皮 勇

《刑法修正案（九）》增設(shè)了《刑法》第286條之一、第287條之一和之二，規(guī)定了三種新網(wǎng)絡(luò)犯罪，它們不同于《刑法》第285條、第286條規(guī)定的侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，是妨害信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序犯罪，與傳統(tǒng)犯罪有一定的交集，標(biāo)志著我國獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法不再局限于對(duì)象型網(wǎng)絡(luò)犯罪，進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法新階段。針對(duì)這三種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，不少刑法學(xué)者運(yùn)用傳統(tǒng)刑法理論如共犯〔1〕、預(yù)備犯理論進(jìn)行解讀〔2〕，也有學(xué)者加以批判〔3〕，意圖將以上犯罪立法及其適用限制在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)理論框架內(nèi)。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法向何處去，是延伸適用傳統(tǒng)犯罪立法，還是順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)科技發(fā)展趨勢、實(shí)事求是地設(shè)立必要的新網(wǎng)絡(luò)犯罪，這一立法方向問題必須慎重對(duì)待。歷史總是驚人的相似，美國在20世紀(jì)70年代也遇到相似的問題，經(jīng)過十幾年的試錯(cuò)，美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法走向了擴(kuò)張解釋傳統(tǒng)犯罪立法與設(shè)立新型網(wǎng)絡(luò)犯罪協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。本文通過比較中美網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，分析美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用的成功經(jīng)驗(yàn)，希望為解決前述問題提供新思路，為我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的科學(xué)發(fā)展提供參考。

一、中美網(wǎng)絡(luò)犯罪立法歷程與立法體系

美國最初對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪延伸適用傳統(tǒng)犯罪立法。在20世紀(jì)60年代，美國就出現(xiàn)了計(jì)算機(jī)犯罪，當(dāng)時(shí)這類犯罪被認(rèn)為只是改變手段的傳統(tǒng)犯罪〔4〕，司法實(shí)踐通常采取延伸適用現(xiàn)有刑法規(guī)定的方式，以避免修改立法?！?〕法官對(duì)計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)犯罪通常適用盜竊（Theft）、入室盜竊（Burglary）和非法侵入住所（Trespass）三罪法條，通過對(duì)這三罪規(guī)定的自由解釋來解決法律適用中的困難問題?！?〕然而，以上做法常常陷入與事實(shí)和法律規(guī)定不符的困境：其一，行為人進(jìn)入他人住所，是成立入室盜竊和非法侵入住所的構(gòu)成條件，而該事實(shí)在計(jì)算機(jī)犯罪案件中并不存在；其二，盜竊罪保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)，而非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或盜用他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不同于永久剝奪他人財(cái)物；其三，行為人主觀上是惡意攻擊系統(tǒng)、非法窺探信息，而不是秘密獲取財(cái)物等?！?〕不僅如此，在以上法律適用模式下，新興的社會(huì)信息活動(dòng)得不到充分的刑法保護(hù)。在擴(kuò)張解釋傳統(tǒng)刑法規(guī)定的路徑上“試錯(cuò)”十多年后，美國刑法學(xué)界和立法者認(rèn)識(shí)到，僅靠法官能動(dòng)適法不能彌補(bǔ)犯罪立法的時(shí)代滯后缺陷，必須制定專門的法律?！?〕

經(jīng)過30多年的發(fā)展，美國建立了獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法體系。1984年《全面控制犯罪法》（Com?prehensive Crime Control Act）設(shè)立了三種未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪①美國1984年《偽造接入設(shè)備與計(jì)算機(jī)欺詐及濫用法》規(guī)定的三種犯罪是：（1）未經(jīng)授權(quán)或故意超越授權(quán)范圍，故意侵入美國國防或外交關(guān)系事務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取秘密信息的，構(gòu)成重罪；（2）未經(jīng)授權(quán)或故意超越授權(quán)范圍，故意侵入聯(lián)邦財(cái)政機(jī)構(gòu)或消費(fèi)者報(bào)告機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取財(cái)務(wù)信息的，構(gòu)成輕罪；（3）未經(jīng)授權(quán)或故意超越授權(quán)范圍侵入聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，意圖使用、修改、破壞或泄露其中的信息，或者意圖阻礙其正常運(yùn)行的，構(gòu)成輕罪。，經(jīng)1986年《計(jì)算機(jī)欺詐與濫用法》修改后，編入《美國聯(lián)邦法典》第1030條。在此基礎(chǔ)上，美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法又經(jīng)歷了八次增加和修改，最終形成當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的基礎(chǔ)體系。此外，美國《竊聽法》（Wiretap Act）規(guī)定了涵蓋利用計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)侵犯通信的三種犯罪，其他法律條款如《美國聯(lián)邦法典》第2701條、第1362條、第1343條、第1037條、第1029條、第1028條及第1028A條等，也規(guī)定了與計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的犯罪。但是，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪、網(wǎng)絡(luò)兒童色情和其他淫穢信息犯罪以及與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、侵犯隱私犯罪、經(jīng)濟(jì)間諜犯罪等，都未被納入美國司法部網(wǎng)絡(luò)犯罪與知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門（CCIPS）界定的網(wǎng)絡(luò)犯罪范圍，而是按其他犯罪獨(dú)立應(yīng)對(duì)。②美國司法部網(wǎng)絡(luò)犯罪與知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門（CCIPS）區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪與知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，將侵犯著作權(quán)、商標(biāo)、商業(yè)秘密、專利的犯罪行為單獨(dú)歸為一類，進(jìn)行專門的司法應(yīng)對(duì)。詳見https://www.justice.gov/criminal-ccips/ccips-documents-and-reports，2020年1月6日。以危害行為和行為對(duì)象為分類根據(jù)，當(dāng)前美國網(wǎng)絡(luò)犯罪分為兩大類：一類是侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪，包括非法侵入計(jì)算機(jī)、破壞計(jì)算機(jī)、提供密碼犯罪；另一類是獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪，包括身份盜竊罪、計(jì)算機(jī)相關(guān)詐騙犯罪、侵犯通信犯罪。

我國社會(huì)信息化發(fā)展至今已有20余年，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪隨之經(jīng)歷了計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)空間犯罪三個(gè)樣態(tài)，在每一個(gè)演變階段中，我國刑法都及時(shí)回應(yīng)，經(jīng)過六次網(wǎng)絡(luò)犯罪立法后，設(shè)立了侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)安全犯罪、侵犯個(gè)人信息犯罪、妨害信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序犯罪，確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)化形式的傳統(tǒng)犯罪的刑事責(zé)任，建立起“四位一體”的網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法體系。中美網(wǎng)絡(luò)犯罪立法過程、體系和內(nèi)容相似，都是從保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全轉(zhuǎn)向維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序，都規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪、提供密碼、程序類設(shè)備犯罪、身份信息和網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)犯罪等，在司法實(shí)踐中都重視以擴(kuò)張解釋傳統(tǒng)犯罪立法來打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，這些構(gòu)成了開展比較研究的基礎(chǔ)。

當(dāng)然，二者犯罪立法的差異也是明顯的，不僅表現(xiàn)在犯罪立法體系上，也反映在相似犯罪的罪狀及其法定刑方面，詳述如下：其一，犯罪類屬。我國刑法主要按照犯罪客體將犯罪設(shè)置于10章中，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪被規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”之下的“擾亂公共秩序罪”中，僅侵犯個(gè)人信息犯罪被設(shè)置在“破壞金融管理秩序罪”和“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中。而美國刑法主要按照危害行為、行為對(duì)象及行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，將犯罪分設(shè)于94章中，除了與通信相關(guān)的四種犯罪被設(shè)置在《美國聯(lián)邦法典》第18編第119章“有線和電子通信攔截和口頭通信攔截”和第121章“訪問存儲(chǔ)的有線和電子通信記錄”外，其他網(wǎng)絡(luò)犯罪都被設(shè)置在第47章“欺詐與虛假陳述”中。由于中美刑法對(duì)犯罪分類沒有共同基礎(chǔ)，故只能從罪狀上比較二者相似的網(wǎng)絡(luò)犯罪。其二，犯罪的客觀條件。對(duì)于危害行為或行為對(duì)象基本相似的網(wǎng)絡(luò)犯罪，兩國刑法的規(guī)定也有較大差別，幾乎找不到犯罪客觀條件完全相同的犯罪。這在一定程度上反映了兩國在網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)和法律保護(hù)的重要利益方面的差別。其三，刑罰。美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法大多規(guī)定了多個(gè)量刑檔次，各罪的重罪類型的法定刑較重，并附加財(cái)產(chǎn)刑，較多網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰未遂犯和謀議犯，犯罪人刑法傾向明顯。我國刑法中網(wǎng)絡(luò)犯罪的法定刑相對(duì)較輕，即使是規(guī)定了重罪類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其法定刑也比前者輕，較少處罰未遂犯，處重刑的可能性更小。

