郭 鋒

無論是在《民法典》編纂中，還是在《民法典》頒布后，如何認識和處理《民法典》與司法解釋的關(guān)系，如何解讀、評價司法解釋在《民法典》編纂中的作用，如何為確?！睹穹ǖ洹穼嵤┻M行司法解釋清理、及時制定頒布新的司法解釋，如何適應(yīng)《民法典》時代的需求對司法解釋進行功能定位等問題，不僅受到法學理論界的關(guān)注研究，而且也是司法實務(wù)界配合《民法典》編纂、貫徹實施《民法典》中高度重視、反復(fù)思考論證的問題。2020年12月30日，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，宣布已經(jīng)如期完成司法解釋清理工作，公布與《民法典》配套的第一批司法解釋。①參見《最高人民法院貫徹實施民法典全面完成司法解釋清理和首批司法解釋新聞發(fā)布會》,https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNMgtMIABAA.shtml，中國法院網(wǎng)，2020年12月30日訪問。盡管本次司法解釋清理已經(jīng)結(jié)束，但與司法解釋有關(guān)的論題仍然需要繼續(xù)探討和辨析。在此重要時刻，結(jié)合筆者參與編纂《民法典》和司法解釋清理的工作經(jīng)歷和認識體會，圍繞《民法典》實施與司法解釋清理、制定工作中涉及的若干理論與實踐問題，進行一些回顧、描述、總結(jié)和探討。

一、作為立法淵源的司法解釋對《民法典》編纂的貢獻

始于2015年3月的《民法典》編纂，是通過對我國現(xiàn)行的、制定于不同時期的民法通則等單行民事法律規(guī)范，進行系統(tǒng)整合、編訂纂修，形成一部符合我國國情和實際，體例科學、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容完整并協(xié)調(diào)一致的法典。按照王澤鑒、梁慧星等學者的觀點，《民法典》編纂是國家的政治行為。①參見王澤鑒：《民法學說與判例研究（第5 冊）》，北京大學出版社2009年版，第28 頁；梁慧星：《對民法典編纂若干理論問題的思考》，《河南社會科學》2017年第4 期。法律政策作為政治行為的實施工具，對于法律規(guī)范的產(chǎn)生、運用、解釋無不發(fā)生著重要的影響。②參見韓強：《民法典的政治與政策解讀》，《浙江社會科學》2008年第12 期?！睹穹ǖ洹肥欠烧叩母呒壭问?，必然與司法政策形成緊密互動的關(guān)系。在《民法典》編纂過程中，立法機關(guān)非常重視將人民法院在司法審判活動中積累的裁判規(guī)則、最高人民法院制定的司法解釋有關(guān)內(nèi)容予以吸收，上升為國家立法。法院系統(tǒng)提出的人格權(quán)單獨成編、核心價值觀入法、綠色原則、公序良俗、處理民事糾紛適應(yīng)習慣、完善監(jiān)護制度、賦予農(nóng)村集體組織以法人地位、確認數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、保護英烈人身權(quán)、征收補償原則、強制性規(guī)定法律效力、延長訴訟時效、增加保理合同、增加情勢變更、增設(shè)居住權(quán)、降低業(yè)主大會門檻、夫妻約定財產(chǎn)制、夫妻共債共簽、婚姻無效和可撤銷情形下無過錯方的損害賠償請求權(quán)、自甘風險、鼓勵救助、高空拋物民事責任等上百項重大制度，數(shù)百條修改建議，被《民法典》采納。從《民法典》編纂的立法實踐來看，如果沒有最高人民法院制定的近380 件有效的民事司法解釋為基礎(chǔ)，《民法典》的問題導(dǎo)向、實踐特色、立法質(zhì)量肯定達不到預(yù)期的效果。誠如有的學者所言，如果《民法典》編纂不能對我國規(guī)模龐大的民商事司法解釋進行全面、系統(tǒng)的吸收，將很難實現(xiàn)立法的“體系化”和“科學化”目標。③參見雷興虎、薛波：《論司法解釋入民法典分編的方法和步驟》，《甘肅社會科學》2019年第1 期。實踐證明，最高人民法院制定發(fā)布的司法解釋和其他規(guī)范性文件，編發(fā)的100 多件指導(dǎo)性案例，全國法院所積累的司法裁判規(guī)則，對民事立法具有重要的參考價值。在王晨副委員長作的立法說明中，多處提到《民法典》有關(guān)條款是“總結(jié)司法實踐經(jīng)驗”“吸收借鑒司法解釋的有關(guān)規(guī)定”。

概括起來，最高人民法院司法解釋、法院判決所積累的裁判規(guī)則對《民法典》編纂的貢獻主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，在價值理念上，司法解釋弘揚的社會主義核心價值觀在《民法典》中得到充分體現(xiàn)。《民法典》在第1 條立法宗旨中明確規(guī)定：“弘揚社會主義核心價值觀”，并貫穿于基本原則、重要制度、具體規(guī)范中。應(yīng)當說，司法解釋所積累的核心價值觀規(guī)范對民法典影響巨大。比如，民訴法司法解釋第106 條、2015年民間借貸司法解釋第14 條都使用了公序良俗概念，使得公序良俗在《民法典》8 個條文中得到體現(xiàn)?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幵诨颈Ａ艋橐龇ㄖ饕獌?nèi)容的基礎(chǔ)上，增加了夫妻共債共簽、夫妻日常家事代理權(quán)、親子關(guān)系的確認和否認、最有利于未成年子女原則等內(nèi)容，實際上是將多部婚姻法司法解釋有關(guān)條款上升為立法，維護和諧穩(wěn)定的家庭關(guān)系。《民法典》第184 條鼓勵公民自愿救助，第185 條規(guī)定保護英雄烈士人身權(quán)，第660 條規(guī)定對具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同進行特殊保護，都充分吸收了有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件、裁判規(guī)則中反映核心價值觀的具體內(nèi)容。

第二，在體例結(jié)構(gòu)上，關(guān)于民法通則、合同法、擔保法、婚姻法等法律適用的司法解釋為《民法典》體系安排提供了素材和經(jīng)驗。從2015年編纂民法總則開始，《民法典》的體例結(jié)構(gòu)問題一直困擾著立法者，民法學理論界也提供了多種方案。

最高人民法院曾經(jīng)提出9 編的編制體例，力主增加人格權(quán)編、知識產(chǎn)權(quán)編、涉外民事關(guān)系法律適用編，建議將婚姻家庭編修改為親屬編。④過去因受蘇聯(lián)立法影響，將親屬法稱為“婚姻法”“婚姻家庭法”而單獨立法。如改為親屬編，就可以擴充親屬權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，分類規(guī)定夫妻關(guān)系、結(jié)婚離婚、父母子女關(guān)系、家庭財產(chǎn)關(guān)系、監(jiān)護、看護等制度。除人格權(quán)獨立成編外，其他意見立法機關(guān)沒有采納。最高人民法院關(guān)于人格權(quán)獨立成編的主張，為建立人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等構(gòu)成的完整民事權(quán)利體系提供了解決方案。在各編的內(nèi)部體例設(shè)計上，最高人民法院基于司法解釋和審判實踐經(jīng)驗所提出的一些建議得到了重視和吸收。比如，主張總則編沿用民法通則關(guān)于法律責任、訴訟時效單獨專章規(guī)定的體例；支持將擔保法的制度分解到《民法典》物權(quán)編、合同編分別規(guī)定，物權(quán)編規(guī)定擔保物權(quán)，合同編規(guī)定保證合同；同意立法機關(guān)在合同編不設(shè)債法總則的考慮；提倡、支持增加典型合同種類，即保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同。①最高法院建議增加勞務(wù)合同、自然資源出讓合同為有名合同，立法機關(guān)沒有采納。

