孫國祥

反腐敗是一項長期的政治斗爭，需要運用政治、經(jīng)濟、文化等手段共同發(fā)力。其中，刑事政策的選擇具有十分重要的作用。刑事政策在本質(zhì)上是運用一定的政治權(quán)威介入到腐敗治理，通過合理調(diào)動國家的政治制度資源以及政治動員的力量，實現(xiàn)對腐敗犯罪有效應(yīng)對的策略性思考，其核心是通過對一定時期刑罰對象的劃定和懲罰手段的選擇，實現(xiàn)犯罪預(yù)防與犯罪抑制?！?〕我國學(xué)者曾指出，21世紀(jì)的全球“反腐”斗爭，“直接取決于對刑事政策理論的實施與完善”〔2〕?！堵?lián)合國反腐敗公約》第5條第1項明確要求，各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律制度的基本原則，制訂和執(zhí)行或者堅持有效而協(xié)調(diào)的反腐敗政策。

中共十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央調(diào)整了國家反腐敗策略，由此帶來了反腐敗刑事政策的積極轉(zhuǎn)型。尤其是監(jiān)察體制的改革，體現(xiàn)了監(jiān)委政治機關(guān)的定位以及依規(guī)治黨與依法治國、黨內(nèi)監(jiān)督與國家監(jiān)察的有機統(tǒng)一。與司法機關(guān)不同，監(jiān)委在查辦案件的過程中政策性強，比較注重政策的作用，即執(zhí)紀(jì)辦案“要體現(xiàn)政策策略和方式方法的針對性、靈活性”〔3〕。由此，在監(jiān)察體制改革背景下，更凸顯了反腐敗刑事政策在腐敗治理中的重要性。

然而，政策的選擇和指導(dǎo)作用的發(fā)揮離不開理論的支撐。新時代反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型有何特征？轉(zhuǎn)型的邏輯是什么？在推進腐敗治理法治化、現(xiàn)代化的進程中，反腐敗刑事政策在立法和司法的不同場域應(yīng)如何發(fā)揮作用？這是監(jiān)察法理論研究以及監(jiān)察法與刑法法法銜接中無法回避的且迫切需要解決的問題。本文在歸納反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型特征的基礎(chǔ)上，探討新時代反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型的邏輯，并就如何將反腐敗刑事政策的轉(zhuǎn)型納入法治的軌道提出若干思考。

一、新時代反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型的主要特征

新中國成立以來，黨和國家一直重視腐敗治理。在不同時期的腐敗治理實踐中，盡管刑事政策始終發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用，但反腐敗刑事政策的發(fā)展并不順暢。從新中國成立之初的政策主導(dǎo)、全民動員、重典反貪、殺一儆百式的運動反腐，到改革開放期間腐敗治理政策的變動不居，反映了黨和國家對腐敗治理規(guī)律的艱難探索。從實踐效果看，新中國成立初期的“運動式”反腐雖然起到了立竿見影的治理效果，但除了重刑高壓以外，并未完全走上法治化的道路。而無論是改革開放初期所沿襲的重刑治腐，還是20世紀(jì)90年代的綜合治理策略，政策的效果始終難以彰顯?？梢哉f，中共十八大之前，中國反腐敗陷入了困頓之中，“前腐后繼”“塌方式腐敗”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著腐敗在一段時期發(fā)展到了十分嚴(yán)重的程度。這也從反面印證了傳統(tǒng)的反腐敗策略和控制腐敗的路徑、政策都不同程度地存在著失效，傳統(tǒng)的以重刑為導(dǎo)向的刑事政策在社會轉(zhuǎn)型期不可避免地陷入迷茫和糾葛。轉(zhuǎn)折發(fā)生在2012年中共十八大以后，以習(xí)近平同志為核心的黨中央一方面高擎反腐敗的大旗，另一方面撥亂反正，積極探索和實施反腐敗刑事政策現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。初步實現(xiàn)并仍在延續(xù)的轉(zhuǎn)型從以下幾個方面得以印證。

（一）腐敗治理的專責(zé)機關(guān)從分散到集中

反腐敗刑事政策的重要內(nèi)容，即反腐敗力量的組織和整合?，F(xiàn)代社會的腐敗治理，除了政治決策者具有堅定的反腐敗決心外，還需要社會各界和全體社會成員的共同參與，使之成為全社會的共同責(zé)任。新中國成立以來，黨和國家一直重視發(fā)揮群眾在腐敗治理中的主體作用。同時，腐敗治理的具體行動有賴于高效的腐敗治理專業(yè)機構(gòu)、專責(zé)機關(guān)，專業(yè)性治理力量的組織至關(guān)重要，是腐敗治理體系現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。

為了遏制腐敗，黨和國家不斷強化反腐敗專業(yè)機構(gòu)的力量，增設(shè)了不少反腐敗的專責(zé)機關(guān)。包括專司黨紀(jì)行政紀(jì)律檢查的紀(jì)委、監(jiān)察機關(guān)，專司腐敗犯罪調(diào)查的隸屬于檢察機關(guān)的反貪局、反瀆局，專門指導(dǎo)預(yù)防腐敗的機構(gòu)。①包括檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)的職務(wù)犯罪預(yù)防部門和國家專門設(shè)置的預(yù)防腐敗局。然而，在實際運行中，龐雜的反腐敗專責(zé)機關(guān)，不但造成了公共資源的浪費，而且疊床架屋、相互掣肘，較低的反腐敗效能，說明原有的體制機制并不順暢。

中共十八大以來，在體制上初步整合了反腐敗專責(zé)機關(guān)的力量，厘清了各參與主體在腐敗治理中的責(zé)任，最具標(biāo)志性的是實現(xiàn)了國家監(jiān)察體制的重大改革。鑒于我國80%的公務(wù)員和超過95%的領(lǐng)導(dǎo)干部是共產(chǎn)黨員，黨內(nèi)監(jiān)督與國家監(jiān)察具有高度的內(nèi)在統(tǒng)一性，也決定了實現(xiàn)黨內(nèi)監(jiān)督和國家監(jiān)察相統(tǒng)一的必然性，而違紀(jì)與違法犯罪本身存在千絲萬縷的聯(lián)系，違紀(jì)與違法的調(diào)查、執(zhí)紀(jì)與執(zhí)法也需要貫通。由此，監(jiān)察體制改革后，實行黨的紀(jì)律檢查委員會與監(jiān)察委員會合署辦公，并整合行政監(jiān)察部門、預(yù)防腐敗機構(gòu)和檢察機關(guān)查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的工作力量，集中反腐資源，貫通執(zhí)紀(jì)執(zhí)法，攥指成拳，形成合力?！?〕