基于以上分析，以下比較中美刑法中的侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)安全犯罪和獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪立法，不討論二者司法實(shí)踐中的傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的刑法延伸適用。

二、中美侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)安全犯罪立法的比較

中美網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的起點(diǎn)都是侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)安全犯罪，二者在該類犯罪方面的規(guī)定相似度較高，但也有一定的差別。

（一）非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪立法

修改后的我國《刑法》第285條規(guī)定了三種侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，即非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。前者是單一犯罪構(gòu)成，最高法定刑為三年有期徒刑，而后二者包括基本罪和重罪，重罪法定刑最高為七年有期徒刑?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（與計(jì)算機(jī)有關(guān)的欺詐及相關(guān)行為，F(xiàn)raud and Related Activity in Connection with Computers）（a）款規(guī)定了四種非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，分別是侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取信息①《美國聯(lián)邦法典》第1030條（a）（2）規(guī)定了侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取信息罪，是指蓄意（intentionally）未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并從金融機(jī)構(gòu)或消費(fèi)者報(bào)告機(jī)構(gòu)的金融記錄、美國國家部門或機(jī)構(gòu)、受保護(hù)的計(jì)算機(jī)中獲取信息的行為。如果出于獲取商業(yè)利益目的或個(gè)人財(cái)產(chǎn)收益的目的，或者有進(jìn)一步的違反憲法、聯(lián)邦或任何州的法律的刑事或侵權(quán)行為，或者獲取的信息價(jià)值超過5000美元的，處罰金或五年以下監(jiān)禁、或者二者并處。計(jì)算“信息價(jià)值”可以包括為研究、發(fā)展和制作該信息花費(fèi)的成本，也可以是該信息非法交易的價(jià)值。、為詐取財(cái)物侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取利益②《美國聯(lián)邦法典》第1030條（a）（4）規(guī)定了為詐取財(cái)物侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取利益罪，是指明知（knowingly）未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍，出于欺詐的意圖侵入受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并通過該行為推進(jìn)意圖實(shí)施的欺詐并獲取有價(jià)值的物的行為，詐騙對(duì)象和所獲取的物只是計(jì)算機(jī)的使用且該使用的價(jià)值在一年內(nèi)不超過5000美元除外。、非法侵入國家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)③《美國聯(lián)邦法典》第1030條（a）（3）規(guī)定了非法侵入國家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指蓄意(intentionally)未經(jīng)授權(quán)侵入美國國家部門或機(jī)構(gòu)的非公開計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，該系統(tǒng)由美國政府獨(dú)占使用，或者在非獨(dú)占使用情況下，正處于美國政府使用中或者為其服務(wù)，而該侵入行為影響了以上使用或服務(wù)。、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲取國家秘密信息并傳播或扣留。④《美國聯(lián)邦法典》第1030條（a）（1）規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲取國家秘密信息并傳播或扣留罪，是指明知(knowingly)未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取國家秘密信息，并故意提供或意圖提供給非授權(quán)接受者，或者故意扣留該信息的行為。兩國刑法規(guī)定的前述犯罪除了都是故意犯和行政犯外，還有以下相似之處：

其一，設(shè)立了基本的和特殊的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（3）規(guī)定的非法侵入國家計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與我國《刑法》中的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪相似，但前者規(guī)定有重罪類型，處罰未遂犯，刑罰“輕輕重重”和犯罪人刑罰的特點(diǎn)突出。二者規(guī)定的特殊的侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪都要求行為人侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，有進(jìn)一步的危害行為，《美國聯(lián)邦法典》1030條a（1）（2）（4）規(guī)定的三罪的后續(xù)行為與我國《刑法》第285條第2款規(guī)定相同，都是非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者非法使用（控制）計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)資源。

其二，保護(hù)所有領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪立法。我國《刑法》第285條第1款和第2款結(jié)合在一起，為所有領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供刑法保護(hù)。前述美國第1030條（a）（2）保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)也沒有限制，只要被獲取的信息是美國國家部門或機(jī)構(gòu)的、受保護(hù)的計(jì)算機(jī)中的信息或者是金融機(jī)構(gòu)或消費(fèi)者報(bào)告機(jī)構(gòu)的金融記錄即可，包括為美國政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)提供一般或特殊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的各互聯(lián)網(wǎng)公司或個(gè)人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，都可以成為該罪的保護(hù)對(duì)象。

前述美國犯罪立法在司法實(shí)踐中出現(xiàn)較多爭議，其處理方式對(duì)我國相關(guān)立法和司法具有參考價(jià)值，尤其表現(xiàn)在以下兩方面：

一方面，關(guān)于“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定。我國《刑法》第285條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”屬于開放的構(gòu)成要件。以其他法律法規(guī)為判斷依據(jù)，在司法實(shí)踐中是以行為人是否獲得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)權(quán)利人的合法授權(quán)為判斷依據(jù)，但沒有考慮“未經(jīng)授權(quán)”和“超越授權(quán)范圍”的區(qū)別。前述美國犯罪立法將“未經(jīng)授權(quán)”或“未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)范圍”規(guī)定為犯罪成立的條件，其司法實(shí)踐中對(duì)“授權(quán)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其執(zhí)行情況值得我國司法機(jī)關(guān)參考。詳述如下：“未經(jīng)授權(quán)”是指行為人在未被授權(quán)的情況下，采取非法手段取得計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的訪問權(quán)。爭議的焦點(diǎn)是，當(dāng)已被授權(quán)訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為人違反了對(duì)授權(quán)方的忠誠義務(wù)，是否滿足“未經(jīng)授權(quán)”？美國有民事法庭持肯定的立場，認(rèn)為即使授權(quán)方尚不知情也未取消其訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的授權(quán)，“未經(jīng)授權(quán)”也成立。①Int’l Airport Ctrs.，LLC v.Citrin，440 F.3d 418，420，421（7thCir.2006）；Shurgard Storage Ctrs.，Inc.v.Safegurad Self Storage，Inc.，119 F.Supp.2d 1121，1125（W.D.Wash.2000）.持否定立場的判決則認(rèn)為，只有授權(quán)方撤銷了行為人的訪問授權(quán)才能滿足“未經(jīng)授權(quán)”，“未經(jīng)授權(quán)”取決于授權(quán)方的行動(dòng)而非被授權(quán)方違反其忠誠義務(wù)。②LVRC Holdings LLC v.Brekka，581 F.3d 1127，1133，1134（9thCir.2009）.持后者立場的法庭較多，對(duì)有授權(quán)訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的所謂內(nèi)部人員一般考慮其是否在“超越授權(quán)范圍”內(nèi)而非“未經(jīng)授權(quán)”。關(guān)于“超越授權(quán)范圍”，《美國聯(lián)邦法典》第18編第1030（e）（6）將其規(guī)定為“在獲得授權(quán)情形下訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，利用該訪問獲取或者改變計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的、對(duì)訪問者未授權(quán)獲取或改變的信息”③18 U.S.C.S.1030（e）（6）.。如果被授權(quán)者出于不正當(dāng)?shù)哪康脑L問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，是否屬于“超越授權(quán)范圍”？以上行為分為三種情形：（1）授權(quán)方禁止被授權(quán)者出于不正當(dāng)目的訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；（2）被授權(quán)方出于不正當(dāng)目的使用授權(quán)方數(shù)據(jù)的行為，為授權(quán)方事先禁止，但授權(quán)方未調(diào)整對(duì)其授權(quán)；（3）第（2）情形中的使用行為雖未被授權(quán)方禁止，但違反了授權(quán)方的利益。在美國司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為第一種情況構(gòu)成超越授權(quán)范圍；④United States v.John，597 F.3d 263，272（5thCir.2010）.對(duì)第二種情況爭議較大，因?yàn)榍笆龇l將“超越授權(quán)范圍”限定為“獲取或者改變計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的、對(duì)訪問者未授權(quán)獲取或改變的信息”，行為人獲取被授權(quán)獲取的數(shù)據(jù)不違反該規(guī)定，同時(shí)，其將經(jīng)授權(quán)獲取的數(shù)據(jù)用于授權(quán)人禁止的目的，不屬于違反該法條的“獲取或改變”行為，因此，不少法庭認(rèn)為其不構(gòu)成“超越授權(quán)范圍”；⑤Int’l Ass’n of Machinists and Aerospace Workers v.Werner-Masuda，390 F.Supp.2d 479，498，499（D.Md.2005）.對(duì)于第三種情況，有些法庭認(rèn)為其行為實(shí)質(zhì)上違背了對(duì)授權(quán)方的忠誠義務(wù)、損害了后者的利益，與授權(quán)的內(nèi)容相背離，從而認(rèn)為其符合“超越授權(quán)范圍”的條件。⑥Motorola，Inc.v.Lemko Corp.，609 F.Supp.2d 760，767（N.D.Ill.2009）.對(duì)此，美國不少法庭予以反對(duì)，認(rèn)為即使是行為人出于不正當(dāng)?shù)哪康?，也不符合“超越授?quán)范圍”的規(guī)定。⑦Bell Aerospace Service，Inc.v.U.S.Aero Services，Inc.，690 F.Supp.2d 1267（M.D.Ala.2010）.