第三，在創(chuàng)新制度上，司法解釋提供了內(nèi)容參照。以人格權(quán)為例，自《民法通則》首次規(guī)定人身權(quán)以來，人格權(quán)糾紛的案件數(shù)量逐年攀升，特別是近10年來增長迅速。為強化對人格權(quán)的保護，最高人民法院先后制定頒布了1998年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》、2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》、2003年《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編所規(guī)定的人格權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利邊界、行使方式、保護規(guī)則，充分吸收了司法解釋行之有效的內(nèi)容，完善了人格權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，為法官處理人格權(quán)糾紛案件提供了更為明確的裁判依據(jù)。主張增加規(guī)定一般人格權(quán)，規(guī)定民事主體享有人格獨立、人格平等、人格尊嚴和人格自由，任何組織和個人不得侵犯。這在《民法典》第990 條第2 款、第991 條得到了體現(xiàn)。鑒于姓名權(quán)行使涉及民族文化、民族精神的傳承，主張借鑒指導(dǎo)性案例的裁判要點，規(guī)定自然人行使姓名權(quán)要尊重社會公德，不違反社會公共利益。這在《民法典》第1012 條、第1015 條得到了體現(xiàn)，明確規(guī)定自然人享有、使用姓名權(quán)，不得違反公序良俗。②《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第99 條第1 款、〈中華人民共和國婚姻法〉第22 條的解釋》明確規(guī)定：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！薄睹穹ǖ洹逢P(guān)于隱私權(quán)保護、禁止性騷擾行為的規(guī)定，反映了司法裁判規(guī)則，是對人民法院審理此類案件審判經(jīng)驗的立法回應(yīng)和總結(jié)。人格權(quán)編第997 條中規(guī)定的行為禁止令制度，源自人民法院在婚姻家庭領(lǐng)域?qū)嵤┑摹叭松肀Ｗo令”、在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)嵤┑挠嘘P(guān)禁令等制度。③如2019年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人可以申請訴前責令停止侵害知識產(chǎn)權(quán)行為。

第四，在新增條款上，《民法典》很多條款直接采納司法解釋條款或裁判規(guī)則。其一，在物權(quán)方面，吸收人民法院司法裁判規(guī)則，針對征收、征用財產(chǎn)問題，《民法典》第117 條專門規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應(yīng)當給予公平、合理的補償。”借鑒司法政策，針對司法實踐中群眾反映業(yè)主大會成立難、公共維修資金使用難等問題，完善了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，降低業(yè)主共同決定事項，特別是使用建筑物及其附屬設(shè)施維修資金的表決門檻。其二，在合同方面，《民法典》對現(xiàn)有司法解釋作了很大吸收。一是司法解釋規(guī)定的預(yù)約合同、情勢變更規(guī)則、格式條款、合同保全、民間借貸等，都納入了合同編中。明確認可了預(yù)約合同的效力，規(guī)定不履行預(yù)約合同約定訂立合同義務(wù)的，需承擔違約責任（第495 條）；新增了情勢變更原則，明晰了相應(yīng)的合同變更和解除規(guī)則（第533 條）；明確禁止高利貸、借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定，切實規(guī)范市場秩序（第680 條）；規(guī)定因未辦理批準合同未生效的，不影響合同中履行報批義務(wù)條款的效力（第502 條）；對于合同僵局，《民法典》賦予合同當事人依法終止合同權(quán)利義務(wù)的權(quán)利（第580 條），讓當事人從陷入僵局的合同中及時解脫出來，促進交易良性循環(huán)。二是參照有關(guān)司法解釋，修改完善了贈與合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)合同等典型合同，適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展需要，增加規(guī)定擔保合同，包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同（第388 條第1 款）。三是參照司法解釋完善了合同解除權(quán)行使相關(guān)規(guī)則。借鑒《合同法司法解釋二》的規(guī)定，在《民法典》第562 -567 條規(guī)定了解除合同的一系列規(guī)則，允許違約方解除合同并承擔責任（第566 條第2 款）。其三，在侵權(quán)責任方面，《民法典》侵權(quán)責任編第1254條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；難以確定具體侵權(quán)人的，由可能加害的建筑物使用人給予補償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當依法承擔侵權(quán)責任。該條基本上采納了最高人民法院的司法政策（2019年10月21日發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》）和意見建議。用7 個條文系統(tǒng)規(guī)定了環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任，參照司法解釋規(guī)定了故意污染環(huán)境、破壞生態(tài)的懲罰性賠償制度，在責任形式上增加了生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)和賠償規(guī)則。就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定，吸收了《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的部分內(nèi)容。

二、對標《民法典》進行司法解釋清理：原則、方式與最終成果

《民法典》于2021年1月1日正式實施。自《民法典》實施日開始，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責任法》《民法總則》共9 部法律同時廢止。新的法律頒布實施后，當時依據(jù)該法律制定的司法解釋是否仍然有效？實際上，早在2001年“兩高”聯(lián)合制定發(fā)布的司法解釋就有了明確結(jié)論。①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1 條明確規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。”從理論上說，司法解釋是針對當時正在實施的法律的，一旦該法律失效或者被取代，則該司法解釋相關(guān)內(nèi)容就隨之失去效力。②參見王振宇等：《關(guān)于廢止部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第十二批）的決定》的理解與適用，《人民司法》2018年第1 期。因此，《民法典》實施后，以《民法通則》等9 部失效的法律制定的司法解釋，隨即出現(xiàn)失去依據(jù)的問題。這就需要通過清理解決這些司法解釋的存、廢、修改，以確保《民法典》的統(tǒng)一正確適用?！睹穹ǖ洹奉C布后，最高人民法院迅速部署③參見周強：《以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo) 充分發(fā)揮審判職能作用 確保民法典正確貫徹實施》，《求是》2020年第12期。，在2020年6月11日印發(fā)《“切實實施民法典”任務(wù)分解表》，將司法解釋清理和制定工作作為重點任務(wù)予以部署，研究制定《關(guān)于民法典相關(guān)司法解釋清理工作方案》，明確司法解釋清理工作的范圍、原則和標準。④事實上，最高人民法院在參與民法典編纂研究工作過程中，就同時對與《民法通則》適應(yīng)制定的《民通意見》以及有關(guān)物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻家庭等司法解釋進行整理和研究，對與《民法總則》和《民法典》草案各分編沖突或不相適應(yīng)的司法解釋進行梳理，不斷思考研究現(xiàn)有民事司法解釋的廢改立工作。

在清理范圍方面，將中華人民共和國成立以來至2020年5月28日《民法典》頒布日，最高人民法院發(fā)布的所有現(xiàn)行有效的591 件司法解釋全部納入清理范圍，以民商事司法解釋（380 件）為主要清理對象，對于刑事（159 件）、行政（37 件）、國家賠償（15 件）等司法解釋中涉及與《民法典》精神、條文不一致的規(guī)定一并進行清理。同時將2011年以來已發(fā)布的24 批共139 件指導(dǎo)性案例納入清理范圍。

在清理原則方面，堅持依法清理原則，凡是與《民法典》精神、原則、制度、條款不一致或相沖突的一律廢止，凡是不利于平等保護的一律廢止，凡是與社會主義核心價值觀不符合的一律廢止；堅持問題導(dǎo)向原則，圍繞人民法院民商事領(lǐng)域的突出問題開展司法解釋修改工作，堅持“邊清理、邊修訂”“邊清理，邊起草”，清理、修訂、起草各項工作同步進行。在清理標準方面，要求對標《民法典》，對全部司法解釋的所有條文進行精細化清理，具體到每個條文的“廢、改、留”⑤有學者主張：若司法解釋整體上是以原有9 部民事法律中的法律條文作為解釋對象，原則上應(yīng)將整部司法解釋予以廢止。這種以形式而非內(nèi)容的判斷標準，不符合清理工作實際情況。參見王文勝：《民法典通過后原有司法解釋的清理更新與遺留價值》，《財經(jīng)法學》2020年第5 期。，準確把握《民法典》的立法精神，充分掌握條文的新舊變化，對于與《民法典》明顯不一致的司法解釋要及時廢止；既有廢止，又有修訂情形的司法解釋，要邊清理、邊修訂。

