萬 勇

人工智能是國際競爭的新焦點，世界主要發(fā)達國家把發(fā)展人工智能作為提升國家競爭力、維護國家安全的重大戰(zhàn)略。人工智能是經(jīng)濟發(fā)展的新引擎，作為新一輪產(chǎn)業(yè)變革的核心驅(qū)動力，人工智能將進一步釋放歷次科技革命和產(chǎn)業(yè)變革積蓄的巨大能量。然而，人工智能也可能帶來沖擊法律、影響治理等新問題。①參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》國發(fā)〔2017〕35號。

人工智能對著作權(quán)法律制度的影響，既包括人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)保護問題，也包括人工智能應(yīng)用中對作品的使用以及前置地對作品數(shù)字化掃描行為的合法性問題?！?〕后者實際上就是著作權(quán)法中的合理使用問題。涉及人工智能合理使用制度的相關(guān)文獻，有的以機器學(xué)習(xí)作為問題焦點②例如徐小奔：《論人工智能深度學(xué)習(xí)中著作權(quán)的合理使用》，《交大法學(xué)》2019年第3期；Stephen McJohn，“Fair Use and Machine Learning，”Northeastern University Law Review，vol.12，no.1（Jan.2020），pp.99-161.，也有的以文本與數(shù)據(jù)挖掘作為討論主題。①例如唐思慧：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下文本和數(shù)據(jù)挖掘的版權(quán)例外研究——以歐盟〈DSM版權(quán)指令〉提案為視角》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第10期；RomainMeys，“Data Mining under the Directive on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market：Are European Database Protection Rules still Threatening the Development of Artificial Intelligence，”GRUR International，vol.69，no.5（May 2020），pp.457-473.事實上，數(shù)據(jù)挖掘②歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》使用的是“文本與數(shù)據(jù)挖掘”例外，因此，國內(nèi)很多文獻也使用了這一術(shù)語，將“文本”與“數(shù)據(jù)”并列使用。事實上，數(shù)據(jù)挖掘中的數(shù)據(jù)包括文本數(shù)據(jù)、圖像圖形數(shù)據(jù)、語音數(shù)據(jù)等，因此文本挖掘?qū)儆跀?shù)據(jù)挖掘的一個子領(lǐng)域。本文在討論歐盟法的相關(guān)內(nèi)容時，使用“文本與數(shù)據(jù)挖掘”，在其他情形則使用“數(shù)據(jù)挖掘”。研究通常是訓(xùn)練機器學(xué)習(xí)的必需步驟〔2〕，機器學(xué)習(xí)是數(shù)據(jù)挖掘的內(nèi)在技術(shù)。因此，如果為數(shù)據(jù)挖掘制定了相關(guān)例外，該例外也可以適用于機器學(xué)習(xí)。本文也遵循這一邏輯。不過，在具體行文中，出于分析的便利或強調(diào)的目的，會同時使用數(shù)據(jù)挖掘、機器學(xué)習(xí)這兩個術(shù)語。

一、人工智能對著作權(quán)法合理使用制度提出的挑戰(zhàn)

為了人工智能應(yīng)用而進行的數(shù)據(jù)輸入、機器學(xué)習(xí)與數(shù)據(jù)輸出，將涉及非常復(fù)雜的著作權(quán)問題。其中既包括數(shù)據(jù)集中單個作品的著作權(quán)問題，也包括數(shù)據(jù)集整體作為匯編作品的著作權(quán)問題。當(dāng)然，存在后一問題的前提是數(shù)據(jù)集整體在選擇或編排方面具有獨創(chuàng)性，從而構(gòu)成匯編作品。歐盟對數(shù)據(jù)庫還提供了額外的“特殊”（sui generis）權(quán)利保護制度，因此，在歐盟法語境下討論人工智能的著作權(quán)法律問題，會涉及更為復(fù)雜的議題。

（一）人工智能應(yīng)用中涉及的專有權(quán)形態(tài)