另一方面，對(duì)非傳統(tǒng)價(jià)值物的專門保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)產(chǎn)生了許多新社會(huì)活動(dòng)和新形式財(cái)富，它們多數(shù)仍處于傳統(tǒng)犯罪立法的“張力圈”內(nèi)，相關(guān)涉罪行為可以依據(jù)我國《刑法》第287條的規(guī)定定罪處罰。但是，有些行為和對(duì)象“跳出了構(gòu)成要件的張力圈”，過度擴(kuò)張解釋傳統(tǒng)犯罪立法違反罪刑法定原則。例如，當(dāng)前我國刑法學(xué)界爭論的熱點(diǎn)問題之一是能否將秘密獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪，焦點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)可否解釋為盜竊罪的財(cái)物。對(duì)此，在理論研究和司法實(shí)踐中不乏持肯定立場者〔9〕，所持觀點(diǎn)與美國20世紀(jì)七八十年代延伸適用刑法的觀點(diǎn)相似，未擺脫傳統(tǒng)教義學(xué)的時(shí)代桎梏。我國《刑法》中的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪立法雖然在一定程度上可以解決前述問題，但是沒有正確反映前述行為以欺詐手段獲取非法利益的特征，也沒有解決數(shù)據(jù)資源的刑法屬性問題?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（4）設(shè)立了為詐取財(cái)物侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取利益罪，將以上非傳統(tǒng)價(jià)值物定性為范圍更廣泛的“利益”，以此來保護(hù)非傳統(tǒng)價(jià)值物，解決了傳統(tǒng)法律適用困難和理論紛爭，對(duì)我國解決前述問題有借鑒價(jià)值。

（二）破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪立法

我國《刑法》第286條規(guī)定了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，第285條第2款規(guī)定的非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為，在嚴(yán)重影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行時(shí)，廣義上也屬于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（5）（7）規(guī)定了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和威脅破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪①《美國聯(lián)邦法典》第1030條（a）（5）規(guī)定了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，包括三種犯意狀態(tài)下的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，分別為：（1）明知（knowingly）會(huì)引起向受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)發(fā)出程序、信息、代碼或前述行為的后果，蓄意（intentionally）未經(jīng)授權(quán)使受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)受到損害；（2）蓄意（intentionally）未經(jīng)授權(quán)侵入受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并輕率（recklessly）地引起損害；（3）蓄意（intentionally）未經(jīng)授權(quán)侵入受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并疏忽導(dǎo)致?lián)p害或損失，符合法定后果的行為?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（c）（4）規(guī)定了有六種引起加重刑罰的情節(jié)，為在一年內(nèi)導(dǎo)致至少6000美元的損失、對(duì)醫(yī)療服務(wù)造成實(shí)際或者潛在影響、對(duì)人身的物理損害、對(duì)公共健康或安全的威脅、對(duì)用于司法、國防或國家安全管理中的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的損害、在一年內(nèi)對(duì)至少10臺(tái)受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的損害性影響?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（7）規(guī)定了威脅破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，是指出于勒索目的在州際或國際商務(wù)中發(fā)出包含勒索內(nèi)容的通信，勒索內(nèi)容是以未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍獲取受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的信息或損害通過以上方式獲取的信息的保密性相威脅，索要金錢或其他有價(jià)值物。，第1362條規(guī)定了干擾美國國家通信罪，該二罪是破壞特殊計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪。②《美國聯(lián)邦法典》第1362條規(guī)定了干擾國家通信罪，是指蓄意或惡意干擾、破壞、阻擾美國所有或者使用的用于通信目的的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，包括三種選擇性行為：一是損害或者破壞任何無線電、電報(bào)、電話或電纜、線路、電臺(tái)或系統(tǒng)或其他形式通信的工程、財(cái)產(chǎn)或材料，該通信由美國運(yùn)作或者控制，或者用于或準(zhǔn)備用于軍事或者美國國防功能，無論其已經(jīng)建成或是處于建設(shè)中；二是以任何方式干擾前述線路或系統(tǒng)的工作或使用；三是阻擾、妨礙或延遲任何前述線路或系統(tǒng)上的任何通信傳輸。該罪的犯罪對(duì)象范圍廣泛，包括私人所有的線路和系統(tǒng)，即使其不是排他性地用于軍事或國防用途，也屬于該罪的對(duì)象，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者向政府提供通信服務(wù)的，其通信線路和系統(tǒng)屬于該罪的犯罪對(duì)象。除了設(shè)立的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪數(shù)量不同、法定刑輕重各異，二者的差別主要表現(xiàn)為以下三方面：其一，犯罪類型。我國刑法規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是故意犯，而美國刑法中的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪包括三種犯罪心態(tài)，即故意、輕率和過失；其二，犯罪對(duì)象。我國刑法中的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的犯罪對(duì)象沒有范圍限制，而美國刑法規(guī)定的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)范圍狹窄?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（5）（7）所規(guī)定之罪的犯罪對(duì)象是法定受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，第1362條規(guī)定的干擾國家通信罪的犯罪對(duì)象是為美國國家提供通信服務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；其三，危害后果。我國《刑法》中的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是結(jié)果犯，在司法實(shí)踐中要求《刑法》第286條的三款規(guī)定的行為都必須“影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行”，并造成嚴(yán)重后果。③2020年12月31日，最高人民法院發(fā)布第26批指導(dǎo)性案例，其中張竣杰等非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案的判決書認(rèn)為，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪必須影響計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)正常運(yùn)行，并產(chǎn)生相應(yīng)的嚴(yán)重后果?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（7）和第1362條規(guī)定的犯罪是行為犯。第1030條（a）（5）規(guī)定的犯罪是結(jié)果犯，第一種行為必須是蓄意導(dǎo)致受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的損壞后果，第二種、第三種行為沒有明確規(guī)定導(dǎo)致受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)損壞，但是第二、三種行為的主觀心態(tài)是輕率和疏忽大意的過失，比第一種行為的主觀惡性更弱，而三種行為適用相同的法定刑，后兩種行為的入罪門檻沒有理由反而更低，故該罪三種犯罪行為都只能是結(jié)果犯。