對納入清理范圍的司法解釋，按照直接廢止、廢舊立新、簡單修改、保留適用四種情形分別處理：

1.直接廢止。有的司法解釋發(fā)布的時間較為久遠，已經(jīng)不適應(yīng)當前的經(jīng)濟社會發(fā)展要求。如最高人民法院《關(guān)于人民法院司法統(tǒng)計工作的若干規(guī)定》發(fā)布于1985年，已經(jīng)無法適應(yīng)當前信息化條件下的統(tǒng)計工作實際。有的司法解釋內(nèi)容已經(jīng)被《民法典》及相關(guān)法律、新制定的司法解釋吸收、替代。如《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》，是關(guān)于夫妻共債共簽的規(guī)定，已被《民法典》第1064 條吸收。有的司法解釋所解決的法律適用問題可以直接援引《民法典》及相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定解決。如1990年發(fā)布的最高人民法院《關(guān)于銀行工作人員未按規(guī)定辦理儲戶掛失造成儲戶損失是否承擔民事責任問題的批復(fù)》，有關(guān)問題可以直接援引《民法典》關(guān)于違約責任、侵權(quán)責任的規(guī)定解決。

2.廢舊立新。此類司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件共27 件。具體包括三種情形：一是直接以《民法通則》《合同法》等被廢止法律作為司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件名稱，因而需要在修改名稱、合并編纂后重新發(fā)布的，共計10 件。如婚姻法解釋一、二、三及婚姻法解釋二的補充規(guī)定等。二是雖不以被廢止法律作為司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件名稱，但需要合并編纂的，共計6 件。分別為建設(shè)工程施工合同糾紛解釋一、二，勞動爭議案件解釋一、二、三、四。三是編纂前兩類司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件時，需要將相關(guān)的批復(fù)、規(guī)定、意見等一并納入，以優(yōu)化司法解釋體系、方便法律適用的，共計11 件。其中8 件擔保類批復(fù)、規(guī)定需要納入新的擔保司法解釋，1 件建設(shè)工程類批復(fù)需要納入新的建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋，2 件婚姻類復(fù)函、意見需要納入新的婚姻家庭司法解釋。

以上廢舊立新的27 件司法解釋中，有24 件司法解釋在廢止的同時，已經(jīng)修改制定了相應(yīng)司法解釋（即新制定發(fā)布的關(guān)于物權(quán)、婚姻家庭、繼承、建設(shè)工程施工合同、勞動爭議5 個司法解釋），另有關(guān)于民法通則解釋、合同法解釋一、合同法解釋二共3 件司法解釋廢止后，將在進一步調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，重新制定相應(yīng)的司法解釋。①作為“廢舊立新”處理的司法解釋，在司法解釋清理過程中，一度被稱為“重大修改”的司法解釋。在最終研究討論時，認為在重大修改完成后，原有司法解釋需要廢止并列入廢止目錄，在2021年1月1日民法典實施日失效，這種情況是謂“廢舊”；重大修改完成的司法解釋則由審委會審議通過后，自2021年1月1日實施，這種情況是謂“立新”。

3.簡單修改。主要包括兩種情形：一是需對司法解釋引用的法律名稱、條文序號作出適應(yīng)性修改；二是需修改個別條文的表述或者廢止個別條文。修改方式為，對標《民法典》等法律相應(yīng)修改司法解釋及有關(guān)規(guī)范性文件所援引的法律名稱和條文序號；對標《民法典》及有關(guān)法律刪除個別條文或表述；對標《民法典》等法律增加有關(guān)內(nèi)容或調(diào)整有關(guān)表述。

4.保留適用。主要包括兩種情形：一是與《民法典》和其他法律均不沖突，實踐中仍具指導(dǎo)意義，因而需要保留的司法解釋；二是與《民法典》不沖突但涉及與其他法律的銜接適用，或者所對應(yīng)法律正在或者將要修訂的，不宜立即提出具體修訂意見的。

按照以上情形分類處理后，經(jīng)最高人民法院審判委員會審議，決定對現(xiàn)行有效的591 件司法解釋，廢止116 件，修改111 件，保留364 件。決定廢止的116 件司法解釋，包括民事類（含綜合類）114 件、國家賠償類2 件。決定修改的111 件司法解釋，包括民事類（含綜合類）109 件，刑事類1 件、行政類1 件。為方便適用、檢索，將修改后的111 件司法解釋分為民事類（共27 件）、商事類（29 件）、知識產(chǎn)權(quán)類（18 件）、訴訟類（19 件）及執(zhí)行類（18 件）5 個類別，分別制定和發(fā)布修改決定。廢止決定、修改決定自2021年1月1日起施行，其中修改后的司法解釋文本重新公布。決定不作任何修改、保留適用的364 件司法解釋，包括民事類（含綜合）157 件，刑事類158 件，行政類36 件，國家賠償類13 件。

同時，決定對139 件指導(dǎo)性案例，不再參照適用2 件，保留137 件。不再參照適用2 件具體為：（1）指導(dǎo)案例9 號《上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案》。不再參照適用的理由：該案例從證據(jù)上認定蔣志東、王衛(wèi)明“怠于履行義務(wù)”，與《九民會議紀要》確立的“主張有限責任公司的股東承擔連帶清償責任的，應(yīng)當舉證證明‘怠于履行義務(wù)’的消極不作為與‘公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失’的結(jié)果直接有因果關(guān)系”精神規(guī)定不符。（2）指導(dǎo)案例20 號《深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設(shè)備有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案》。不再參照適用的理由：該案例的裁判要點與《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定不一致，不再參照。裁判要點中的“支付適當?shù)氖褂觅M”不是基于侵害專利權(quán),而是基于不當?shù)美埱髾?quán)而產(chǎn)生的“適當?shù)馁M用”，不符合《專利法》第13 條規(guī)定的立法原意。此2 件不再參照適用的指導(dǎo)案例，以通知形式公布。

關(guān)于廢止決定的效力問題。在最高人民法院審委會討論時，送審稿曾建議：在廢止決定正文中，不沿用第十二、十三批等批次的廢止決定中“廢止的司法解釋自本決定施行之日起不再適用”的表述，而是規(guī)定本批廢止的司法解釋，只是對于廢止決定施行后的法律事實不再適用。理由是為了與《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》保持一致。根據(jù)該規(guī)定第2 條，《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，應(yīng)當適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定。因此，《民法典》施行后人民法院審理的案件，如果屬于《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，仍然有可能適用《合同法》等舊法及其配套司法解釋。如果仍沿用原表述，則可能會出現(xiàn)應(yīng)當適用舊法及其司法解釋，而該司法解釋卻已在決定施行之日后不再適用的問題。但審委會沒有采納，而是決議這樣表述：最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定，審委會通過，現(xiàn)予公布，自2021年1月1日起施行，即明確了司法解釋的廢止生效日期。

三、與《民法典》配套的司法解釋制定概況

為確?！睹穹ǖ洹方y(tǒng)一、正確實施，最高人民法院提出按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分批制定，急用先行、重點推進，先易后難、確保質(zhì)量”的原則，在《民法典》正式施行前，出臺一批司法解釋，與《民法典》同步實施。為此，制定并經(jīng)審委會審議通過與《民法典》配套的第一批共7 件新的司法解釋、修訂并經(jīng)審委會審議通過1 件非司法解釋類規(guī)范性文件，于2021年1月1日與《民法典》同時實施。

（一）第一批7 件司法解釋和1 件規(guī)范性文件

1.關(guān)于《民法典》時間效力的司法解釋。法不溯及既往是法律適用的一個重要原則。新的法律只對其施行后的法律事實產(chǎn)生約束力，對施行前的法律事實無溯及力。《民法典》屬于實體法，原則上只對施行后的法律事實產(chǎn)生約束力，對施行前發(fā)生的法律事實無溯及力。全國人大常委會法工委民法研究室的著作解釋為，《民法典》對施行前的民事關(guān)系沒有溯及力。①參見黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第2467 頁。但按照《立法法》第93條規(guī)定，為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外，即可以進行有利溯及。為了解決《民法典》施行后審判實踐面臨的有關(guān)新舊法律和司法解釋銜接適用問題，并嚴格溯及例外情形的適用條件，有必要制定專門司法解釋，著力解決《民法典》與《合同法》《物權(quán)法》等9 部法律的新舊銜接適用問題。為此，2020年12月14日審委會審議通過了最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》。