1.復(fù)制權(quán)

一般來說，數(shù)據(jù)挖掘通常都是采用所謂的ETL技術(shù)，即提?。╡xtract）、轉(zhuǎn)換（transform）、加載（load）；有時也采用ELT技術(shù)，轉(zhuǎn)換與加載的順序發(fā)生了變化。這兩種技術(shù)的區(qū)別在于數(shù)據(jù)處理發(fā)生的地點不同。應(yīng)用ETL技術(shù)時，在緩存或隨機讀取器中轉(zhuǎn)換數(shù)據(jù)，然后加載數(shù)據(jù)；應(yīng)用ELT技術(shù)時，則是在數(shù)據(jù)庫引擎中進行數(shù)據(jù)處理?！?〕不管采用何種技術(shù)，通常都會對數(shù)據(jù)進行臨時復(fù)制，從而涉及臨時復(fù)制在著作權(quán)法上定性這一極具爭議性的問題。

在1996年締結(jié)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱《版權(quán)條約》）的外交會議上，各代表團對于臨時復(fù)制是否屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍存在很大的爭議。美國和歐盟代表團強烈要求對《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）中的復(fù)制權(quán)進行澄清，并且將臨時復(fù)制也納入其中?！痘A(chǔ)提案》第7條規(guī)定的“復(fù)制權(quán)的范圍”基本反映了美國和歐盟代表團的立場，規(guī)定如下：“《伯爾尼公約》第9條第（1）款中授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者以授權(quán)復(fù)制其作品的專有權(quán)，應(yīng)包括以任何方式或形式直接或間接地對其作品進行無論永久性或臨時性的復(fù)制?！辈贿^，由于中國代表團、非洲代表團等眾多代表團表示反對，在條約正式文本中刪除了“復(fù)制權(quán)的范圍”這一條款?！?〕

在《版權(quán)條約》的文本中，與復(fù)制權(quán)的范圍有關(guān)的內(nèi)容，只有一項議定聲明：“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制?！雹邸妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》關(guān)于第1條第（4）款的議定聲明。對于這一條款的含義仍存在較大爭議。當(dāng)然，對于議定聲明本身的法律性質(zhì)，也就是其是否構(gòu)成《維也納條約法公約》第31條第（2）款（a）項意義下的“全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定”，從而對是否具有解釋條約的效力問題，也存在較大爭議。〔5〕

由于復(fù)制權(quán)在國際條約中的含義并不十分清晰，因此，要確保合理地解釋和適用復(fù)制權(quán)，最保險的方法就是在成文法中納入一個解釋性的條款。歐盟《信息社會版權(quán)指令》第2條規(guī)定：“成員國應(yīng)授予作者就其作品享有授權(quán)或禁止直接地或間接地、臨時地或永久地以任何方式或形式全部或部分復(fù)制的專有權(quán)?！?/p>

我國在起草《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》時，臨時復(fù)制的法律性質(zhì)也是焦點問題之一。條例草案曾經(jīng)出現(xiàn)過承認“臨時復(fù)制”受復(fù)制權(quán)控制的規(guī)定，但最終未出現(xiàn)在正式文本中?！?〕《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》之所以未對臨時復(fù)制作出規(guī)定，原因是禁止臨時復(fù)制的癥結(jié)是終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性；此外，作為授權(quán)立法，條例也不宜對《著作權(quán)法》未授權(quán)的事項作出規(guī)定?！?〕

由于不同法域?qū)εR時復(fù)制的法律定位不同，因此，學(xué)界在討論數(shù)據(jù)挖掘過程中對涉及的臨時復(fù)制問題，存在不同的思考方向。對于那些認為臨時復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)涵蓋范圍的法域而言，不需要討論與臨時復(fù)制相關(guān)的合理使用問題。因為合理使用作為一種侵權(quán)抗辯理由，適用的前提是某一行為構(gòu)成侵權(quán)；如果某一行為根本不屬于專有權(quán)的涵蓋范圍，自然談不上侵權(quán)。對于那些認為臨時復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)涵蓋范圍的法域，例如歐盟，則需要認真建構(gòu)有關(guān)的合理使用制度，以平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展與保護著作權(quán)。