前述美國犯罪立法有以下幾點(diǎn)值得借鑒：其一，將故意非法侵入但過失導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)損害后果的行為犯罪化。美國刑法中的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪處罰蓄意未經(jīng)授權(quán)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，因疏忽大意導(dǎo)致?lián)p害后果的行為。如果這種情形發(fā)生在我國，即使造成特別嚴(yán)重的后果，也不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，前述行為的社會(huì)危害性嚴(yán)重，其主觀惡性并不小，有必要追究刑事責(zé)任，我國可以借鑒前述美國立法，處罰故意非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、過失導(dǎo)致計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行且后果嚴(yán)重的行為。其二，積量構(gòu)罪條件。①所謂積量構(gòu)罪是對(duì)特定網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行構(gòu)造特征的描述，其危害行為在單次實(shí)施時(shí)只具有較低的社會(huì)危害性，與一般行政違法行為沒有差別，多表現(xiàn)出未遂犯、幫助犯行為的特性，是通過利用信息網(wǎng)絡(luò)大量實(shí)施，形成整體的累積危害后果或者危險(xiǎn)，達(dá)到應(yīng)處刑罰的嚴(yán)重程度。具有積量構(gòu)罪特征的網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪中的累積犯相似但不相同，后者危害行為的社會(huì)危害性較嚴(yán)重，累積犯危害行為實(shí)施次數(shù)遠(yuǎn)低于積量構(gòu)罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而前者需要利用信息網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性，低成本、大數(shù)量級(jí)、自動(dòng)對(duì)不特定公眾實(shí)施，通過積微成巨達(dá)到犯罪的嚴(yán)重危害程度。我國《刑法》中的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪具有積量構(gòu)罪特征。詳見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第10期?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（5）規(guī)定了六種加重處罰情節(jié)，其中包括“在一年內(nèi)導(dǎo)致至少6000美元的損失”“在一年內(nèi)對(duì)十臺(tái)受保護(hù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的損害性影響”等積量情節(jié)，這些規(guī)定符合此類犯罪的實(shí)際情況，對(duì)認(rèn)定破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的損害后果具有重要作用。我國刑法第286條及其司法解釋中規(guī)定了“后果嚴(yán)重”“情節(jié)嚴(yán)重”等犯罪成立條件，相關(guān)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)較為傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，對(duì)這些條件的認(rèn)定可以借鑒前述美國立法規(guī)定，在相關(guān)司法解釋中設(shè)立積量構(gòu)罪的認(rèn)定規(guī)則。

（三）非法提供設(shè)備犯罪立法

中美刑法都設(shè)立了非法提供密碼、程序類設(shè)備犯罪，以刑法手段打擊間接侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的行為?！睹绹?lián)邦法典》第1030條（a）（6）規(guī)定了提供密碼類設(shè)備罪，該罪是指明知并出于欺詐意圖提供計(jì)算機(jī)密碼或類似信息，其用途是未經(jīng)授權(quán)侵入某一計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，該行為影響了美國州際或國際商務(wù)，或者所提供物針對(duì)的是美國聯(lián)邦政府使用的或者為其服務(wù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。該罪的提供行為是指向他人移交或以其他方式處置，或者為了向他人移交或以其他方式處置而取得控制的行為②18 U.S.C.S.1029（e）（5）.，如果不是出于向他人移交或者以其他處置的方式單純持有密碼行為不構(gòu)成該罪。該罪的犯罪對(duì)象主要是密碼，也可以是指引獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)訪問權(quán)、與密碼具有相同防護(hù)作用的其他信息，如用于驗(yàn)證用戶訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的代碼、用戶名、通行語及其他方法，或者與前者的組合。③S.Rep.No.99-432,at 13（1986），reprinted in 1986 U.S.C.C.A.N.2479,2491.我國《刑法》第285條第3款規(guī)定了與之相似的為侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)非法提供程序、工具罪。

前述兩國犯罪立法的主要差別是犯罪對(duì)象。前述美國犯罪立法的犯罪對(duì)象為未經(jīng)授權(quán)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的計(jì)算機(jī)密碼或類似信息，不包括避繞驗(yàn)證程序的后門程序和木馬程序。然而，后門程序和木馬程序同樣能給計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)造成嚴(yán)重威脅，并且是當(dāng)前美國主要的安全威脅，如“僵尸網(wǎng)絡(luò)”病毒和木馬程序。美國是歐洲理事會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的締約國，該公約第6條規(guī)定了濫用計(jì)算機(jī)設(shè)備罪（Abuse of Devices）④歐洲理事會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6條規(guī)定的濫用設(shè)備罪，是指為了實(shí)施非法侵入、攔截通信、干擾計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，故意實(shí)施生產(chǎn)、銷售、采購、持有主要為實(shí)施前述四種犯罪而設(shè)計(jì)或改制的計(jì)算機(jī)程序、借以進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的計(jì)算機(jī)密碼、訪問代碼或者其他相似計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的行為。詳見皮勇：《〈網(wǎng)路犯罪公約〉中的犯罪模型與我國大陸網(wǎng)路犯罪立法比較》，《月旦法學(xué)雜志》（臺(tái)北）2002年第11期。，美國對(duì)該條采取了保留立場，只將用于未經(jīng)授權(quán)侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)部分危害行為規(guī)定為犯罪。相比于前述美國犯罪立法，前述我國犯罪立法中的犯罪對(duì)象為程序和工具，包括專用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具和非專用程序、工具，后者必須是明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供，下游違法犯罪行為不限于侵入行為，規(guī)制的危害行為范圍更寬。

雖然如此，前述我國犯罪立法對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的保護(hù)也不完善，存在以下問題：

其一，犯罪對(duì)象。相較于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為的危害更嚴(yán)重，為其提供前述程序、工具行為的社會(huì)危害性更大，犯罪立法舉輕以明重，更應(yīng)當(dāng)犯罪化，而我國刑法并沒有將破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)規(guī)定為該罪的下游違法犯罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，“提供計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序十人次以上的”，構(gòu)成《刑法》第286條第3款規(guī)定的“后果嚴(yán)重”，可以將其認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條將向他人“提供”破壞性程序解釋為刑法第286條第3款規(guī)定的直接影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的“制作、傳播”行為。如此解釋看似能夠彌補(bǔ)《刑法》第285條第3款規(guī)定的不足，其實(shí)并沒有起到這種作用，這是因?yàn)樾袨槿讼蛩颂峁┑某绦?、工具可以是源文件或者其他非?zhí)行代碼，而前述解釋第6條規(guī)定的“提供計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”，如果只是源程序，就不可能直接“影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行”，不能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。因此，該條解釋的規(guī)定無法涵蓋此情形，不能彌補(bǔ)《刑法》第285條第3款立法的不足。

其二，危害行為。該罪行為是提供行為，制作、販賣、轉(zhuǎn)售以上程序、工具都不構(gòu)成該罪。在實(shí)際生活中，后者活動(dòng)已經(jīng)獨(dú)立化、產(chǎn)業(yè)化，它們共同組成侵犯網(wǎng)絡(luò)安全的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈，是網(wǎng)絡(luò)犯罪得以實(shí)施的前提條件和關(guān)鍵工具。如境外恐怖主義內(nèi)容信息之所以能傳入我國，虛擬機(jī)服務(wù)、翻墻軟件等程序與工具發(fā)揮了關(guān)鍵作用。而且，以上行為不只是創(chuàng)造條件，還能引發(fā)下游行為人的犯罪意圖。鑒于此類技術(shù)性工具對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的巨大支持和誘發(fā)作用，為了更好地保護(hù)我國網(wǎng)絡(luò)安全，我國該罪立法不應(yīng)當(dāng)對(duì)標(biāo)前述美國犯罪立法的“低標(biāo)”，而應(yīng)借鑒《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的相關(guān)規(guī)定②歐洲理事會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6條要求締約國將生產(chǎn)、銷售、為投入使用而采購、進(jìn)口、分發(fā)或者其他使其可為他人獲得、持有用于侵犯計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和信息系統(tǒng)安全的特殊物品的行為規(guī)定為犯罪。詳見Convention on Cybercrime of Europe of 23.11.2001（ETS No.185），Explanatory Report，no.71-78。，將該罪行為擴(kuò)展為“制作、銷售、分發(fā)、提供、為投入使用而采購、進(jìn)口、持有”行為，并將下游違法犯罪擴(kuò)展為“侵入、非法控制、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以及其他嚴(yán)重違法犯罪”。