2.關(guān)于擔保司法解釋?！睹穹ǖ洹穼Ｖ贫冗M行了重大完善，在司法實踐中全面準確適用《民法典》擔保制度，對切實規(guī)范擔保交易秩序，減輕融資成本，促進資金融通，擴大增信手段，保障債權(quán)實現(xiàn)，緩解中小企業(yè)融資難融資貴問題具有重要意義。世界銀行營商環(huán)境評估中的“獲得信貸”指標，對應(yīng)的就是擔保制度。公司對外擔保、分支機構(gòu)對外擔保、學校醫(yī)院對外擔保、混合擔保中擔保人有無追償權(quán)，債務(wù)人破產(chǎn)時保證人應(yīng)否停止計息，如何認識先訴抗辯權(quán)，保證合同無效時能否適用保證期間，預(yù)告登記的效力，流動質(zhì)押，倉單質(zhì)押等問題，是長期困擾司法實踐的疑難問題。為此，先行推出擔保司法解釋具有緊迫性、現(xiàn)實性。該司法解釋在一般規(guī)定中主要規(guī)定了擔保的從屬性、擔保資格、公司對外擔保等；在保證合同中主要規(guī)定了保證時間、一般保證、共同保證、最高額保證等；在擔保物權(quán)中規(guī)定了不動產(chǎn)擔保、動產(chǎn)和權(quán)利擔保；在非典型擔保中規(guī)定了所有權(quán)保留、融資租賃、保留、讓與擔保司法適用規(guī)則。

3.關(guān)于物權(quán)、婚姻家庭、繼承等司法解釋。在司法解釋清理過程中，對列入重大修改，并在修改完成后需要廢止的27 件涉及物權(quán)、婚姻家庭、繼承、建設(shè)工程、勞動爭議等司法解釋，在充分研究論證，并征求地方法院、中央有關(guān)國家機關(guān)、法學理論界、法工委的意見后，對其中24 件司法解釋分別編纂制定新的司法解釋（即廢舊立新）。比如，對婚姻家庭司法解釋具體規(guī)則設(shè)計進行了體系化整合，內(nèi)容上注重引導(dǎo)樹立良好的家教、家風，弘揚家庭美德，注重保護婦女、未成年人、老年人和殘疾人的合法權(quán)益。繼承的司法解釋注重引導(dǎo)全社會形成尊老愛幼、互幫互助的良好風尚，擴大遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中扶養(yǎng)人的主體范圍，切實尊重遺囑人的真實意愿，確保遺產(chǎn)順利分割。

4.關(guān)于民事案由規(guī)定。為便利人民群眾訴訟、服務(wù)審判執(zhí)行、便于司法統(tǒng)計，修改并審議通過了《民事案件案由規(guī)定》，對152 個案由進行了修改完善。按照《民法典》規(guī)定的新制度增加新的案由、規(guī)范原有案由。比如，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展，個人信息被濫用的問題日益嚴重，為加強個人信息保護，根據(jù)《民法典》第1034 條等規(guī)定，增加了“個人信息保護糾紛”案由；為及時制止嚴重侵害人格權(quán)的違法行為，切實保護廣大人民群眾人格權(quán)，依照《民法典》第997 條的規(guī)定，增加了“申請人格權(quán)侵害禁令”案由；為彰顯《民法典》的“綠色原則”，推動完善生態(tài)文明制度體系，專門增加了涉及生態(tài)環(huán)境保護的部分具體案由；為全面保護未成年人健康成長，專門增加了“未成年人保護民事公益訴訟”案由，配合修訂后《未成年人保護法》的施行。還對照《民法典》增加了聲音保護、居住權(quán)、保理合同等幾十個案由。另外，還修改增加了第一級案由“特殊訴訟程序案件案由”，并在其項下增加相應(yīng)的“公益訴訟”“第三人撤銷之訴”“執(zhí)行程序中的異議之訴”等案由，進一步完善了民事案件案由體系。

最終，最高人民法院審委會審議通過了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》7 件司法解釋。

（二）關(guān)于《民法典》司法解釋的體系建構(gòu)

在前期研究過程中，形成了兩種意見。一種意見主張根據(jù)“民通意見”“民訴法解釋”的經(jīng)驗，參照《民法典》的編纂體例，形成一個系統(tǒng)完整的《民法典》解釋文件。另一種意見主張構(gòu)建分層次的《民法典》解釋體系，對司法解釋名稱的統(tǒng)一標識加以區(qū)別，既方便檢索、查找，又為后面的司法解釋留下空間。經(jīng)過討論研究，絕大多數(shù)贊同第二種方案，建議未來構(gòu)建分層次的《民法典》解釋體系，并在每一層次的稱謂上突出其可識別性的關(guān)鍵內(nèi)容。

具體分為三個層次：第一層次是解釋《民法典》的整體適用問題（如新舊銜接、體系銜接等）的司法解釋，以“《民法典》+具體問題”的名稱和形式出現(xiàn)。例如，對于《民法典》時間效力的司法解釋，命名為《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》。第二層次是解釋《民法典》某一編法律適用問題的司法解釋，可以“《民法典》某某編解釋一、二”的名稱和形式出現(xiàn)。例如，婚姻法解釋一、二、三及婚姻法解釋二的補充規(guī)定等，這次經(jīng)合并修訂、予以廢止后，形成新的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》。下一步，下一步合同法解釋一、二可以合并修訂成《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編若干問題的解釋（一）》；再如，決定對《民法通則》整體廢止后，對其中有價值的部分內(nèi)容，可以吸收到將來制定的《民法典》總則編解釋一中。這樣，有關(guān)各編的解釋就以《民法典》總則編解釋一、合同編解釋一、物權(quán)編解釋一、侵權(quán)編解釋一、婚姻家庭編解釋一等的稱謂出現(xiàn)。第三層次是解釋某類具體案件法律適用問題的司法解釋，名稱中不再冠以《民法典》，而是直接以相應(yīng)的司法解釋名稱和形式出現(xiàn)。例如，這次新制定的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》。這樣安排可以保持與原有司法解釋名稱上的連續(xù)性，如買賣合同司法解釋，道路交通事故司法解釋、醫(yī)療損害責任司法解釋等。上述三個層次的司法解釋體系建構(gòu)，邏輯清晰、層次分明，便于檢索、查找，便于學習和適用，也有利于根據(jù)《民法典》實施情況，隨時補充制定有關(guān)司法解釋。

（三）關(guān)于修改后司法解釋的施行時間

修改司法解釋的決定明確為2021年1月1日施行，以確保與《民法典》施行時間無縫對接。以上述修改決定為依據(jù)重新發(fā)布的司法解釋原來規(guī)定的施行時期是否要一并予以修改？對此，有的主張將原司法解釋正文中的施行時間改為2021年1月1日，有的認為原來規(guī)定的施行時間不能更改。經(jīng)過討論形成的共識是，應(yīng)當與立法機關(guān)的修法慣例保持一致。立法機關(guān)修改法律分為修正和修訂兩種情形。修正法律是對法律部分修改，法律的施行時間不變，修改部分的，施行時間在全國人大常委會關(guān)于修改法律的決定中規(guī)定。修訂法律是對法律的整體性修改，實質(zhì)上相當于重新制定法律，故重新規(guī)定施行時間。以《公司法》為例，2005年修訂后明確規(guī)定施行時間為2006年1月1日，2013年和2018年兩次修正均不更改施行時間的規(guī)定。因此，對司法解釋的清理也要分兩種情形處理：屬于簡單修改的，參照法律修正的做法，原司法解釋規(guī)定的施行時間不變;修改部分的，施行時間在修改決定中規(guī)定。屬于重大修改的，如改變司法解釋名稱、合并編纂制定新司法解釋的，參照法律修訂的做法，在司法解釋正文中規(guī)定施行時間為2021年1月1日。