（二）腐敗治理手段從單一化向多樣化發(fā)展

歷代統(tǒng)治者在腐敗治理中都有嚴(yán)刑峻法的重刑偏好和積淀，從嚴(yán)懲處一直是刑事政策的主旋律。新中國成立之初，秉承重典治腐的思路和慣性，毛澤東主席明確提出，“應(yīng)把反貪污、反浪費、反官僚主義的斗爭看作如同鎮(zhèn)壓反革命的斗爭一樣重要”〔5〕?！叭础倍窢幹?，尤以劉青山、張子善被判處死刑而使全國為之震撼，體現(xiàn)了新中國共產(chǎn)黨人與腐敗冰火難容的初心和嚴(yán)懲腐敗堅如磐石的決心。20世紀(jì)80年代改革開放之初，針對突如其來的腐敗嚴(yán)重化勢頭，其應(yīng)對之策仍是傳統(tǒng)的嚴(yán)刑峻法。在政治上，將腐敗犯罪納入階級斗爭的表現(xiàn)和范疇。強調(diào)“對任何腐敗分子都必須徹底查處，嚴(yán)懲不貸”，“發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，絕不姑息”；處置力度上，重拾重刑，殺一儆百。1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》將受賄犯罪的法定最高刑由1979年刑法的15年有期徒刑遽然提升至死刑。21世紀(jì)以來，從嚴(yán)懲處政策宣示一直未曾松動，中央一再誓言要使腐敗分子“政治上身敗名裂，經(jīng)濟上傾家蕩產(chǎn)，思想上后悔莫及”〔6〕。最高人民法院在對新中國成立以來職務(wù)犯罪的審判工作的回顧中也強調(diào)，“多年來，人民法院審理職務(wù)犯罪案件始終堅持‘嚴(yán)’字當(dāng)頭，保持對腐敗犯罪的高壓態(tài)勢，堅持全方位、立體化嚴(yán)懲腐敗犯罪”〔7〕。

但無論是政治上的宣誓，還是司法機關(guān)的自我總結(jié)，都無法改變一個現(xiàn)實，即總體上看，長期以來腐敗治理的手段單一，腐敗治理的關(guān)口不斷后移，所謂刑事政策上的“日趨嚴(yán)厲”大多也僅停留在口號上。就司法而言，法定刑的嚴(yán)厲性導(dǎo)致了實務(wù)中對職務(wù)犯罪的刑罰適用漸趨謹(jǐn)慎，以寬濟嚴(yán)一度成為司法的常態(tài)。有學(xué)者將多年來的反腐敗刑事司法概括為“抓得少，判得重；多數(shù)腐敗犯罪分子逍遙法外，少數(shù)巨貪被抓住的，只能自認(rèn)‘倒霉’”〔8〕，這一歸納十分形象且恰當(dāng)。判得少是指在司法定罪中，“相當(dāng)多的職務(wù)犯罪案件被忽視、被容忍、被‘諒解’”〔9〕。判得少并非說被判刑的腐敗分子總量少，而是相對于腐敗的嚴(yán)重性以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任判刑的犯罪分子，落網(wǎng)判刑的仍占少數(shù)。①有學(xué)者經(jīng)過估算，認(rèn)為受到處罰的貪官大概只占實有貪官的12.5%。換言之，腐敗犯罪的黑數(shù)可能高達87.5%。參見何家弘：《寬嚴(yán)相濟與中庸反腐》，《法學(xué)家》2015年第5期。部分腐敗者本應(yīng)被追究而沒有被追究，逍遙法外甚至有恃無恐并愈演愈烈。這說明，單向度的從嚴(yán)容易在實踐中異化，與其原本所設(shè)計的方向背道而馳。

中共十八大以來，黨中央強調(diào)“以黨內(nèi)法規(guī)管住絕大多數(shù)，以刑法懲罰極少數(shù)”腐敗治理策略，對腐敗“零容忍”，構(gòu)建了黨紀(jì)政紀(jì)刑事處罰等多種腐敗責(zé)任方式，并形象地表述為“四種形態(tài)”，即咬耳扯袖、紅臉出汗成為常態(tài)；黨紀(jì)輕處分和組織調(diào)整要成為大多數(shù)；對嚴(yán)重違紀(jì)的從重處分、作出重大職務(wù)調(diào)整應(yīng)當(dāng)是少數(shù)；嚴(yán)重違紀(jì)涉嫌違法立案審查的是極少數(shù)。這反映了現(xiàn)階段，一方面，執(zhí)紀(jì)監(jiān)督關(guān)口前移，“抓早抓小、防微杜漸”，將紀(jì)律挺在前面，“懲前毖后、治病救人”；另一方面，刑事責(zé)任的關(guān)口后挪，而作為違法立案調(diào)查直至追究刑事責(zé)任的只是極少數(shù)。這一處理模式也與我國現(xiàn)階段堅持的寬嚴(yán)相濟基本刑事政策具有較高的契合度。

（三）腐敗治理從紀(jì)法脫節(jié)、紀(jì)法混淆向紀(jì)法銜接、法法銜接轉(zhuǎn)型

在現(xiàn)實的實體規(guī)范體系中，一個腐敗行為，確實可以同時接受多種性質(zhì)不同的規(guī)范評價，而長期以來，“黨內(nèi)法規(guī)與國家法文件的關(guān)系問題等，這些問題并沒有現(xiàn)成答案”〔10〕。易言之，黨紀(jì)和法律規(guī)范之間的定位和邏輯關(guān)系一直糾纏不清。同一行為由于黨紀(jì)與國法在內(nèi)容上的混同導(dǎo)致其可以被黨紀(jì)國法同時規(guī)范，從而對該行為的性質(zhì)存在著模糊不清的誤導(dǎo)，這種誤導(dǎo)又通過執(zhí)紀(jì)與執(zhí)法手段上的錯位和選擇得以強化，加之在監(jiān)察體制改革前，反腐敗斗爭中的紀(jì)檢機關(guān)與司法機關(guān)的職能并未完全厘清，紀(jì)檢部門的違紀(jì)調(diào)查事實上成為大部分職務(wù)犯罪偵查的前置程序。即在腐敗案件的查處中，本來有關(guān)部門已經(jīng)鎖定了犯罪事實或者犯罪嫌疑人，但并未通過職務(wù)犯罪的偵查部門對其立案并采取強制措施，而是將其作為黨紀(jì)審查的對象進行處理。這種交叉與混同導(dǎo)致一方面“紀(jì)委成了黨內(nèi)的‘公檢法’，紀(jì)律審查成了‘司法調(diào)查’，監(jiān)督執(zhí)紀(jì)問責(zé)無法落到實處”〔11〕；另一方面一些紀(jì)檢機關(guān)在執(zhí)紀(jì)過程中的隨意性大，程序意識不強，混淆紀(jì)律與法律的底線，出現(xiàn)了嚴(yán)重的選擇性執(zhí)法和以紀(jì)代法的現(xiàn)象。