除了臨時復(fù)制之外，進行數(shù)據(jù)挖掘，有時可能需要對作品進行永久性復(fù)制。因為內(nèi)容分析必須在“機器可讀形式”下進行，有些格式如PDF形式能夠供人閱讀，但是卻不能機讀。因此，進行數(shù)據(jù)挖掘必須將作品轉(zhuǎn)換成不同的機器可讀形式，這種形式通常是根據(jù)具體的研究問題定制的，并且采用最適當(dāng)?shù)墓ぞ邅沓尸F(xiàn)?！?〕盡管國際社會對臨時復(fù)制的法律性質(zhì)存在很大爭議，但各方一致認為：永久性復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍。就此而言，在數(shù)據(jù)挖掘涉及永久性復(fù)制的場景下，各法域均面臨如何建構(gòu)相關(guān)合理使用制度的問題。

2.演繹權(quán)

演繹權(quán)是指對作品進行演繹創(chuàng)作出新作品的權(quán)利，它并非中國《著作權(quán)法》第10條所明確列舉的財產(chǎn)權(quán)，而只是一種學(xué)理上的概括。一般來說，演繹行為包括改編、翻譯、攝制（電影）或匯編等。相應(yīng)地，中國《著作權(quán)法》將演繹權(quán)進一步細分為改編權(quán)、翻譯權(quán)、攝制權(quán)和匯編權(quán)等?！?〕有的國家的版權(quán)法也直接規(guī)定了演繹權(quán)，例如《美國版權(quán)法》第106條。

在人工智能應(yīng)用的過程中，多個環(huán)節(jié)的相關(guān)行為都可能侵犯演繹權(quán)。為了進行機器學(xué)習(xí)，需要工作人員對數(shù)據(jù)予以翻譯、標(biāo)記、整理、匯總，這些行為就可能侵犯翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)。經(jīng)機器學(xué)習(xí)之后，人工智能輸出的內(nèi)容可能存在侵犯改編權(quán)的問題；〔10〕用戶使用谷歌等公司提供的自動翻譯工具或服務(wù)翻譯作品的行為，也可能構(gòu)成侵害翻譯權(quán)?！?1〕

3.向公眾傳播權(quán)

“向公眾傳播權(quán)”有廣義和狹義之分。在廣義的“向公眾傳播權(quán)”中，既包括向傳播發(fā)生地的公眾傳播，也包括向不在傳播發(fā)生地的公眾傳播?！恫疇柲峁s》和《版權(quán)條約》采用的是狹義的“向公眾傳播權(quán)”的含義，即從傳播發(fā)生地傳播到另一個不同于傳播發(fā)生地的地方，而將公開表演等不涉及遠距離傳輸?shù)膫鞑シ绞脚懦谙蚬妭鞑?quán)的范圍之外。在《伯爾尼公約》中，“向公眾傳播權(quán)”的規(guī)定還存在一些漏洞。①具體論述詳見萬勇：《〈著作權(quán)法〉傳播權(quán)修改建議》，《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第2期?！栋鏅?quán)條約》第8條填補了漏洞，對“向公眾傳播權(quán)”進行了體系化的完善，并針對締結(jié)條約時主流的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，規(guī)定了按需式、交互式的“向公眾提供權(quán)”，將其作為其中一項子權(quán)利。