（四）關(guān)于過渡時期的措施

對于確實無法在2021年1月1日前完成修改程序的司法解釋，主要是《民通意見》，《合同法解釋一、二》3 件，因解釋對象已廢止，也已納入2021年1月1日宣告廢止清單。為此，需要在清理工作全部完成的前提下安排過渡措施。建議以會議紀要形式明確：這3 件司法解釋中不與《民法典》沖突的條文審判實踐中仍然可以參照援引，以滿足審判實踐亟須的裁判依據(jù)需求，避免宣告廢止后導(dǎo)致法律適用時出現(xiàn)時間上的“真空”地帶。具體要解決以下問題：一是明確司法解釋廢止的時間是自《民法典》施行之日向后發(fā)生效力。即這些司法解釋對于其廢止前的時間段里發(fā)生的法律事實，仍具有適用的效力。二是對于以《民法典》作為解釋對象的司法解釋，即使是對原有司法解釋條文的編纂，其適用的時間節(jié)點也應(yīng)該始自《民法典》施行之日，就該司法解釋而言，不能再溯及至《民法典》施行之前。三是有關(guān)《民法典》施行后以《民法典》相關(guān)內(nèi)容為解釋對象的司法解釋，對于《民法典》以前發(fā)生的法律事實能否溯及適用的問題，遵循時間效力規(guī)定的司法解釋，即根據(jù)該規(guī)定應(yīng)當適用《民法典》的，同時可以適用司法解釋的規(guī)定；但是有關(guān)司法解釋給予其特定的價值判斷、起草目的，明確其適用范圍為《民法典》施行后的糾紛案件的除外。四是明確一個兜底規(guī)則，即司法解釋條文與《民法典》不一致的，不再適用。

四、《民法典》時間效力司法解釋：解決新舊法律銜接適用問題

《民法典》施行之日，民法通則等九部法律同時廢止，對于人民法院尚未審結(jié)的案件以及法律事實發(fā)生在《民法典》施行之前而當事人在《民法典》施行之后提起訴訟的案件，如何適用法律，是人民法院切實實施《民法典》亟待解決的首要問題。德國頒布民法典時，同時制定了《德國民法典施行法》，主要解決《民法典》實施時的新舊法銜接適用問題。從我國國情看，立法機關(guān)制定施行法無先例可循。但是，新的法律出臺后，為統(tǒng)一裁判尺度、確保新法施行初期在司法適用上的平穩(wěn)過渡，一般可以通過司法解釋形式予以明確。比如，1999年《合同法》施行后，最高人民法院在《合同法解釋一》中通過數(shù)個條款明確了《合同法》與原有法律在審判領(lǐng)域的銜接適用問題。2012年，為正確適用修改后的《民事訴訟法》，制定了《關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》，規(guī)定了管轄、送達、保全、申請再審等程序的銜接適用，確保修改后的《民事訴訟法》的統(tǒng)一適用。因此，通過制定《民法典》時間效力的司法解釋，在堅持法不溯及既往的原則下，明確人民法院溯及適用《民法典》相關(guān)規(guī)定的條件和情形，從而解決新舊法律的銜接適用問題。當然，從法的安定性出發(fā)，不宜將例外范圍過度擴大，應(yīng)當嚴格例外情形的適用條件。

（一）《民法典》溯及適用的例外情形

法的溯及力是關(guān)于法是否溯及既往的效力問題，即法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題。①參見喬曉陽：《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國法制出版社2000年版，第291 頁?！读⒎ǚā返?3 條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往。法不溯及既往是一項各國法律普遍承認的原則，其法理基礎(chǔ)在于對信賴利益的保護。人們之所以要為自己的行為承擔法律后果，就是因為事先已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道哪些行為是法律允許的，哪些行為是法律不允許的，從而對人們的行為起指引和警示作用，故法律原則上只對其生效后的行為起規(guī)范作用，不能要求人們遵守還沒有制定出來的法律。如果允許法律具有溯及力，人們無法預(yù)見自己的哪些行為會受到將來法律的禁止或者懲罰，就沒有安全感，也沒有行為的自由，信賴利益得不到保護，社會秩序也難以穩(wěn)定。

另一方面，如前所述，《立法法》第93 條將為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益，作為法不溯及既往的例外情形。這種情況在學理上通常被稱為“有利溯及”。此外，對于原有法律、司法解釋沒有規(guī)定而《民法典》有規(guī)定的情況，也存在溯及適用的問題，在學理上可稱為“空白溯及”。

在有利溯及的標準上，刑事法律的溯及標準相對明確，即“從舊兼從輕”，但在民事法律的溯及標準上，理論研究缺乏、實務(wù)積累缺乏、域外經(jīng)驗缺乏，沒有形成統(tǒng)一認識。我們認為，應(yīng)當以不破壞當事人合理預(yù)期、不減損當事人既存權(quán)利、不沖擊既有社會秩序為判斷有利溯及的標準。其中，合理預(yù)期中的“合理”，應(yīng)以符合誠實信用、公序良俗和日常生活經(jīng)驗法則的要求為判斷基準。

與刑事審判不同，在民事審判領(lǐng)域，通常存在的情形是，新法對某一問題已經(jīng)作出明確規(guī)定，而舊法對此沒有規(guī)定，基于維護公平正義、統(tǒng)一法律適用的需要，人民法院可以對此適用新法的規(guī)則。這是在長期的民事審判實踐基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，其重要的法理基礎(chǔ)是“法官不得拒絕裁判”。而且，在舊法沒有規(guī)定的情況下，當事人無法依據(jù)舊法形成合理的行為預(yù)期，適用新法規(guī)則就無所謂破壞原有的“合理預(yù)期”，特別是新法規(guī)則又是對舊法背景下審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，新法規(guī)則的溯及適用不僅能夠妥善解決相關(guān)糾紛，而且有利于實現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。從《民通意見》《合同法解釋一》《公司法解釋一》《著作權(quán)法司法解釋》到《九民會議紀要》，司法解釋和規(guī)范性文件一直都延續(xù)規(guī)定了這一溯及適用的規(guī)則。我們認為，司法解釋將新增規(guī)則溯及適用作為獨立的溯及適用類型，符合公平正義的要求，在當事人合理預(yù)期的范疇內(nèi)，也有利于法律的統(tǒng)一適用。

此外，在判斷《民法典》條文能否有利溯及時，可以將是否弘揚社會主義核心價值觀作為重要的判斷標準。例如，《民法典》規(guī)定的英烈保護、自甘風險、好意同乘等，都是應(yīng)當?shù)玫缴鐣膭詈头杀Ｗo的“正能量”行為，對于明確人民法院提倡什么、反對什么、禁止什么，推動社會主義核心價值觀轉(zhuǎn)化為社會公眾的情感認同和行為習慣，破解“扶不扶”“幫不幫”“救不救”等困擾人民群眾的難題意義重大。

（二）關(guān)于將法律事實作為溯及適用《民法典》的依據(jù)

在溯及適用《民法典》時，有兩個問題需要研究。一是溯及適用《民法典》是以民事法律關(guān)系為依據(jù)，還是以行為、事件抑或法律事實為依據(jù)？對此，學界存在三種意見。第一種意見認為，應(yīng)以民事關(guān)系的發(fā)生時間為依據(jù)①參見王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第44 頁。；第二種意見認為，應(yīng)以行為或者事件的發(fā)生時間為依據(jù)②參見公丕祥：《法理學》，復(fù)旦大學出版社2002年版，第384 頁。；第三種意見認為，應(yīng)以法律事實的發(fā)生時間為依據(jù)。③最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第106-107 頁。筆者認為，第三種意見較為合理。其一，民事關(guān)系是平等民事主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這本身就是法律評價后的概念，而對于是否能夠形成民事關(guān)系，其前提就需要明確適用新法還是舊法進行評價。而且，以民事關(guān)系的產(chǎn)生時間作為判斷標準，勢必會出現(xiàn)新法適用過寬，而過于沖擊“法不溯及既往原則”的問題。其二，以法律事實的發(fā)生時間作為判斷標準有先例可循。經(jīng)檢索，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第37 條、《民事訴訟法》第67 條、《民事訴訟法司法解釋》第522 條、《九民會紀要》第4 條等法律、司法解釋及規(guī)范性文件均使用過“法律事實”這一概念，并將法律事實的發(fā)生時間或者地點作為確定法律適用的依據(jù)。其三，法律事實能夠涵蓋行為和事件，還可以包括行為、事件之外的其他事項，比如狀態(tài)、期間經(jīng)過等。④學界對法律事實的構(gòu)成有不同觀點，王澤鑒認為時間的經(jīng)過、占有、下落不明等在法律上屬于狀態(tài)，系行為、事件之外的重要法律事實（參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第223-224 頁）；王利明認為期間的經(jīng)過屬于事件（參見王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第85-86 頁）。