三、美國網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪立法給我國的借鑒

根據(jù)我國《刑法》第287條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪的，依照刑法相關(guān)規(guī)定定罪處罰。換言之，對(duì)于利用計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪，多數(shù)可以適用傳統(tǒng)犯罪立法，這在美國刑法適用中也是相同的。但是，前文分析過，有些網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪不適合按照傳統(tǒng)犯罪定罪處罰，需要設(shè)立獨(dú)立的犯罪，中美刑法中都有此類獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)犯罪立法，以下對(duì)其進(jìn)行比較分析。

（一）身份盜竊犯罪立法

中美兩國重視對(duì)個(gè)人信息的刑法保護(hù)，都規(guī)定了侵犯個(gè)人身份的犯罪。《美國聯(lián)邦法典》規(guī)定了兩種身份盜竊犯罪，分別是第1028條（a）（7）規(guī)定的身份盜竊罪③《美國聯(lián)邦法典》第1028條(a)(7)規(guī)定的身份盜竊罪，是指明知未經(jīng)合法授權(quán)而轉(zhuǎn)移、持有或者使用他人的識(shí)別方法信息，意圖實(shí)施、幫助、教唆或者關(guān)聯(lián)到違反聯(lián)邦法律的不法行為或者依據(jù)有效的州法律或者地方法律構(gòu)成重罪的行為。該罪中的“他人（person）”包括行為時(shí)在世和已經(jīng)去世的人。“識(shí)別方法信息（means of identification）”是指可以被用于獨(dú)立或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定人的任何名字或數(shù)字，包括但不限于：（A）姓名、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼、出生日期、國家或政府頒發(fā)的官方駕駛執(zhí)照或身份證號(hào)碼、外國人登記號(hào)碼、政府護(hù)照號(hào)碼、雇主或納稅人身份證號(hào)碼；（B）獨(dú)特的生物識(shí)別數(shù)據(jù)，如指紋、聲紋、視網(wǎng)膜或虹膜圖像，或其他獨(dú)特的物理表征；（C）唯一的電子識(shí)別號(hào)碼、地址或路由代碼；（D）電信識(shí)別信息或接入設(shè)備。美國司法界對(duì)于唯一識(shí)別符如社會(huì)信用號(hào)碼屬于識(shí)別方法信息基本沒有不同意見，但對(duì)于名字、生日等非唯一識(shí)別符能否單獨(dú)被視為“識(shí)別方法信息”存在較大的爭議。部分法庭認(rèn)為，只要該信息有與其他信息結(jié)合在一起識(shí)別特定人的潛在能力，即使不能單獨(dú)完成唯一識(shí)別，也屬于“識(shí)別方法信息”；而持反對(duì)立場的法庭認(rèn)為應(yīng)限于實(shí)際被用于結(jié)合其他信息識(shí)別特定人的信息。和第1028A條規(guī)定的加重的身份盜竊罪。④《美國聯(lián)邦法典》第1028A條規(guī)定的加重的身份盜竊罪是指在犯《美國聯(lián)邦法典》第1028A條（c）款和第2332b條(g)(5)(B)項(xiàng)所列的重罪行為期間和在與之有關(guān)的情況下，未經(jīng)合法授權(quán)，明知而轉(zhuǎn)移、持有或使用他人身份證明方法信息的行為。該罪的構(gòu)成要件與身份盜竊罪大多相同，只是該罪發(fā)生在前述犯罪期間或者與之有關(guān)聯(lián)。身份盜竊犯罪對(duì)應(yīng)于我國刑法中的侵犯個(gè)人信息犯罪，我國《刑法》中規(guī)定了兩種侵犯個(gè)人信息的犯罪，分別是《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪、第177條之一規(guī)定的侵犯個(gè)人信用卡信息罪。中美前述犯罪立法既有相似之處，也有明顯的差別，除了在犯罪立法體系等方面，二者區(qū)別主要有：

1.犯罪對(duì)象。我國前述犯罪立法中的犯罪對(duì)象是公民個(gè)人信息和個(gè)人信用卡信息資料。相關(guān)司法解釋將公民個(gè)人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的、能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”，并按照重要性程度將其分為三類，規(guī)定了相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)。后者是在個(gè)人信用卡業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)用的特殊個(gè)人信息，不僅能識(shí)別特定自然人身份，也能反映其特殊的金融活動(dòng)。《美國聯(lián)邦法典》第1028條（a）（7）規(guī)定的“他人的識(shí)別方法信息”沒有區(qū)分個(gè)人信息的種類，且限于單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份的信息。相比之下，我國前述犯罪立法及其司法解釋對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)更全面、細(xì)致。

2.危害行為。我國《刑法》第177條、第177條之一和第196條處罰信用卡相關(guān)違法犯罪，其中的第177條之一處罰竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料行為，第177條和第196條處罰使用以上信用卡信息偽造信用卡、使用偽造的信用卡等行為，對(duì)非法使用信用卡信息行為及其鄰接行為處罰更重。而侵犯公民個(gè)人信息罪未將使用個(gè)人信息行為規(guī)定為危害行為，該罪危害行為限于竊取或以其他方式獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息。前述美國兩罪立法規(guī)定的危害行為是轉(zhuǎn)移、持有和使用他人的識(shí)別方法信息行為，不包括非法獲取行為。但是，其中的持有行為近似于我國刑法中相關(guān)犯罪的部分非法獲取行為。相比之下，中美兩國相關(guān)犯罪立法處罰的危害行為各有側(cè)重，前者打擊的重點(diǎn)是侵犯公民個(gè)人信息犯罪的中上游行為，而后者的重點(diǎn)則在中下游行為。

3.主觀方面。美國刑法規(guī)定的身份盜竊罪是故意犯罪，并且有特定犯罪意圖，如果只是為了本人或者他人的合法活動(dòng)，轉(zhuǎn)移、持有和使用他人的識(shí)別方法信息不構(gòu)成犯罪。前述我國規(guī)定的犯罪也是故意犯罪，但不要求有特定的犯罪目的，只要“違反國家有關(guān)規(guī)定”，即使不是用于違法犯罪活動(dòng)的非法獲取、提供公民個(gè)人信息行為也可以構(gòu)成該罪。相比之下，前述美國犯罪立法規(guī)制的行為范圍更窄。從立法效果看，前述美國犯罪立法既為合法使用個(gè)人信息提供了較寬松的法律空間，也嚴(yán)厲打擊為了實(shí)施不法活動(dòng)的使用行為，較好地兼顧了個(gè)人信息保護(hù)和合法利用兩方面的利益，而前述我國犯罪立法能全面地打擊非法獲取和提供個(gè)人信息行為，但不能處罰非法使用個(gè)人信息的行為，包括出于非法目的的使用。

4.犯罪類型。我國《刑法》中的侵犯公民個(gè)人信息罪是情節(jié)犯，第177條之一規(guī)定的妨害信用卡管理秩序罪則是行為犯，竊取、收買和提供信用卡信息一條即構(gòu)成犯罪，數(shù)量多或情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成重罪。前述美國刑法規(guī)定的兩種身份盜竊犯罪都是行為犯，如果具有加重情節(jié)的，加重處罰，這些加重情節(jié)主要是依據(jù)非法獲利數(shù)額和支持了其他違法犯罪，其中的非法獲利情節(jié)具有積量特征，一年非法獲取超過5000美元的有價(jià)值物的，即可認(rèn)定。

根據(jù)以上分析，可以發(fā)現(xiàn)前述美國犯罪立法存在不足。例如，將持有他人的識(shí)別方法信息規(guī)定為犯罪，卻不處罰更嚴(yán)重的非法獲取行為。再如，故意移交、持有和使用以上信息，必須具有實(shí)施、幫助、教唆或者關(guān)聯(lián)到一定的不法犯罪行為的意圖，限制了該罪處罰的范圍，過度放縱了為了商業(yè)利用或者非公共利益目的的未經(jīng)授權(quán)獲取、持有、移交和使用的行為。但是，前述美國犯罪立法處罰非法使用他人身份識(shí)別方法信息，值得我國相關(guān)犯罪立法借鑒。