中共十八大以來，在全面從嚴(yán)治黨的戰(zhàn)略下，強調(diào)紀(jì)法銜接和法法銜接。一是紀(jì)嚴(yán)于法，將紀(jì)律挺在前面。習(xí)近平總書記在中共十八屆中央紀(jì)委六次全會上強調(diào)，紀(jì)嚴(yán)于法，要“堅持紀(jì)嚴(yán)于法、紀(jì)在法前?！B(yǎng)成紀(jì)律自覺，用紀(jì)律管住全體黨員”〔12〕。結(jié)合《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的修正，“兩高”司法解釋通過提高貪污賄賂犯罪的入刑數(shù)額，給反腐敗的執(zhí)紀(jì)執(zhí)法留下空間。學(xué)者對此分析認(rèn)為，“把執(zhí)紀(jì)監(jiān)督‘四種形態(tài)’作為新時代監(jiān)察機關(guān)反腐敗的新常態(tài)，意味著監(jiān)察法之立法目的的重要轉(zhuǎn)變，即從事后懲罰轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。這一重要轉(zhuǎn)變又意味著反腐敗方式的時代轉(zhuǎn)型，即從工具主義模式轉(zhuǎn)向治理主義模式”〔13〕。二是守法是底線，廓清違紀(jì)與犯罪的界限。遵守法律是黨紀(jì)的基本要求，共產(chǎn)黨員應(yīng)該模范地遵守國家的法律法規(guī)，因此違法必違紀(jì)。為廓清黨紀(jì)與國法的關(guān)系，厘清各自規(guī)制的邊界。針對原《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）中黨紀(jì)與國法的混淆，《條例》修訂中，原《條例》中70余處的與刑法、治安處罰法等法律法規(guī)重復(fù)的內(nèi)容已經(jīng)予以去除，不再重復(fù)規(guī)定。在《刑法修正案（九）》的修訂中，也已經(jīng)刪除了原刑法中第383條第1、3款規(guī)定，使各自規(guī)制的內(nèi)容和邊界特別是刑法的內(nèi)容和邊界更加純粹。

（四）從以治標(biāo)為主到“三不”體制機制一體推進的治理策略調(diào)整

腐敗治理的目標(biāo)，短期是治標(biāo)、長期是治本。問題在于治標(biāo)和治本的路徑并非相同。如何實現(xiàn)治標(biāo)和治本的一體推進，過往的刑事政策始終未能找到合適的路徑。實質(zhì)性的預(yù)防措施并不多，預(yù)防始終是腐敗治理的短板。鄧小平同志曾強調(diào)制度對腐敗預(yù)防的重要性，指出“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分作好事，甚至?xí)呦蚍疵妗薄?4〕。中共十五大提出“從源頭治理”的新思路，注重從制度建設(shè)和預(yù)防的角度來反腐敗，建立了一系列規(guī)章制度，《實施綱要》更是提出了建立健全與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的教育、制度、監(jiān)督并重的懲治與預(yù)防腐敗體系的目標(biāo)與標(biāo)本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防的方針。

現(xiàn)階段刑事政策的重要轉(zhuǎn)向是“治標(biāo)”“治本”一起抓，更加突出“治本”，即腐敗的預(yù)防。同時，根據(jù)腐敗治理的不同階段，策略上也有所側(cè)重。面對腐敗猖獗、易發(fā)多發(fā)的態(tài)勢，相比較腐敗治理的制度建構(gòu)，遏制腐敗蔓延勢頭的任務(wù)更加緊迫，因此，腐敗的嚴(yán)厲懲治具有階段上的優(yōu)先性，中央明確提出并實施“以治標(biāo)為主，為治本贏得時間、打好基礎(chǔ)、做好準(zhǔn)備、積累經(jīng)驗、贏得主動”的反腐戰(zhàn)略，立法上不斷增加腐敗犯罪的新罪名以嚴(yán)密法網(wǎng)，司法上始終保持高壓態(tài)勢，加大對腐敗犯罪的懲罰力度，尤其是對中共十八大后仍不收斂、不收手頂風(fēng)作案的，進行從嚴(yán)從重處理。很快一大批腐敗犯罪分子被揭露并受到懲處，不敢腐的氛圍初步形成，這種策略選擇的直接效果是減少了腐敗的存量，降低了腐敗的增量。但高壓反腐終究并非腐敗治理的長效之策，不敢腐的氛圍初步形成后，對腐敗的預(yù)防治理成為治理腐敗的關(guān)鍵。在此背景下，國家又適時提出了一體推進不敢腐、不能腐、不想腐的“三不”體制機制的總體部署，即從源頭上思考引發(fā)腐敗犯罪的各種經(jīng)濟、制度等因素，如何將“權(quán)力關(guān)在籠子里”，從體制機制上全方位控制腐敗。同時，對刑事政策也進行相應(yīng)調(diào)整，例如，立法與司法更加注重法網(wǎng)的編織，更加注重從源頭上實施精準(zhǔn)“打擊”，強調(diào)打擊受賄犯罪與行賄犯罪并重、打擊貪污賄賂犯罪與懲治瀆職犯罪并重，以及打擊職務(wù)犯罪與其他相關(guān)犯罪并重，等等。〔15〕

二、反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型的內(nèi)在邏輯

通過反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型的上述表象，需要進一步追問的是反腐敗刑事政策何以轉(zhuǎn)型？理據(jù)何在？任何刑事政策的理性轉(zhuǎn)型和建構(gòu)都受制于多個維度，國家治理現(xiàn)代化總體戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的推動、傳統(tǒng)的國家腐敗治理內(nèi)在危機的逼迫和積極治理主義腐敗治理理念的影響等，是催生現(xiàn)階段腐敗治理刑事政策發(fā)展和轉(zhuǎn)型的主要原因。