二是《民法典》施行前的法律事實持續(xù)至《民法典》施行后，該法律事實引起的民事糾紛案件，是否適用《民法典》？民事法律事實可按其發(fā)生的形態(tài)分為瞬間性法律事實和持續(xù)性法律事實，瞬間性法律事實發(fā)生的時間是一個“點”，持續(xù)性法律事實發(fā)生的時間是一條不斷延伸的“線”。⑤參見楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第122-123 頁。域外對于持續(xù)性法律事實的適用，主要分為三種模式⑥同注⑤，第124-125 頁。：第一種是“維持舊法效力”模式，法律事實持續(xù)過程中法律發(fā)生變更的，新法對其施行后發(fā)生的法律事實不發(fā)生影響。第二種是“即行適用”模式，法律事實持續(xù)過程中法律發(fā)生變更的，新法對其施行前已經(jīng)發(fā)生的法律效果不予改變，但是對施行后發(fā)生的法律效果予以改變。第三種是“過渡模式”，法律事實持續(xù)過程中法律發(fā)生變更的，新法對其施行前已經(jīng)發(fā)生的法律效果不予改變，但是對施行后未來發(fā)生的法律效果予以改變，但是規(guī)定一個過渡期。

筆者認為，對于“跨越”《民法典》施行前后的持續(xù)性法律事實，應(yīng)統(tǒng)一適用《民法典》的規(guī)定。首先，持續(xù)性法律事實的銜接適用需要考慮法律事實發(fā)生的時間節(jié)點和當事人預(yù)期的保護兩個因素。保護當事人的預(yù)期存在一個假設(shè)的前提即當事人知道法律的規(guī)定，并根據(jù)法律規(guī)定形成行為后果的預(yù)期，任何人不得以不知道法律規(guī)定作抗辯。同時，當事人知道法律的修改變化也在假設(shè)之中，也就是說，如果新法的規(guī)定發(fā)生變化，當事人的預(yù)期會隨著法律的變化而發(fā)生變化。新法施行時，可以認為當事人根據(jù)新的法律形成新的預(yù)期。其次，適用新法是貫徹實施《民法典》的必然要求?！睹穹ǖ洹肥┬泻髮ζ渌械恼{(diào)整對象均發(fā)生效力，而持續(xù)性的法律事實自然就落入《民法典》生效后要調(diào)整的范圍之內(nèi)，這是《民法典》時間效力的當然解釋。最后，適用新法是既有法律、司法解釋和規(guī)范性文件的一貫做法?！秳趧雍贤ā返?7 條貫徹了對“跨法”勞動合同適用新法的基本理念，《合同法解釋一》確立了合同履行期間“跨越”新法施行時適用新法的規(guī)則，《保險法解釋一》《著作權(quán)法司法解釋》《九民會議紀要》也是采用這一做法，對“跨法”法律事實統(tǒng)一適用新法有利于維護法律適用的穩(wěn)定。

（三）《民法典》新增規(guī)定的溯及適用

當九部法律及相應(yīng)司法解釋無規(guī)定而《民法典》有新規(guī)定時，可以基于空白溯及原則例外適用新法。但并非一概適用，而應(yīng)在遵循溯及既往可以更好地保護各民事主體的權(quán)益，或者不會超出當事人行為時對行為后果的預(yù)期的總體原則基礎(chǔ)上區(qū)分具體情形。

基于此，《民法典》新增規(guī)定可以溯及適用的主要情形有：

1.該《民法典》新規(guī)定來自對審判實踐的總結(jié)或符合通認的法理規(guī)則，建議溯及適用。如：新增的典型合同具體規(guī)則、繼承編遺產(chǎn)管理人制度、侵權(quán)編“自甘風險”等規(guī)定，第322 條新增的添附規(guī)則、第552 條新增并存的債務(wù)承擔規(guī)則、第580 條新增違約方請求終止合同的權(quán)利等。

2.新增規(guī)定是對當時法律規(guī)則的完善和細化，建議溯及適用。如：（1）第171 條，明確無權(quán)代理在被代理人不予追認時承擔民事責任的性質(zhì)和方式，是對之前規(guī)定的細化，總的處理原則沒有改變，建議可以直接適用《民法典》新規(guī)定。（2）第282 條，明確建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有部分收益權(quán)的歸屬。（3）第589 條，明確規(guī)定債權(quán)人受領(lǐng)遲延的效果：債務(wù)人獲得費用賠償請求權(quán)及債權(quán)人無權(quán)要求利息。（4）第565 條，明確解除的通知方式中包含以提起訴訟或仲裁方式進行通知。（5）第564 條，無法律規(guī)定或約定時解除權(quán)的除斥期間明確為1年。（6）第979-988 條，關(guān)于無因管理、不當?shù)美木唧w規(guī)定。（7）人格權(quán)編的新增規(guī)定可以認為是對《民法總則》第109 條的完善和細化。（8）各種對當時法律中列舉加兜底式條款中列舉部分的擴充，如第473 條新增要約邀請的具體情況。

《民法典》新增規(guī)定不能溯及適用的主要情形有：

1.新增規(guī)定嚴重突破當事人對法律規(guī)定的預(yù)期。比如，侵權(quán)責任編中新增兩種適用懲罰性賠償制度的情況，即第1185 條侵害知識產(chǎn)權(quán)責任、第1232 條污染環(huán)境造成嚴重后果的責任。又如，《民法典》第70 條第2 款規(guī)定，法人的清算義務(wù)人為其董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)成員，而《公司法》及其司法解釋規(guī)定的清算義務(wù)人為股東?？紤]到法律關(guān)系的穩(wěn)定和行為結(jié)果的可預(yù)期性，均不宜溯及適用。

2.新增規(guī)定是新增法定義務(wù)或新設(shè)法定權(quán)利。如，（1）第734 條新增承租人的優(yōu)先承租權(quán)、第1091 條婚姻中無過錯方賠償請求權(quán)的適用新增兜底條款“有其他重大過錯”、第1128 條擴大法定繼承人范圍；（2）第416 條新增的價款抵押的超級優(yōu)先權(quán)；（3）第868 條無約定或約定不明時推定為一般保證而非連帶保證；（4）第700 條保證人對債務(wù)人的追償權(quán)改為保證人代位權(quán)；（5）第1053 條禁止結(jié)婚的疾病由婚姻無效變更為可撤銷婚姻；（6）第1142 條取消了公證遺囑的優(yōu)先效力，等等。

（三）《民法典》各編溯及標準的差異

《民法典》共七編，劃分不同章節(jié)的主要依據(jù)是不同法益之間的區(qū)別，故不同章節(jié)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、民事關(guān)系性質(zhì)等規(guī)定有所不同，法律對其調(diào)整的方式、范圍、力度也存在差異。在確定不同章節(jié)具體法律規(guī)定的溯及力時，應(yīng)當允許各編在“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”的情況下，有不一樣的溯及標準，體現(xiàn)一定的差異。