當(dāng)前我國保護(hù)個(gè)人信息的規(guī)定散見于民法、行政法和刑法中，對(duì)非法使用個(gè)人信息的行為規(guī)制不合理?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)僅禁止網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者非法使用個(gè)人信息，卻未禁止其他單位和個(gè)人的相同行為。侵犯公民個(gè)人信息罪也不處罰危害更直接、嚴(yán)重的非法使用個(gè)人信息行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條看似要求處罰為合法經(jīng)營活動(dòng)而非法購買、收受個(gè)人信息行為，實(shí)則為該行為入罪設(shè)置了難以跨越的門檻，原因是在司法實(shí)踐中查證“利用非法購買、收受的公民個(gè)人信息獲利五萬元以上”幾乎是不可能的，難以追究行為人的刑事責(zé)任。此外，在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中設(shè)置侵犯公民個(gè)人信息罪，沒有正確反映該罪立法保護(hù)法益的公共性。個(gè)人信息安全不只影響個(gè)人權(quán)利，也關(guān)系到國家利益和社會(huì)利益，因此，《網(wǎng)絡(luò)安全法》等行政法律設(shè)立了個(gè)人信息安全管理制度，在司法層面，只有極少數(shù)侵犯個(gè)別個(gè)人信息的侵犯公民個(gè)人信息罪案，絕大多數(shù)案件中侵犯的個(gè)人信息數(shù)以萬億計(jì)，表明該類犯罪侵犯法益的公共性。因此，侵犯公民個(gè)人信息罪的主要客體應(yīng)當(dāng)是個(gè)人信息安全管理秩序，而不是公民人身權(quán)利，該罪的核心行為是非法利用個(gè)人信息行為，直接危害或威脅個(gè)人合法權(quán)利、社會(huì)和國家利益，應(yīng)規(guī)定為違法行為。

我國應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)平衡個(gè)人信息保護(hù)和合法利用的基礎(chǔ)上，對(duì)公民個(gè)人信息給予全面的刑法保護(hù)。建議將《刑法》第253條之一整體移至“擾亂公共秩序罪”章中，將該罪危害行為擴(kuò)展，使之包含非法使用個(gè)人信息行為。同時(shí)，對(duì)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第44條作相應(yīng)修改，明確禁止非法利用個(gè)人信息。①具體法條設(shè)計(jì)建議如下：將《刑法》第253條之一整體移至“擾亂公共秩序罪”中，設(shè)為第287條之三，在該條第3款和第4款之間增加一款：“違反國家有關(guān)規(guī)定使用個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹斠娖び拢骸墩撝袊W(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化》，《比較法研究》2020年第1期。

（二）網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪立法

我國刑法沒有設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，根據(jù)《刑法》第287條規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙等其他犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰，與之相關(guān)的是我國《刑法》第287條之一和之二的規(guī)定。美國刑法規(guī)定了較多種類的詐騙犯罪，但是，這些詐騙犯罪規(guī)定難以適用于部分網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因此，《美國聯(lián)邦法典》設(shè)立了一些獨(dú)立的計(jì)算機(jī)相關(guān)詐騙犯罪，分別是第1029條規(guī)定的利用訪問設(shè)備詐騙罪②《美國聯(lián)邦法典》第1029條規(guī)定了利用訪問設(shè)備詐騙罪，是指明知并出于欺詐的意圖，實(shí)施法定的與訪問設(shè)備相關(guān)的行為，影響州際或國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。該罪中的犯罪對(duì)象是任何卡、盤、代碼、賬號(hào)、電子序列號(hào)、移動(dòng)識(shí)別號(hào)、個(gè)人識(shí)別號(hào)或其他電信服務(wù)、設(shè)備或儀器識(shí)別號(hào)，或可單獨(dú)使用或與其他接入設(shè)備一起使用的其他賬戶接入方式，以獲取資金、貨物、服務(wù)或任何其他有價(jià)值的物品，或可用于啟動(dòng)資金轉(zhuǎn)移的物品（僅由票據(jù)發(fā)起的轉(zhuǎn)移除外），但是限于可以訪問計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中賬戶的設(shè)備，沒有擴(kuò)展至涉及有價(jià)物轉(zhuǎn)移的所有設(shè)備形式。該罪的危害行為主要是與郵件相關(guān)的詐騙和涉卡類詐騙行為，主要是行為犯，只需行為人實(shí)施了前述欺詐行為即可，部分行為要求有非法所得，可以是一定數(shù)額的任何有價(jià)值物，并不限于錢款和財(cái)物。該罪行為還必須影響州際或國際經(jīng)濟(jì)往來，至少產(chǎn)生了明確的、具體的影響，而無需證明構(gòu)成了實(shí)質(zhì)的影響。主觀上是明知的故意，并出于欺詐的意圖，但不限于詐騙財(cái)物的意圖。犯該罪未遂的，比照既遂犯處罰；謀議實(shí)施該罪的，比照既遂犯減半處罰。、第1030條（a）（4）規(guī)定的為詐取財(cái)物侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取信息罪、第1037條規(guī)定的電子郵件相關(guān)欺詐及關(guān)聯(lián)行為罪③《美國聯(lián)邦法典》第1037條規(guī)定了電子郵件相關(guān)欺詐及關(guān)聯(lián)行為罪是指明知而故意實(shí)施電子郵件欺詐及關(guān)聯(lián)行為，影響州際或者國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，符合法定情節(jié)的行為。該罪的危害行為是隱匿、進(jìn)行重大篡改郵件識(shí)別信息，或者在郵件信息的來源上欺騙、誤導(dǎo)信息接收者，發(fā)送多條郵件的行為。該罪規(guī)定中的“多條”是指在24小時(shí)內(nèi)累計(jì)100條以上，或者30天內(nèi)累計(jì)1000條以上，或者1年內(nèi)累計(jì)10000條以上。以上行為必須是在州際或者國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)施，或者影響到州際或者國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。主觀上是出于明知的故意，具有在郵件信息的來源上欺詐或誤導(dǎo)他人的意圖。陰謀實(shí)施該罪的，比照實(shí)行犯處罰。，以及第1343條規(guī)定的電信詐騙罪。④《美國聯(lián)邦法典》第1343條規(guī)定了電信詐騙罪，是指制定詐騙或通過虛假表述的方式獲取錢物的計(jì)劃，并通過電信方式在州際或國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)送信息以實(shí)現(xiàn)該計(jì)劃的行為。主觀方面是蓄意，對(duì)其利用電信通信實(shí)施的方法有明確的認(rèn)識(shí)，并有詐取他人錢財(cái)?shù)哪康?。雖然在行為性質(zhì)上都屬于詐騙性質(zhì)的犯罪，但前述中美犯罪立法規(guī)定的罪狀差別大，特別是客觀條件，僅在立法結(jié)構(gòu)和部分構(gòu)成條件上具有相似性，分述如下：

1.《美國聯(lián)邦法典》第1029條規(guī)定的利用訪問設(shè)備詐騙罪具有間接侵犯法益和積量構(gòu)罪的特征，將在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下獨(dú)立生存的中間性犯罪規(guī)定為獨(dú)立犯罪，與我國《刑法》中的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪相似。

首先，二者具有相同的罪行結(jié)構(gòu)，都是為他人實(shí)施犯罪提供幫助、支持，或者實(shí)施與之相關(guān)的行為，不直接侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)等下游犯罪侵犯的法益。這些行為不依賴于下游犯罪，能夠在犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中獨(dú)立生存，是一種中間性的獨(dú)立犯罪。對(duì)比二者規(guī)定的危害行為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不限于處罰訪問設(shè)備相關(guān)行為，而是一切與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的幫助、支持行為，犯罪邊界要寬于利用訪問設(shè)備詐騙罪。

