按照當事人所希望的方向和內容確定合同，除非履行一方故意利用對方的不知。因此，所謂接受應該理解為無異議地接受，或其異議與形式瑕疵無關。若受領人因對方履行不符合約定而主張違約責任，便應該認定當事人的真意是希望合同有效。

六、結語

合同法定形式瑕疵補正規(guī)則是“在訂立合同的形式問題與實際已達到的情況之間衡量選擇的結果”②謝懷軾等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第29 頁。，緩解了數(shù)量眾多的法定形式規(guī)定所引起的對當事人意思自治的限制，符合現(xiàn)代法定形式的規(guī)范意義。③相反意見參見朱廣新：《書面形式與合同的成立》，《法學研究》2019年第2 期。適用補正規(guī)則，首先應探明雙方當事人之間是否已經達成真實有效的合意，因為形式能夠與意思表示相分離，意思表示的成立、生效與否不取決于形式的遵守。我國合同法定形式主要有書面形式一種，法律借其所實現(xiàn)的功能也極為有限，因此補正規(guī)則一般性的適用應得到肯定。不同的形式規(guī)范所保護的當事人會有不同，保護全部給付義務還是特定給付應視具體情況而定。法院在具體適用補正規(guī)則時，應考量履行能否實現(xiàn)所涉形式規(guī)范的保護目的以及一方接受履行時能否產生合理信賴。