總則編規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，基本保持現(xiàn)行民法總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，原則上均可溯及適用。物權(quán)編遵循物權(quán)法定原則，民事主體意思自治的空間有限，在溯及標準上應(yīng)更為嚴格，對于涉及各個商事主體實體利益權(quán)衡的，建議不予溯及。合同編更注重尊重民事主體的意思自治及維護交易安全與穩(wěn)定，當事人可以通過締結(jié)、修改合同對原來約定予以適當變更，應(yīng)采用更加克制、嚴格的態(tài)度確定其溯及標準。如第686 條規(guī)定保證責任推定方式的改變，明顯不能溯及適用。人格權(quán)編是針對“人”的基本權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)當溯及適用。如關(guān)于人體試驗活動需經(jīng)倫理委員會審查同意、禁止性騷擾、隱私及個人信息保護等新增內(nèi)容具有積極的社會意義，可允許溯及，以更好地保護當事人的合法權(quán)益?；橐黾彝ゾ帯⒗^承編均涉及當事人之間的人身關(guān)系和家庭、財產(chǎn)等基本的民事法律制度以及公序良俗，在作為新法的《民法典》施行過程中，應(yīng)當充分考慮人民群眾已經(jīng)形成的觀念和司法實踐做法，讓民事主體有穩(wěn)定的預(yù)期并合理安排自身的生產(chǎn)、生活，避免不當增加法律的不安定性，不宜過多溯及適用。侵權(quán)責任編規(guī)定民事主體侵害他人權(quán)益應(yīng)當承擔的法律后果，“法無溯及力”是基本原則，例外情形只能在“有利追溯”的情形下適用，應(yīng)在個案中，根據(jù)案件事實，圍繞法律關(guān)系成立的目的、侵權(quán)情況、主觀過錯、客觀困難等因素綜合考慮。

（四）《民法典》與商事法律特別規(guī)定的適用和銜接問題

《民法典》第11 條規(guī)定：“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，該規(guī)定符合《立法法》第92 條規(guī)定的“特別法優(yōu)先于一般法”原則，為解決特別法與《民法典》之間的規(guī)范沖突問題提供了基本準則，即特別法優(yōu)于一般法。由于我國很多商事單行法是在沒有《民法典》及民法總則的背景下制定的，因此包含了大量的一般性規(guī)定，如《公司法》包含了大量的法人制度尤其是營利法人制度的一般規(guī)定，而在民法總則的制定過程中，立法機關(guān)將公司法中的一些條文經(jīng)提煉或修改后規(guī)定到民法總則中，但并未同時修改公司法相關(guān)條文以使其與民法總則在適用上保持一致。此時如果一概適用《公司法》及其司法解釋，則立法者有意修改法律的目的顯然無法實現(xiàn)。

為此，可以參照《九民會議紀要》中對此問題的解決方案，即原則上應(yīng)適用商事特別法的規(guī)定，但存在以下例外情形：

1.《民法典》有意修正商事法律有關(guān)條款的，應(yīng)當適用《民法典》規(guī)定。比如，《公司法》第14 條第1 款規(guī)定分公司的民事責任“由公司承擔”，而《民法典》第74 條第2 款修正為分支機構(gòu)的民事責任“由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔”。又如，《公司法》第32 條第3 款規(guī)定公司實際情況與登記事項不一致的，不得對抗第三人。《物權(quán)法》第106 條對善意取得制度的規(guī)定是“不得對抗善意第三人”。而《民法典》第65 條規(guī)定法人的實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人。從上述條文的先后順序看，對第三人范圍的表述變化應(yīng)該是立法者有意為之，應(yīng)適用《民法典》的規(guī)定更為合理。再如，《商標法》第63 條規(guī)定侵犯商標權(quán)適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件是“惡意”，而《民法典》第1185 條規(guī)定的侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償?shù)闹饔^要件是“故意”，二者的主觀故意程度明顯不一樣，并不是因為商標區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)更需要提高懲罰性賠償?shù)倪m用門檻，而是立法在探索懲罰性賠償制度時作出的有意修正。

2.《民法典》在商事法律相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上增加新內(nèi)容，應(yīng)適用《民法典》規(guī)定。比如，《公司法》第22 條第2 款規(guī)定了公司決議的撤銷問題，“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。而《民法典》第85 條在該條基礎(chǔ)上增加了“但書”內(nèi)容：“營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。”《民法典》增加了對善意相對人的保護內(nèi)容，是對既有規(guī)定的補充規(guī)定，能更好地實現(xiàn)立法的目的和精神，應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》規(guī)定。

3.《民法典》與商事法律相關(guān)規(guī)定存在適用困境，需進一步明確內(nèi)容。比如，關(guān)于有限責任公司清算義務(wù)人的規(guī)定?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?8 條第2 款將有限責任公司的清算義務(wù)人規(guī)定為股東，而《民法典》第70 條第2 款一方面將法人的清算義務(wù)人界定為“執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員”，另一方面又規(guī)定“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，導(dǎo)致清算義務(wù)人的范圍不明確，建議予以明確。又如，有關(guān)公司決議的成立和效力問題?！豆痉ā穼緵Q議是否成立的問題未作規(guī)定，《民法典》第134 條第2 款規(guī)定了法人決議的成立要件，按照《民法典》對特別法補充適用的規(guī)則，該規(guī)定可以成為認定公司決議成立與否的裁判依據(jù)。但《公司法》第22 條第2 款同時規(guī)定公司決議的撤銷問題，建議明確違反法律或公司章程規(guī)定的議事方式和表決程序所作的決議，是依照《民法典》的規(guī)定認定為不成立，還是依照《公司法》的規(guī)定認定為可撤銷。

五、關(guān)于《民法典》時代司法解釋的理念與功能定位

司法解釋在《民法典》時代應(yīng)當如何進行功能定位，民法學界多數(shù)學者認為，應(yīng)當致力于解釋法律，不能再創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。這種觀點的合理性表現(xiàn)在兩方面，一是符合《立法法》第104 條對司法解釋的規(guī)定，即司法解釋“應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”；二是《民法典》對主要民事法律制度的規(guī)定已較為完善。但是，也不能絕對化。從《立法法》的規(guī)定來看，用的是“主要”二字，為司法解釋填補法律漏洞留有空間；從法典本身的特點來看，法典具有不完備性屬性，且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法典的老化、僵化已被成文法國家?guī)装倌甑牧⒎ㄋC實。

事實上，雖然法學理論界一直對司法解釋存在的正當性基礎(chǔ)頗有非議，但詳盡實用的司法解釋可以保證法律準確適用，統(tǒng)一裁判規(guī)則，解決程序法和實體法在司法適用上的不協(xié)調(diào)，彌補立法的不足、立法的滯后，促進立法的發(fā)展。司法解釋在審判實踐中長期發(fā)揮著維系民事審判正常運行的規(guī)則補充作用，這一方面源于傳統(tǒng)立法比較粗疏的客觀現(xiàn)實，如有的學者在詮釋“原則法”這一概念時指出的，因為原則法不確定性過于強烈，裁判者依據(jù)原則的指引獲致平等裁決結(jié)果的成本激增，導(dǎo)致原則法要獲得法律的安定性，必須有配套的實施細則或司法解釋。①參見謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，《環(huán)球法律評論》2018年第2 期。另一方面源于上級法院對下級法院強有力的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。但也有不少學者認為司法解釋覬覦、取代了立法權(quán)，實際上是“司法造法”、“法官立法”。2004年，《中國法學》發(fā)表了作者為賀日開的一篇文章《司法解釋權(quán)能的復(fù)位與憲法的實施》，宣稱最高人民法院的司法解釋嚴重阻礙了中國憲政的形成和發(fā)展，主張要徹底打破我國憲法實施的怠滯狀態(tài)，就必須讓憲法能夠在各種案件中被人民法院適用，這種觀點當然是非主流的、有失偏頗的，也不符合我國的憲政與司法制度。

但是，《民法典》時代的司法解釋，確實面臨觀念轉(zhuǎn)變、功能定位優(yōu)化、制定實施機制創(chuàng)新等問題。

第一，進一步厘清司法解釋與立法的界限。司法解釋是就法律具體應(yīng)用問題進行解釋，且通常以具體的適用對象或案件作為載體，司法解釋不能僭越立法權(quán)限。司法解釋不能像立法那樣為民事主體創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)和責任，也不能限制、限縮權(quán)利，增加義務(wù)、責任。司法解釋不能修改、變更法律條文的內(nèi)容，作出“越權(quán)解釋”、擴大解釋，侵犯立法權(quán)或者行政權(quán)，更不能脫離法律的規(guī)定，創(chuàng)制新的法律規(guī)范。司法解釋的效力低于法律，如果其解釋內(nèi)容與法律相抵觸，則應(yīng)認定為司法解釋無效，不適用后法優(yōu)于前法的原則。