其次，二者都具有相同的積量構(gòu)罪特征。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的危害行為比下游犯罪行為的社會(huì)危害性更小，是間接侵犯法益的幫助性質(zhì)行為，通常需要符合積量構(gòu)罪條件才能成立犯罪。利用訪問設(shè)備詐騙罪的危害行為也具有前述特征，也規(guī)定了積量構(gòu)罪條件，如一年內(nèi)獲得累積價(jià)值1000美元及以上的任何物，以及持有15個(gè)或者更多偽造的或者未經(jīng)授權(quán)的設(shè)備等積量條件等。這些犯罪成立條件與我國《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的入罪情節(jié)基本相當(dāng)。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與利用訪問設(shè)備詐騙罪都是故意犯罪，并有特定犯罪目的。利用訪問設(shè)備詐騙罪要求有廣義上的欺詐意圖，與下游犯罪沒有犯意聯(lián)絡(luò)，不符合共同犯罪的主觀條件，該罪具有獨(dú)立性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在主觀方面不限于欺詐的犯罪意圖，但要求明知下游犯罪人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。不過從司法實(shí)踐看，行為人可以是片面幫助犯的主觀心態(tài)，獨(dú)立性比前者弱。但是，前述解釋第11條對(duì)“明知”規(guī)定了推定規(guī)則，“交易價(jià)格或者方式明顯異常的”“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的”“接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的”等都可以認(rèn)定為“明知”，避繞了“明知他人犯罪”的主觀構(gòu)成要件要素限制，放松了該罪與下游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯意聯(lián)系要求，使該罪在司法實(shí)踐中具有獨(dú)立性。

綜上所述，中美刑法對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的獨(dú)立的、中間性的、低危害性活動(dòng)都采取獨(dú)立犯罪化的立場，設(shè)置了積量構(gòu)罪的情節(jié)要件，表明該罪立法不是我國刑法的“創(chuàng)新”，而是信息發(fā)達(dá)國家的共同做法。同時(shí)，美國刑法規(guī)定的利用訪問設(shè)備詐騙罪處罰更為嚴(yán)厲，而我國刑法規(guī)定之罪的最高法定刑為三年有期徒刑，作為輕罪和兜底罪，我國刑法的介入要謹(jǐn)慎得多。

2.《美國聯(lián)邦法典》第1037條規(guī)定的電子郵件相關(guān)欺詐及關(guān)聯(lián)行為罪與我國刑法中的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的構(gòu)成特征相似，規(guī)定了相似的危害行為和積量構(gòu)罪要件。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪規(guī)定了三種危害行為，即設(shè)立用于違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站或通訊群組、為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息、發(fā)布違法犯罪信息。美國刑法規(guī)定的電子郵件相關(guān)欺詐及關(guān)聯(lián)行為罪是偽造、隱匿或者以其他方式在電子郵件信息的來源上欺騙或者誤導(dǎo)他人的行為，即使電子郵件信息的內(nèi)容是合法的，也可以構(gòu)成該罪。從罪狀上看，兩罪規(guī)定的危害行為差別明顯，前者發(fā)送的信息內(nèi)容具有違法性，或者為發(fā)送違法內(nèi)容信息創(chuàng)造條件，而后者則是電子信息發(fā)送行為本身具有違法性，不要求信息內(nèi)容具有違法性。

但是，二者規(guī)定的罪行結(jié)構(gòu)有諸多相似之處，如都與發(fā)送電子信息相關(guān)、不直接侵犯下游犯罪的法益、只有較低的社會(huì)危害性、規(guī)定了積量構(gòu)罪條件、都屬于中間性的獨(dú)立犯罪。根據(jù)《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第10條規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪情節(jié)大多是積量構(gòu)罪情節(jié)，如實(shí)施違法犯罪活動(dòng)網(wǎng)站的注冊(cè)賬號(hào)數(shù)、在網(wǎng)站上發(fā)布違法犯罪有關(guān)信息數(shù)量、接收違法犯罪信息的用戶賬號(hào)數(shù)或群組成員數(shù)、違法所得一萬元以上等。與之相似的是，前述美國電子郵件相關(guān)欺詐及關(guān)聯(lián)行為罪立法規(guī)定的“多條”要件和加重處罰條件也是積量要件，以一定時(shí)間內(nèi)累計(jì)發(fā)送的電子郵件數(shù)量，或者以一年時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致他人損失或者非法獲得任何有價(jià)值物的金額，來評(píng)價(jià)該罪行為的累計(jì)危害量。

3.《美國聯(lián)邦法典》第1343條規(guī)定的電信詐騙罪與我國刑法中網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)詐騙犯罪相似，與我國《刑法》第287條之一第（三）項(xiàng)規(guī)定的“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”也有一定相似之處。二者的區(qū)別是，我國刑法中的詐騙犯罪主要是結(jié)果犯，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪主要是積量構(gòu)罪結(jié)構(gòu)的情節(jié)犯，而美國刑法中的電信詐騙罪則是行為犯，且法定刑要嚴(yán)厲得多。

鑒于中美兩國刑法中的前述犯罪立法都采用了積量構(gòu)罪構(gòu)造，至少可以認(rèn)為，積量構(gòu)罪的罪行構(gòu)造是適合于網(wǎng)絡(luò)犯罪的成熟罪行構(gòu)造。積量構(gòu)罪的罪行構(gòu)造不是我國刑法的獨(dú)創(chuàng)，美國刑法早已采納了該種犯罪立法模式，并將其規(guī)定為重罪，而我國刑法出于謹(jǐn)慎的考慮，僅將其規(guī)定為兜底性質(zhì)的輕罪，未來我國有必要考慮對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的行為設(shè)立更重的刑罰。筆者認(rèn)為，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點(diǎn)，借鑒前述美國犯罪立法的成功經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立積量構(gòu)罪模式的獨(dú)立網(wǎng)絡(luò)犯罪，對(duì)部分網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)犯罪設(shè)立行為犯，應(yīng)當(dāng)成為未來我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的常態(tài)選擇。