（一）國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的宏觀背景與腐敗治理的轉(zhuǎn)型

中共十八屆三中全會提出了“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的全面深化改革的總目標(biāo)，中共十九屆四中全會通過的《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱為《十九屆四中全會決定》），強調(diào)把治理體系和治理能力的建設(shè)擺到更加突出的位置?！皬睦碚撋蟻碚f，國家治理體系強調(diào)的是國家治理的結(jié)構(gòu)，它涉及領(lǐng)導(dǎo)制度的完善、權(quán)力結(jié)構(gòu)的優(yōu)化等；國家治理能力則更多強調(diào)的是國家治理的能量、工具及其成效?！薄?6〕國家治理體系是由眾多子系統(tǒng)構(gòu)成的復(fù)雜系統(tǒng)，控制腐敗始終是提升國家治理體系和治理能力中的重要子項。正如我國學(xué)者所指出，“中國的腐敗治理不僅是當(dāng)代中國國家治理越來越重要的組成部分，而且與國家治理體系轉(zhuǎn)型構(gòu)成了一種相互需求的共生關(guān)系。腐敗治理既有助于當(dāng)代中國國家治理體系的現(xiàn)代性生長，也從當(dāng)代中國國家治理體系的生長中獲得資源和動力。腐敗治理的成效源于國家治理體系的有效性”〔17〕。易言之，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化涵括了腐敗治理體系和治理能力的現(xiàn)代化?！妒艑盟闹腥珪Q定》提出了腐敗治理現(xiàn)代化的基本路徑：包括持之以恒正風(fēng)肅紀(jì)，標(biāo)本兼治、綜合治理以及構(gòu)建與完善黨和國家監(jiān)督的制度體系。刑事政策本身是一定時期如何治理犯罪之策，在致力于腐敗治理體系和能力現(xiàn)代化探求中，刑事政策要求踐行“源頭治理、系統(tǒng)治理、綜合治理、依法治理”。即在一體推進“三不”體制機制的國家腐敗治理總體戰(zhàn)略宏觀背景下，以往主要靠高壓反腐的刑事政策也需要進行相應(yīng)轉(zhuǎn)型，以服務(wù)于“三不”體制、機制的有效建構(gòu)，這無疑是現(xiàn)階段推動刑事政策轉(zhuǎn)型的宏觀背景。

（二）受積極預(yù)防主義的腐敗治理理念影響

雖然人們不必高估腐敗治理理論對政策的影響力，但畢竟理論能夠為人們提供腐敗治理的分析工具，為腐敗治理政策的轉(zhuǎn)型奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。新中國成立后相當(dāng)一段時間的反腐敗刑事政策，單向度地從嚴(yán)懲處，其理論基礎(chǔ)是刑罰的威懾效應(yīng)，即通過對已經(jīng)犯罪的行為人嚴(yán)厲懲處，提高腐敗成本，從而對潛在的腐敗犯罪人起到威懾作用，以實現(xiàn)“殺一儆百”“以刑去刑”的消極一般預(yù)防效果，其重心自然定位于刑罰懲治。立法者通過確定罪刑關(guān)系，為潛在的犯罪者提供了一份“購買”腐敗犯罪的“價碼”，期待具有自由意志的理性人知曉腐敗需要支付的高昂“價格”而望而卻步。司法通過適用和執(zhí)行刑罰，將立法確定的罪刑關(guān)系得到了現(xiàn)實的驗證，威懾、警戒社會上的潛在的犯罪者，抑制并消除他們的犯罪意念。

重刑反腐是表面成本相對低、見效快的功利選擇。但刑事古典學(xué)派的先哲們早就論證，單純依靠增加刑罰的強度并不能實現(xiàn)犯罪的預(yù)防。如德國刑法學(xué)大師李斯特提出，需要對刑罰的效能進行批判性的評估，“在與犯罪作斗爭中，刑罰既非唯一的，也非最安全的措施……無論是對個人還是社會，預(yù)防犯罪行為的發(fā)生要比處罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為更有價值”〔18〕。如果腐敗已經(jīng)在權(quán)力行使中流行，在其生存基礎(chǔ)未得到控制前，嚴(yán)懲僅能取得一時之效，并非長久之策。且刑罰的威懾作用也可能因人而異，一些部門“前腐后繼”的現(xiàn)象就是消極一般預(yù)防效果的明證。所以，刑罰的消極一般預(yù)防作用盡管不能被完全否定，但也不應(yīng)被過分夸大。從各國的經(jīng)驗來看，長期的高壓不但使反腐敗的社會成本過高，初期的震懾效應(yīng)事實上隨著時間的推移對潛在的腐敗者的威懾也產(chǎn)生鈍化效果，刑罰的預(yù)防效益總體上呈遞減趨勢，所謂刑難壓罪。

改革開放以來，中國社會處于劇烈變革期，“某一國家處于變革時期的腐敗現(xiàn)象比該國在其他時期的腐敗現(xiàn)象更為普遍。大致看來，有理由認(rèn)為，腐敗程度與社會和經(jīng)濟迅速現(xiàn)代化有關(guān)”〔19〕。但無論如何，腐敗的根本原因在于權(quán)力濫用。抑制權(quán)力濫用的基礎(chǔ)，也是最有效的措施就是強化事前監(jiān)督。規(guī)范權(quán)力運行、監(jiān)督權(quán)力的行使和懲治濫用權(quán)力的行為應(yīng)該一體發(fā)力，此種積極預(yù)防主義的理念，在源頭上針對腐敗產(chǎn)生的原因進行主動的、事前的干預(yù)與靶向治療，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國腐敗治理的優(yōu)先選擇。在我國，理論界也清醒地認(rèn)識到，“權(quán)力腐敗重要原因之一是權(quán)力不易、不能、不敢濫用的監(jiān)督制約制度和預(yù)防懲治機制不夠健全，腐敗分子有漏洞可鉆；或雖然有監(jiān)督制約制度但執(zhí)行不力、形同虛設(shè)。因此，反腐敗工作的關(guān)鍵就是要加強制度體系建設(shè)并提高制度的運行力和執(zhí)行力，構(gòu)建一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制，從源頭上管控權(quán)力濫用和權(quán)力異化”〔20〕。換句話說，在腐敗勢頭得到遏制以后，腐敗治理的策略需要轉(zhuǎn)換，需要探索新的控制腐敗的政策。對腐敗的治理主要不是通過威懾，而是通過制度對公共權(quán)力的行使加以約束與監(jiān)督才是防治腐敗發(fā)生的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！?1〕

（三）全面從嚴(yán)治黨和全面依法治國的必然要求

全面從嚴(yán)治黨是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要保障，全面依法治國是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要依托?！妒艑盟闹腥珪Q定》將堅持和完善中國特色社會主義法治體系，作為提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力的重要內(nèi)容?？陀^地講，改革開放以來，國家反腐敗資源的投入并不少，但資源的高投入為什么未帶來預(yù)期的治理效果，其原因之一就是反腐敗法治化程度不足。反腐敗的相關(guān)政策、制度和立法之間存在著無序化、局部化和沖突化的問題，反腐資源協(xié)同能力較弱，造成了反腐敗資源“零”收益的結(jié)果。〔22〕中共十八大以來，隨著反腐敗體制機制的調(diào)整和完善，國家反腐敗的立法步伐加快，分散的專門反腐敗機構(gòu)得以整合，最具有標(biāo)志性的是檢察機關(guān)腐敗犯罪的偵查職能統(tǒng)一轉(zhuǎn)隸到了監(jiān)察委員會，與之配套的監(jiān)察法制定并實施，其宗旨之一就是落實中共十九大提出的“依法賦予監(jiān)察委員會職責(zé)權(quán)限和調(diào)查手段，用留置取代‘兩規(guī)’措施”〔23〕，體現(xiàn)了以法治思維和法治方式開展反腐敗工作。初步建構(gòu)的腐敗治理體制機制以及相對完備的包括黨內(nèi)法規(guī)在內(nèi)的反腐敗法律成為現(xiàn)階段腐敗治理的法律基礎(chǔ)?？傮w上看，國家腐敗治理正在走向法治化。