第二，破除司法解釋體系化思維。以往一些司法解釋，確有脫離具體案件、脫離具體法律條文進行全面、系統(tǒng)且抽象解釋的傾向。由于司法解釋的范圍、程序、界限等不明確，使得司法解釋在制定過程中具有較大的空間和隨意性，司法解釋規(guī)定的事項范圍越來越寬，一些司法解釋的條文數(shù)量大大超過法律，“立法化”傾向明顯。《民法典》時代的司法解釋應(yīng)當著重解決法律條文在審判工作中如何具體適用的問題，不必像立法那樣追求體例完整、內(nèi)容全面。法律規(guī)定已經(jīng)具體、明確的，司法解釋沒有必要再做重復(fù)的規(guī)定。

第三，辯證理解司法解釋的對象范圍?！读⒎ǚā芬?guī)定司法解釋應(yīng)當“主要”針對“具體的法律條文”。一方面是約束“兩高”制定司法解釋的權(quán)力范圍，另一方面也兼顧了中國現(xiàn)階段的國情。在《立法法》修改過程中，有學者建議將司法解釋“應(yīng)當主要針對具體的法律條文”，修改為“應(yīng)當針對具體的案件、具體的法律條文”，但未被立法機關(guān)采納，就是考慮到法律自身的局限性、司法案件的多樣性和復(fù)雜性。如果說法律是設(shè)定規(guī)則，司法則是解決問題。早在2003年，江平先生就指出，《民法典》如果成為一個封閉體系就充滿著危險,因為社會經(jīng)濟生活是非常活躍的,它不應(yīng)當受法律的束縛和阻礙,法律應(yīng)當給它更大的未來空間和余地。②參見江平：《制訂一部開放型的民法典》，《政法論壇》2003年第1 期。有學者也建議，司法解釋的對象雖然主要是具體的法律條文，但也應(yīng)仔細考量立法理由、草案、審議記錄等立法文獻，以及立法當時的社會、經(jīng)濟、政治、技術(shù)等具體情況。盡管《民法典》比較系統(tǒng)完善的一般條款為法官在司法裁判中正確解釋與適用具體條款提供了充足的備選項①參見張力：《民法典 “現(xiàn)實憲法”功能的喪失與憲法實施法功能的展開》，《法制與社會發(fā)展》2019年第1 期。，但正如有的學者指出的，由于我國法制理念歷來 “重實體、輕程序”，在民事實體法的制定和修改中，人們對民事訴訟程序和民事訴訟法的關(guān)照與協(xié)調(diào)往往不夠。②參見張衛(wèi)平：《民法典與民事訴訟法的連接與統(tǒng)合》《法學研究》2016年第1 期。鑒于此，司法解釋還存在具體法律條文之外的拓展空間。

第四，客觀認識司法解釋與指導(dǎo)性案例的不同功效。以王利明教授為代表的觀點認為，司法解釋的主要價值和功能需“讓渡”給指導(dǎo)性案例，即將現(xiàn)行創(chuàng)制性司法解釋的內(nèi)容，在來不及進行立法解釋的情形下，為減少判決的不確定性和不統(tǒng)一性，可以考慮由指導(dǎo)性案例對這類新問題、新內(nèi)容進行規(guī)范，這種觀點的本質(zhì)缺陷是忽視了指導(dǎo)性案例沒有法律拘束力這一事實。盡管最高人民法院一再強調(diào)指導(dǎo)性案例應(yīng)當參照適用，但不被參照適用的法律后果缺少法律依據(jù)。再從指導(dǎo)性案例產(chǎn)生的程序來看，事實上比司法解釋更為嚴格、周期更長。在候選案例的選報上，主要采取法院系統(tǒng)自下而上層報的方式。為確保案例質(zhì)量，要求各級法院推薦案例在報送前都應(yīng)經(jīng)本院審判委員會討論通過，在法院系統(tǒng)內(nèi)以“逐級把關(guān)、層報推薦”的方式，向最高人民法院報送，在提交最高人民法院審判委員會討論之前，候選案例還有嚴格的征求意見程序。因此，指導(dǎo)性案例從立案開始，走完各個環(huán)節(jié)——開庭、判決、二審終審、推薦與篩選、審核與通過、公告發(fā)布的周期，總體上較為漫長，平均2-3年，在及時有效地滿足司法實踐需求方面是有缺陷的。

第五，加強對司法解釋制定、實施的監(jiān)督。應(yīng)該說，現(xiàn)有監(jiān)督審查機制可以確保司法解釋的合法性。最高人民法院在制定、審議司法解釋的過程中，高度重視聽取全國人大常委會法工委的意見。比如，審委會在審議前述7 個司法解釋時，特別重視審議與法工委意見不一致的條款，強調(diào)原則上遵循法工委意見，滿足法工委的關(guān)切。③比如，法工委對司法解釋中規(guī)定連帶責任，主張要有明確的法律依據(jù)。司法解釋頒布后，按規(guī)定及時送法工委進行備案審查。司法解釋的備案程序具有法定性，備案程序使得司法解釋突破了司法機關(guān)的內(nèi)部規(guī)制體系，進入了人大監(jiān)督范疇。④聶友倫：《司法解釋性質(zhì)文件的法源地位、規(guī)范效果與法治調(diào)控》《法制與社會發(fā)展》2020年第4 期。全國人大常委會法工委對司法解釋越權(quán)、違反法律、與法律相沖突等情形具有改變或撤銷的權(quán)力。最高人民法院不定期向全國人大常委會及其工作機構(gòu)報告司法解釋的制定情況和運行情況、清理方案。

第六，完善司法解釋效果評估和常態(tài)化清理機制。司法解釋實施后，是否有助于法官在審判案件時準確理解與適用法律，是否能夠為案件爭點提供有效的法律適用依據(jù)，是否可以讓社會公眾、當事人和法律服務(wù)執(zhí)業(yè)者形成與法律精神、法律原則、法律規(guī)范相契合的規(guī)則預(yù)期，是否經(jīng)得起立法機關(guān)的合法性審查，等等，既往沒有有效的檢驗機制與手段。因此，有必要建立對司法解釋實施效果的第三方評估機制，鼓勵學術(shù)機構(gòu)、民間團體進行獨立的競爭性評估評價。要進一步完善司法解釋清理機制，法律修改后，最高人民法院就應(yīng)當依據(jù)新的法律規(guī)定，及時對已有司法解釋進行清理。要在總結(jié)本次集中清理工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，采取隨時清理、專項清理與集中清理相結(jié)合的方式，將司法解釋清理工作常態(tài)化，形成根據(jù)法律規(guī)定、修改或者廢止的新情況、新要求及時清理相關(guān)司法解釋的工作機制，確保法律正確實施，更好地發(fā)揮司法解釋在指導(dǎo)審判執(zhí)行工作中的作用。

六、結(jié)語

在中國社會轉(zhuǎn)型和法治發(fā)展時期，司法解釋細化立法規(guī)定、填補立法漏填的功能，必然衍生為制定法的淵源，這在《民法典》的編纂過程中得以證成。在我國法治領(lǐng)域，司法解釋同時兼具立法淵源與統(tǒng)一裁判規(guī)則的雙重功能。簡單將司法解釋與立法相混淆，進而批評司法解釋立法化的觀點，雖有失偏頗，但應(yīng)當引起制定機關(guān)的反思與警惕。在《民法典》時代，司法解釋彌補成文法不足的規(guī)則填補功能與統(tǒng)一裁判規(guī)則的釋法功能將同時存在，既形成民事案件裁判的補充法源，又為具體案件統(tǒng)一裁判規(guī)則。未來，應(yīng)當統(tǒng)一司法解釋的價值理念，樹立司法解釋的問題導(dǎo)向思維，建構(gòu)司法解釋合法性審查的實質(zhì)性、程序性標準。