（三）侵犯通信犯罪立法

當(dāng)前通信大多與計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，信件也衍生出電子郵件和實(shí)時(shí)短信形式，侵犯通信犯罪立法可以規(guī)制部分與計(jì)算機(jī)通信相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。我國《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪，該罪的危害行為是隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，可以規(guī)制非法截取電子郵件以及其他電子形式的電子通信內(nèi)容的行為?！睹绹?lián)邦法典》規(guī)定了攔截通信罪①《美國聯(lián)邦法典》第2511條（1）（a）規(guī)定了攔截通信罪，是指蓄意攔截、試圖攔截，或者促使他人攔截或試圖攔截任何有線、口頭或電子通信的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)系統(tǒng)能影響州際或國際商務(wù)的要求，符合以上“電子通信”定義的要求。這里的“攔截”是指“通過使用任何電子的、機(jī)械的或者其他設(shè)備，以聽覺及其他方式取得任何有線的、電子的或者口頭通信的內(nèi)容”，對(duì)于在攔截過程中是否獲悉通信內(nèi)容以及攔截行為是否與通信同步發(fā)生，美國司法實(shí)踐中存在爭議。犯罪對(duì)象是有線、口頭或者電子通信的內(nèi)容，即“與任何有線、口頭或者電子通信相關(guān)的，包括通信的實(shí)質(zhì)、主旨或者含義”，不包括識(shí)別通信方以及通信發(fā)生的信息。行為人主觀上是蓄意，即以明知或者有目的的心態(tài)，有意識(shí)地實(shí)施截取通信的行為或追求其行為結(jié)果，不論行為人出于何種動(dòng)機(jī)以及是否知道其行為觸犯法律。、披露攔截的通信罪②《美國聯(lián)邦法典》第2511條（1）（c）規(guī)定了披露攔截的通信罪，是指明知或者有理由知道信息是通過違反第2511條（1）規(guī)定的攔截有線、口頭或者電子通信獲得的信息，將任何有線、口頭或者電子通信的內(nèi)容蓄意披露、試圖披露給他人的行為。行為人實(shí)施的是披露通信實(shí)際內(nèi)容行為，如果披露的通信內(nèi)容只是公開信息或者常識(shí)，不屬于該罪行為。行為人對(duì)披露行為是蓄意，并且明知或者有理由知道披露的信息是通過違反該條規(guī)定攔截通信所獲得，誤以為他人獲得授權(quán)攔截通信的，可以阻卻犯罪故意。、使用攔截的通信罪③《美國聯(lián)邦法典》第2511條（1）（d）規(guī)定了使用攔截的通信罪，是指明知或者有理由知道信息是通過違反第2511條（1）規(guī)定的攔截有線、口頭或者電子通信獲得的信息，蓄意使用、試圖使用以上通信內(nèi)容的行為。“使用”攔截通信的內(nèi)涵較為廣泛，但必須是基于一定目的積極利用違法攔截的通信內(nèi)容，而不能是單純地聽攔截的通信內(nèi)容。、非法訪問存儲(chǔ)的通信罪④《美國聯(lián)邦法典》第2701條規(guī)定了非法侵入存儲(chǔ)的通信罪，是指未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)范圍蓄意訪問提供電子通信服務(wù)的設(shè)備，并獲取、修改該系統(tǒng)中的處于電子存儲(chǔ)的有線或者電子通信，或者阻止獲得授權(quán)者對(duì)其訪問的行為。這里的訪問設(shè)備，通常是指登錄服務(wù)器系統(tǒng)，訪問對(duì)象是提供電子通信服務(wù)的設(shè)備。這里的電子存儲(chǔ)，根據(jù)《美國聯(lián)邦法典》第2510條（17）的定義，是指“（A）附帶于以電子方式傳送的有線或電子通訊的任何臨時(shí)的、中間性的存儲(chǔ)；及（B）由電子通訊服務(wù)為該通信提供后備保護(hù)而對(duì)該通信所做的存儲(chǔ)”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，電子郵件只有在傳輸中的中間點(diǎn)并未被其預(yù)期的接收者檢索到的情況下，電子郵件或者語音郵件的備份才是處于“電子存儲(chǔ)”中，當(dāng)其被接收者檢索到，該通信就到達(dá)了目的地。接收者選擇在服務(wù)提供者的系統(tǒng)中保留通信的備份的，該備份不再是處于“電子存儲(chǔ)”中，因?yàn)槠浼炔皇歉綄儆陔娮油ㄐ诺呐R時(shí)的、中間性的存儲(chǔ)，也不是通信的備份，應(yīng)當(dāng)被視為用戶存儲(chǔ)的其他材料，受《美國聯(lián)邦法典》第18編第2702條的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)擴(kuò)大“處于電子存儲(chǔ)”的范圍，認(rèn)為郵件信息無論是否被訪問過都屬于處于電子存儲(chǔ)中，被開啟過的郵件不屬于前述第2510條（17）（A）規(guī)定的處于“臨時(shí)的、中間性的存儲(chǔ)”，但屬于第2510條（17）（B）所規(guī)定的“備份”。，也能適用于侵犯電子通信的犯罪行為。

中美兩國刑法規(guī)定的侵犯通信犯罪既有相似之處，也有顯著差別。我國刑法規(guī)定的前述犯罪原本針對(duì)傳統(tǒng)通信方式，罪狀簡單、不限定犯罪對(duì)象和犯罪手段，將其擴(kuò)展適用于侵犯網(wǎng)絡(luò)通信犯罪沒有法律障礙。美國刑法規(guī)定前述犯罪明確規(guī)定保護(hù)電子通信，針對(duì)電子通信是否實(shí)時(shí)、通信內(nèi)容信息的存儲(chǔ)狀態(tài)規(guī)定了不同的犯罪，罪狀規(guī)定得更為細(xì)致，犯罪行為范圍更寬，還擴(kuò)展到后續(xù)的披露、使用攔截的通信內(nèi)容行為，處罰也更重。不過，也因?yàn)榍笆雒绹缸锪⒎ㄒ?guī)定具體、細(xì)致，在司法適用中遇到較多的疑難問題時(shí)，存在不同的處理觀點(diǎn)，這反映了美國社會(huì)高度重視保護(hù)通信自由和通信秘密，同時(shí)也避免過于寬泛地打擊通信相關(guān)犯罪，阻礙信息社會(huì)的正常發(fā)展。

對(duì)比前述二者犯罪立法，我國《刑法》規(guī)定的侵犯通信自由罪與美國刑法中的非法侵入存儲(chǔ)的通信罪相似。前者的“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件”行為可以涵蓋非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后，讀取、轉(zhuǎn)移、刪除他人的電子郵件以及其他電子通信信息行為，與后者規(guī)定的危害行為基本相同。如果對(duì)我國刑法中的郵件做擴(kuò)張解釋，前者行為可以擴(kuò)展解釋為對(duì)實(shí)時(shí)計(jì)算機(jī)通信內(nèi)容信息的復(fù)制、攔截，則與美國刑法規(guī)定的攔截通信罪的攔截電子通信行為相似。不過，前述我國刑法規(guī)定的犯罪是情節(jié)犯、輕罪，而美國刑法規(guī)定的犯罪是行為犯、重罪，后者對(duì)通信自由的保護(hù)明顯更全面、有力。

前述美國犯罪立法值得我國借鑒。我國是互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用大國，計(jì)算機(jī)通信成為公民通信的主要形式，而我國刑法中的侵犯通信自由罪是20世紀(jì)70年代制定的以保護(hù)紙質(zhì)信件通信為主的犯罪，已經(jīng)不能為當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)通信提供充分的保護(hù)。當(dāng)前我國刑法重視保護(hù)公民個(gè)人信息，將侵犯公民個(gè)人信息罪置于侵犯通信自由罪之后，并規(guī)定兩個(gè)檔次的法定刑，最高法定刑為七年有期徒刑。對(duì)比以上兩罪，在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中公民通信自由和秘密的重要性不低于公民個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)對(duì)二者提供相當(dāng)?shù)男谭ūＷo(hù)，提升對(duì)公民通信自由和秘密的刑法保護(hù)力度。我們認(rèn)為，為了使侵犯通信自由罪保持較寬的適用范圍，建議在基本保留該罪相對(duì)寬泛的罪狀規(guī)定的前提下，明確將攔截電子通信的行為規(guī)定為犯罪，同時(shí)，改變其法定刑結(jié)構(gòu)，增設(shè)“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的重罪法定刑。

四、結(jié)語

中美網(wǎng)絡(luò)犯罪立法歷程、立法體系和大部分犯罪的罪狀規(guī)定相似，反映了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的基本趨勢。美國刑法較早就設(shè)立了多種獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，并對(duì)相關(guān)犯罪規(guī)定了積量構(gòu)罪規(guī)定，在罪行“寬口徑”、刑罰嚴(yán)厲等方面“走得更遠(yuǎn)”。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的新近發(fā)展是信息發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)犯罪立法發(fā)展的必經(jīng)階段，標(biāo)志著進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法新進(jìn)程，未來我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的發(fā)展不應(yīng)受限于延伸適用傳統(tǒng)犯罪立法的教義學(xué)理論框架，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)信息化發(fā)展趨勢，實(shí)事求是地設(shè)立必要的新網(wǎng)絡(luò)犯罪，并與傳統(tǒng)犯罪的合理擴(kuò)張解釋適用相互協(xié)調(diào)，構(gòu)建全面的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法治理體系。

美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其司法實(shí)踐的時(shí)間較長，部分立法較為細(xì)致、完善，對(duì)部分爭議問題的討論較為深入，這些立法和司法經(jīng)驗(yàn)對(duì)解決我國相關(guān)犯罪立法及其司法問題大有裨益。同時(shí)要看到，其立法也存在不足之處，沒有必要全部照搬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情和網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)進(jìn)行揚(yáng)棄。與美國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法修改迅速、實(shí)用性強(qiáng)等特征形成對(duì)照，其網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)刑法理論并不發(fā)達(dá)，我國在借鑒其犯罪立法時(shí)應(yīng)汲取其教訓(xùn)，重視網(wǎng)絡(luò)犯罪理論的發(fā)展與創(chuàng)新。