（四）受域外和《聯(lián)合國反腐敗公約》腐敗治理理念的影響

腐敗治理具有國別性，其治理策略必須考慮某地某時的具體經(jīng)濟、政治和社會環(huán)境條件，畢竟“每一個社會都有其相應(yīng)的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然和社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)的”〔24〕。但腐敗產(chǎn)生原因存在共性，探索形成的治理策略在一定程度上具有共通性。因此，“反腐敗是世界各國面臨的共同課題，離不開國際交流與合作”〔25〕。全球化促進了腐敗治理刑事政策國際化的發(fā)展趨勢，《聯(lián)合國反腐敗公約》的制定和實施正是這一發(fā)展趨勢的結(jié)晶。腐敗治理刑事政策的基本原理并沒有國別或者地域之分，一些成熟的反腐敗刑事政策逐漸成為腐敗治理的“常識”。習(xí)近平總書記指出，“法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果”〔26〕。事實上，21世紀(jì)前后，國際腐敗治理的最大變化就是全面肯定了積極治理的理念，在《聯(lián)合國反腐敗公約》中，以預(yù)防性治理為核心指導(dǎo)腐敗犯罪的立法設(shè)計與體系建構(gòu)，全面提高腐敗犯罪的防范與控制能力，這是相對于傳統(tǒng)的以懲治性治理為主導(dǎo)的腐敗治理理念的一種革命性轉(zhuǎn)變。我國是最早簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》的國家之一。我國反腐敗刑事政策的轉(zhuǎn)型，在體現(xiàn)反腐敗政策主體性的同時，也需要“主動放眼世界，促進反腐敗國際交流和合作，借鑒國（境）外有益做法”〔27〕。刑法腐敗罪名的增設(shè)、刑事訴訟法的追逃追贓以及缺席審判等制度的建立，都體現(xiàn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》的精神。

三、反腐敗刑事政策法治化的思考

反腐敗刑事政策需要并正在轉(zhuǎn)型，這種轉(zhuǎn)型是方向性的轉(zhuǎn)型。探索提升促進腐敗治理體系和能力現(xiàn)代化的效能，是新時代腐敗治理的根本性問題。我國學(xué)者指出，國家治理現(xiàn)代化的過程本身就是法治化的過程。一個遠離法治的國家，絕不是一個治理現(xiàn)代化的國家?！?8〕刑事政策的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，也必須納入以法治思維和法治方式的法治反腐軌道，反腐敗刑事政策的法治化，是新時代反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型的重中之重。

（一）反腐敗刑事政策的轉(zhuǎn)型始終需要堅守法治原則

用法治思維、法治方式正風(fēng)反腐，是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容。而作為法治反腐重要成果的國家《監(jiān)察法》的制定和實施，其重大意義之一，就是“實現(xiàn)立法與改革相銜接，以法治思維和法治方式開展反腐敗工作”〔29〕。反腐敗刑事政策的制定與實施，需要有法治思維。刑事政策與刑法關(guān)系是研究反腐敗刑事政策無法回避的問題，也是反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型中需要厘清的現(xiàn)實問題。

我國學(xué)者指出，在我國“法治思維和法治方式”應(yīng)包含著法律思維、黨規(guī)思維、政策思維、紀(jì)律思維、制度思維。〔30〕這是具有中國特色的廣義的、體系性的法治思維。反腐敗的法治化，離不開法律思維與政策思維，二者在總體目標(biāo)上應(yīng)該是統(tǒng)一的。但這并不意味著二者可以相互替代和混淆。法律和政策在法治化進程中有不同的任務(wù)和作用，存在著思維方式的區(qū)別。法治思維首先是法律思維，即確立憲法法律至上思維。法律思維強調(diào)在腐敗治理中，應(yīng)服從制度和規(guī)則的安排，維護法律的確定性和穩(wěn)定性，這應(yīng)該是建構(gòu)法治社會的應(yīng)有之義。而政策和政策思維則強調(diào)靈活性和與時俱進的變動性，政策相對靈活的運作空間，有助于在具體案件處理中對其區(qū)別對待，貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策。但政策的另一面則是其具有一定的彈性、模糊性和時效性，倘若政策運用不當(dāng)，其客觀效果可能削弱刑法的確定性和安定性。因此，政策與法律具有不同的功能，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確了政策與法律各自獨立存在的定位，要求發(fā)揮政策和法律的各自優(yōu)勢，促進黨的政策和國家法律互聯(lián)互動。

處理好反腐敗刑事政策與法律的關(guān)系，需要厘清政策在立法和司法不同環(huán)節(jié)中的作用。

對立法而言，反腐敗刑事政策發(fā)揮的是對立法的指導(dǎo)作用。任何立法都是價值和政策的選擇過程，沒有人懷疑反腐敗刑事政策對反腐敗立法的指導(dǎo)作用。某種意義上，刑事政策是國家腐敗治理對策的“前期作品”，是先導(dǎo)性的“應(yīng)該如何”，因而是反腐敗刑事立法的靈魂所在，指導(dǎo)反腐敗刑事立法如何制定和完善，也包括刑事政策的直接立法轉(zhuǎn)化。例如，監(jiān)察法的制定就是“貫徹落實黨中央關(guān)于深化國家監(jiān)察體制改革決策部署，使黨的主張通過法定程序成為國家意志”的重要體現(xiàn)。〔31〕又如，《刑法修正案（十一）》對刑法修改的總體思路之一，“堅決貫徹落實黨中央決策部署，將黨中央決策轉(zhuǎn)化為法律制度”〔32〕。毋庸諱言，我國現(xiàn)行刑法“在腐敗領(lǐng)域則存在著‘犯罪化’不足的問題”〔33〕。重要的原因就是黨中央的反腐敗決策尚未完全轉(zhuǎn)化為法律制度。因而，在從嚴(yán)懲治腐敗的政策精神指導(dǎo)下進一步增設(shè)罪名、調(diào)整構(gòu)成要素以嚴(yán)密法網(wǎng)，將是完善反腐敗刑事法律的重要任務(wù)。

就刑事司法而言，反腐敗刑事政策對規(guī)范適用具有指導(dǎo)作用。實踐中，貫徹刑事政策與刑法規(guī)范適用確實存在著內(nèi)在緊張。刑事政策的法治化，一方面，直接否定了以刑事政策替代刑法的刑事政策司法化，即政策的要求不應(yīng)取代刑法規(guī)范的判斷，避免架空刑法。監(jiān)察法實施以后，作為政治機關(guān)的監(jiān)委對腐敗犯罪的調(diào)查和處理，在執(zhí)行政策的同時，更需要堅守的是公平公正的法治原則。尤其要警惕借貫徹刑事政策為名而形成對腐敗犯罪的靈活處置，“如果根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)者的個人意愿或派別關(guān)系去確定寬嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)，那就違反了司法公正的原則”〔34〕。另一方面，刑事政策的法治化也不應(yīng)絕對排斥刑事政策在司法中的指導(dǎo)作用。因為刑法的定罪規(guī)范本身仍具有抽象性的特點，有一定的解釋空間，如果與反映社會不同時期刑法調(diào)整的刑事政策完全區(qū)隔，刑法因時而變的信息被屏蔽，或者說刑法就無法接收到由外界社會變化而發(fā)出的調(diào)整信息，則可能出現(xiàn)令人難以接受的司法裁判結(jié)果。頗具中國特色的司法解釋，在罪刑法定原則之下，將黨和國家嚴(yán)懲腐敗的刑事政策滲透到了犯罪構(gòu)成要素中，從而實現(xiàn)了貫徹政策與規(guī)范適用的統(tǒng)一。同時，腐敗犯罪的刑罰適用，也極具裁量性，尤其是從寬、從嚴(yán)情節(jié)以及幅度的把握，都受刑事政策的指導(dǎo)和影響，只是這種影響同樣不能偏離法治的軌道，寬嚴(yán)與否，同樣不能脫離刑法的基本規(guī)定。

（二）協(xié)調(diào)反腐敗政策與反腐敗刑事政策的銜接

腐敗的治理是國家治理的有機組成部分，反腐敗政策決定了反腐敗刑事政策的方向。反腐敗刑事政策的轉(zhuǎn)型應(yīng)協(xié)調(diào)與反腐敗整體戰(zhàn)略的銜接。中共十八大以來黨確立的全面從嚴(yán)治黨目標(biāo)，意味著對腐敗的“零容忍”，即“有案必查、有腐必懲”和“老虎”“蒼蠅”一起打，這是目前應(yīng)對腐敗的基本政策。習(xí)近平總書記提出，“深入推進反腐敗斗爭，持續(xù)保持高壓態(tài)勢，做到零容忍的態(tài)度不變、猛藥去疴的決心不減、刮骨療毒的勇氣不泄、嚴(yán)厲懲處的尺度不松”〔35〕。在中共十九大報告中，習(xí)近平總書記再次強調(diào)，反腐敗斗爭“要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍”。對腐敗行為“零容忍”的提出，彰顯了我國黨和政府反腐敗堅如磐石的決心。反腐敗的“零容忍”政策是否也是反腐敗的刑事政策？對此，有刑法學(xué)者對此持肯定的立場，認(rèn)為“基于反腐敗的嚴(yán)峻形勢，黨中央現(xiàn)在提出了‘零容忍’的反腐敗刑事政策”〔36〕。有學(xué)者提出我國腐敗猖獗問題的原因就在于刑法對腐敗犯罪并沒有采取“零容忍”政策，是有限懲治，反映出我國法律事實上對腐敗犯罪采取了相對寬容的態(tài)度。因此，“刑法應(yīng)當(dāng)對貪污受賄實行‘零容忍’，只要性質(zhì)確定，一律以犯罪論處”〔37〕。還有學(xué)者提出，“零容忍”是現(xiàn)階段反腐敗的具體刑事政策，基于“零容忍”的政策，貪污賄賂犯罪不應(yīng)該提高起刑數(shù)額，提高起刑數(shù)額在一定意義上是對“抓大放小”“法不責(zé)眾”“放水養(yǎng)魚”等錯誤的默認(rèn)與縱容，是對“以罰代刑”“以紀(jì)代罰”等的默許?！傲闳萑獭币髮⒇澪圪V賂犯罪的起刑點調(diào)低或大幅降低而非調(diào)高，甚至取消現(xiàn)行起刑點，將任何刑事的小貪小賄行為均視為犯罪。〔38〕

本文認(rèn)為，“零容忍”是現(xiàn)階段國家反腐敗政策的重要內(nèi)容。作為國家反腐敗政策的一部分，反腐敗刑事政策制定和貫徹要體現(xiàn)國家整體的反腐敗政策，在刑事政策中，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格執(zhí)法是“零容忍”在反腐敗刑事立法和司法中的應(yīng)有之義。但“零容忍”反腐敗政策并不能直接理解為反腐敗的具體刑事政策，也不能簡單地將“零容忍”等同于入罪的“零門檻”?！傲闳萑獭弊鳛閲曳锤瘮≌叩闹匾獌?nèi)容，是指對任何形式即使是輕微的腐敗行為都要納入黨紀(jì)國法的規(guī)制范圍?！傲闳萑獭北旧眢w現(xiàn)“打早打小”的嚴(yán)格執(zhí)法立場，無疑是必須提倡和堅持的，這也是對社會上特別是經(jīng)濟學(xué)界部分學(xué)者所持有“對待腐敗行為應(yīng)采取有限容忍政策”的綏靖主義立場的否定。〔39〕

盡管黨紀(jì)與國法在反腐敗中有共同的目標(biāo)和追求，但分工不同。腐敗入罪的“零門檻”，意味著將本應(yīng)挺在前面的紀(jì)律甩到一邊，直接將刑法推向腐敗治理的前臺，使已經(jīng)形成的具有中國特色的多元責(zé)任體系虛置，而且動輒入刑、單打獨斗，最終反腐敗形成刑法依賴癥，腐敗治理難以體系化。正如德國著名刑法學(xué)家羅克辛教授指出的，“如果國家使用其他社會政策措施就能夠或者甚至更有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則”〔40〕。因此，在反腐敗斗爭中，反腐敗政策整體上應(yīng)堅定不移地貫徹“零容忍”。但腐敗的程度不同，應(yīng)對的政策也應(yīng)不同。反腐敗刑事政策只是反腐敗政策的一部分，主要作用于刑事立法和刑事司法領(lǐng)域，針對的是腐敗犯罪。在刑事政策的視野中，腐敗只有犯罪與非犯罪的二元劃分，刑罰處罰關(guān)口需要一定程度的退縮，通過細(xì)化刑法中貪污賄賂的出罪規(guī)定，為執(zhí)紀(jì)監(jiān)督留下足夠的空間。

事實上，我國現(xiàn)行刑法在修正和實施過程中已經(jīng)充分體現(xiàn)了紀(jì)法銜接的需要。例如，“兩高”2016年印發(fā)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將貪污罪、受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)從5000元提升至3萬元，數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)從10萬元提升至300萬元。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高，一方面源于社會本身的發(fā)展變化，另一方面源于貫徹“四種形態(tài)”的需要?！皩?shù)額不滿3萬元且無其他較重情節(jié)的貪污、受賄行為予以黨紀(jì)、行政處分，可以為黨紀(jì)處分、行政處罰預(yù)留出必要的空間，有利于體現(xiàn)黨紀(jì)嚴(yán)于國法、‘把黨紀(jì)挺在前面’的反腐精神和寬嚴(yán)相濟刑事政策，突出刑事打擊重點，增進刑事處罰的確定性、公平性與嚴(yán)肅性?！薄?1〕

（三）刑罰懲治力度實現(xiàn)從又嚴(yán)又厲到嚴(yán)而不厲

我國著名刑法學(xué)家儲槐植教授根據(jù)刑事法網(wǎng)的疏密度以及刑罰的懲治力度，將刑法對犯罪的規(guī)制模式分為“厲而不嚴(yán)”“嚴(yán)而不厲”“又嚴(yán)又厲”“不嚴(yán)不厲”四種模式，通過不同的規(guī)制模式，反映了對不同刑事政策的選擇以及相對應(yīng)的規(guī)制力度?！?2〕關(guān)于腐敗犯罪的規(guī)制模式，盡管理論界存在著爭議，但大都認(rèn)為刑法對腐敗犯罪的刑罰嚴(yán)厲——動輒十年以上有期徒刑且保留死刑。但法網(wǎng)總體上比較粗疏，疊床架屋的諸多構(gòu)成要素抬升了腐敗行為的入罪門檻，限縮了腐敗構(gòu)罪的范圍，因此，表現(xiàn)為“厲而不嚴(yán)”?，F(xiàn)階段，為實現(xiàn)治標(biāo)為治本贏得時間，刑事政策對腐敗犯罪應(yīng)采取“又嚴(yán)又厲”的政策，一方面力度不減、猛藥去疴，鞏固不敢腐的成果；另一方面降低入罪門檻、嚴(yán)密法網(wǎng)，立法適時增加腐敗犯罪的罪名，司法對構(gòu)成要件要素作擴張解釋。

問題是，“又嚴(yán)又厲”僅是權(quán)宜之計，并非長久之策。儲槐植教授主張，在懲治腐敗犯罪的刑事立法上，要以“嚴(yán)而不厲”為基本的立法原則?！?3〕這一主張并非完全出于學(xué)理的考量，更多是現(xiàn)實觀察的結(jié)論?！叭祟惿鐣谋槌３Ｔ谟冢碚摵瓦壿嬌系耐昝溃礇]有或是無法演化到現(xiàn)實生活中去，要么演化進去了，卻是不那么完美，甚至于很不完美。”〔44〕如果在政策上傾向于嚴(yán)，終究難以持續(xù)。而且，隨著時間的推移，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)總會朝著有利于官員的方向發(fā)展，越是嚴(yán)刑，其鈍化效應(yīng)越明顯。嚴(yán)的震懾效應(yīng)也是有限的，“制裁對于犯罪的抑制效果是間接性的，所以有引發(fā)無止境的重罰化的危險”〔45〕。相較于前幾年疾風(fēng)暴雨的懲治，“又嚴(yán)又厲”已成強弩之末，目前更多反映出寬嚴(yán)失度的問題。寬主要是定罪之寬。提高腐敗行為被揭露和定罪的可能性是實現(xiàn)腐敗預(yù)防的重要一環(huán)，但在執(zhí)法實踐中，在一些地方置刑法剛性的法律邊界于不顧，在司法解釋已經(jīng)大幅度提高了定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，通過內(nèi)部掌握繼續(xù)將數(shù)額提高。2018年，全國紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)運用監(jiān)督執(zhí)紀(jì)“四種形態(tài)”處理173.7萬人次。其中，第一種形態(tài)110.4萬人次，占“四種形態(tài)”處理總?cè)舜蔚?3.6%；第二種形態(tài)49.5萬人次，占28.5%；第三種形態(tài)8.2萬人次，占4.7%；第四種形態(tài)5.5萬人次，占3.2%?！?6〕2019年，全國紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)運用“四種形態(tài)”批評教育幫助和處理共184.9萬人次。其中，運用第一種形態(tài)批評教育幫助124.6萬人次，占總?cè)舜蔚?7.4%；運用第二種形態(tài)處理46.3萬人次，占25%；運用第三種形態(tài)處理7.2萬人次，占3.9%；運用第四種形態(tài)處理6.8萬人次，占3.7%?！?7〕若嚴(yán)格執(zhí)法，第三種形態(tài)乃至第二種形態(tài)中的一些案件都應(yīng)該被追究刑事責(zé)任的，因為在第三種形態(tài)中，大多數(shù)人都涉及收受下屬或者被管理對象的“禮金”，而根據(jù)“兩高”司法解釋，此種收受“禮金”的行為只要達到3萬元以上，就應(yīng)追究刑事責(zé)任的。但在實踐中“禮金”遮掩了受賄的性質(zhì)。嚴(yán)同樣也是如此，應(yīng)該體現(xiàn)在刑罰裁量上。但由于刑罰結(jié)構(gòu)不合理，腐敗犯罪的刑罰裁量整體上越來越寬，例如，當(dāng)前貪污受賄300萬元與3000萬元，若無法確定從寬量刑情節(jié)，則在量刑上無明顯差別。因此，達到一定數(shù)額以后，有少貪不如多貪之說。而貪污受賄上百萬元，只要有從寬量刑情節(jié)，獲判緩刑的案例并不鮮見?？傊?，相對于對腐敗犯罪“又嚴(yán)又厲”的立法設(shè)計以及人民群眾對司法嚴(yán)懲腐敗的期待，司法底線卻在后退。這也從另一方面說明“又嚴(yán)又厲”僅能作用于一時，不敢腐的氛圍不在于刑罰有多嚴(yán)，而在于法網(wǎng)嚴(yán)密、有罪必罰，這才是實現(xiàn)刑罰威懾的最佳途徑。

應(yīng)該說，從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的政策轉(zhuǎn)型現(xiàn)階段已經(jīng)初露端倪。一方面，《刑法修正案（九）》通過增設(shè)罪名、司法解釋通過對腐敗犯罪某些構(gòu)成要素擴張或者虛置，如對賄賂的范圍、“為他人謀取利益”，使法網(wǎng)更加嚴(yán)密；另一方面，貪賄等腐敗犯罪的刑罰正走向?qū)捑?。由于死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)提高導(dǎo)致基本不再適用，定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也大幅度提高，在司法實務(wù)中通過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等情節(jié)對貪賄犯罪的量刑更寬。當(dāng)然，“嚴(yán)而不厲”的實現(xiàn)，尚需要立法和司法兩個方面進一步配合。立法上，“嚴(yán)”或者“厲”，首先依賴于立法。罪名的涵攝范圍應(yīng)繼續(xù)擴大，增加腐敗犯罪的類型以堵塞刑法規(guī)制腐敗的漏洞。而對刑罰的配置，則適當(dāng)?shù)亟档吞幜P的力度以實現(xiàn)罪刑均衡。既然腐敗犯罪的死刑已經(jīng)形同虛設(shè)，國民也已經(jīng)逐漸接受了貪官不判死刑的現(xiàn)實，又有終身監(jiān)禁的替代措施，立法應(yīng)順勢而為，廢除事實上已經(jīng)被虛置的貪污受賄犯罪死刑。在司法定罪上，應(yīng)發(fā)揮刑法對犯罪的譴責(zé)功效，公平無差別地適用刑法，司法尤為要緊的是統(tǒng)一定罪尺度，對預(yù)防腐敗犯罪而言，定罪上的平等比區(qū)別對待更為重要。而在刑罰適用上，應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟、區(qū)別對待的刑事政策。

（四）反腐敗刑事政策法治化應(yīng)秉承漸進、穩(wěn)妥原則

作為國家在一定時期內(nèi)對腐敗犯罪的政策措施，具體的刑事政策并不存在固化的模式和方案，其靈活性和時效性使政策呈現(xiàn)動態(tài)演進特征。但新政策的出臺必然意味著對原有政策的調(diào)整和糾偏，也直接影響著刑法規(guī)制腐敗的范圍和力度。李斯特曾指出，“立法應(yīng)將存在于人們中間的法律觀，作為有影響和有價值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂”〔48〕。雖然人們不能因刑法的穩(wěn)定性而否定政策的時效性，但刑事政策的轉(zhuǎn)型不需要與傳統(tǒng)政策“一刀兩斷”，顛覆性的政策調(diào)整可能由于過于突兀而適得其反。在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上進行的轉(zhuǎn)型，應(yīng)該兼顧法治社會對政策的穩(wěn)定預(yù)期，即便是方向性的轉(zhuǎn)折，緩和漸進式、連續(xù)性的政策發(fā)展常常是最有效的。例如，現(xiàn)階段“四種形態(tài)”體現(xiàn)了紀(jì)律挺在前面的紀(jì)法銜接思維，無疑是值得肯定的反腐敗政策重大調(diào)整。但在具體落實和執(zhí)行過程中，出現(xiàn)了不少偏差，最典型的問題是寬嚴(yán)失度?，F(xiàn)階段出現(xiàn)了通過消解刑法的剛性而追求所謂“極極少數(shù)”的政策效果的現(xiàn)象，不少被查處的官員收受“禮金”的行為明明已經(jīng)符合受賄的特征，卻被人為地改變行為的性質(zhì)，將其作為一般收受“禮金”的違紀(jì)行為處理。所以，“伴隨著國家監(jiān)察改革的推進，實踐中出現(xiàn)大量的‘以罰代刑’的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了法治反腐的權(quán)威性”〔49〕。由此觀之，政策執(zhí)行的偏差也會使政策與其原本的初衷背道而馳，最終可能導(dǎo)致法治反腐的效果大打折扣，從而重蹈紀(jì)法不分、以紀(jì)代刑的覆轍。

穩(wěn)妥是政策的制定與實施必須有理有據(jù)，不能為了某種政策效果的宣示而不顧邏輯。對腐敗犯罪主要貫徹的是從嚴(yán)懲處政策精神。這一精神通過司法解釋的定罪量刑能夠得到印證。例如，通過司法解釋，受賄罪的一些構(gòu)成要素，如利用職務(wù)上的便利、為他人謀取利益等逐漸被稀薄化或虛置化，收受財物的范圍擴大到財產(chǎn)性利益，這些都反映了從嚴(yán)懲處腐敗犯罪精神的落實，也沒有完全脫離過去的政策軌道，或者說，是從嚴(yán)懲治腐敗政策的自然延伸。但有些從嚴(yán)措施是否穩(wěn)妥、是否帶有情緒化就值得反思。如在刑罰執(zhí)行階段，現(xiàn)階段對腐敗罪犯的刑罰執(zhí)行越來越嚴(yán)。針對一段時期內(nèi)腐敗犯罪適用率高、減刑假釋以及監(jiān)外執(zhí)行比例高的情況，近年來通過司法解釋，強化了腐敗罪犯的刑罰執(zhí)行。包括執(zhí)行方式的選擇，即是否適用緩刑、在執(zhí)行過程中的減刑和假釋以及特赦都有限制性的規(guī)定。在本文看來，相關(guān)的從嚴(yán)措施總體上是妥當(dāng)?shù)?，但個別從嚴(yán)措施也具有一定非理性。從刑罰正當(dāng)性角度看，刑罰融報應(yīng)與預(yù)防為一體，腐敗者是利用職務(wù)之便實施的犯罪，一旦失去了職務(wù)，就失去了再犯的可能性；就特殊預(yù)防的需要看，在行刑階段通過限制減刑和假釋等措施體現(xiàn)從嚴(yán)并不具有合理性，更多體現(xiàn)的是一種打“死老虎”的政策，從腐敗罪犯本身的再犯可能性（人身危險性）、改造的難易程度等評估，這種單向度的從嚴(yán)是從一個極端走向另一個極端，追求的可能僅是政治上象征性的宣示效果。所以，任何政策的出臺，必須有整體性的法治思維，只有在體系性的脈絡(luò)中才能做出正確的選擇。

結(jié)語

習(xí)近平總書記在第十九屆中央紀(jì)律檢查委員會第五次全體會議上指出，中共十八大以來，盡管黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭取得了歷史性成就，但形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜。必須清醒看到，腐敗——這個黨執(zhí)政的最大風(fēng)險仍然存在，存量還未清底，增量仍有發(fā)生。所以，反腐敗沒有選擇，必須知難而進?！?0〕知難而進，在很大程度上依賴于一體推進“三不”體制機制的創(chuàng)新，反腐敗刑事政策轉(zhuǎn)型是其中重要的一環(huán)。反腐敗刑事政策應(yīng)在法治化的軌道上運行，反腐敗刑法的完善，需要刑事政策的指導(dǎo)，立法實際上是刑事政策的自然延伸。在司法中，刑事政策應(yīng)該在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)發(fā)揮作用，并且只有刑法才能對腐敗犯罪予以決定性的回應(yīng)，腐敗行為是否入罪以及刑罰的適用都應(yīng)依據(jù)刑法，絕對禁止以刑事政策需要為借口的司法入罪，而基于刑事政策需要予以的司法出罪也僅是一種特殊的例外。