中國《著作權(quán)法》在2001年修訂時，借鑒了《版權(quán)條約》第8條后半段的內(nèi)容，規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，在實踐中出現(xiàn)了1996年締結(jié)《版權(quán)條約》時未預(yù)期的新技術(shù)：網(wǎng)絡(luò)定時傳播、網(wǎng)絡(luò)直播。對于利用此類新技術(shù)進行的互聯(lián)網(wǎng)傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)，如果侵權(quán)，究竟是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)還是“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”等問題，在理論界和實務(wù)界，曾出現(xiàn)過激烈的爭論?！?2〕2020年《著作權(quán)法》對廣播權(quán)的定義作了修改，雖然修改方式存在較大的商榷空間，但至少解決了網(wǎng)絡(luò)定時傳播、網(wǎng)絡(luò)直播的法律規(guī)制爭議問題。根據(jù)新的《著作權(quán)法》，采用不同類型的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)向公眾傳播，或者被納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涵蓋范圍，或者被納入廣播權(quán)的涵蓋范圍。

從實踐來看，一般來說，有關(guān)人員為了進行數(shù)據(jù)挖掘或機器學(xué)習(xí)，或者為了實現(xiàn)研究結(jié)果的可驗證性，需要將數(shù)據(jù)或文本通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳輸，或者上傳到“云端”等，從著作權(quán)法的角度來說，就可能涉及侵犯向公眾傳播權(quán)。

（二）已有合理使用類型難以適用于人工智能技術(shù)

不同法域?qū)侠硎褂妙愋妥髁瞬煌牧信e，但一般來說，都會規(guī)定個人使用、為研究和科學(xué)目的使用這兩種類型?！?3〕初看上去，這些類型似乎可以適用于數(shù)據(jù)挖掘或機器學(xué)習(xí)，但仔細分析，并非如此。

1.個人使用

個人使用是合理使用制度的基本構(gòu)成。為保證個人因?qū)W習(xí)、研究的需要而利用他人作品，各國立法普遍就此對著作權(quán)進行了必要限制，例如德國《著作權(quán)法》第53條、日本《著作權(quán)法》第30條等。

中國2020年的《著作權(quán)法》第24條第1款第（1）項規(guī)定：“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，屬于合理使用。個人使用必須是為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的目的，而不能為其他目的而使用。此外，這里的個人應(yīng)該僅限于自然人，而不包括法人或其他組織；法人或其他組織無所謂“個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞”〔14〕。有學(xué)者認為，“個人使用”中的“個人”并不能當(dāng)然延及個人的科研團隊。人工智能開發(fā)作為一項系統(tǒng)性工程，顯然單個個人無法承擔(dān)這類科研的費用，也無法單獨完成這樣的科研任務(wù)?！?5〕因此，無論是從個人使用對目的或是主體方面的限制性要求，與人工智能有關(guān)的文本與數(shù)據(jù)挖掘行為、機器學(xué)習(xí)行為似乎都難以滿足其要求。

2.科學(xué)研究使用

科學(xué)研究是在總結(jié)、吸取前人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，用科學(xué)方法探求事物的本質(zhì)和規(guī)律的活動，離不開對知識的積累，而知識本身是人們在改造世界的實踐中所積累的認識和經(jīng)驗的總和。學(xué)習(xí)知識和創(chuàng)造知識離不開對已有作品的利用，限制這種利用，就會阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。〔16〕因此，科學(xué)研究使用在整個知識產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域都是一種基于權(quán)利限制所產(chǎn)生的合理使用?！?7〕中國《著作權(quán)法》沒有單獨規(guī)定為科學(xué)研究而進行的合理使用類型，而是將課堂教學(xué)使用與科學(xué)研究使用一并規(guī)定。但是，實質(zhì)性內(nèi)容基本上與其他國家的要求差不多。

科學(xué)研究作為例外一般都要求限于非商業(yè)目的。如果某些文本與數(shù)據(jù)挖掘不屬于科學(xué)研究，或者具有商業(yè)目的（無論是直接的還是間接的），則無法適用該例外。〔18〕

3.臨時復(fù)制

在包括中國在內(nèi)的眾多國家的著作權(quán)法中，臨時復(fù)制并不屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍，自然也就不存在為臨時復(fù)制制定例外條款的問題。然而，歐盟《信息社會版權(quán)指令》認為，臨時復(fù)制屬于復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍。因此，它也制定了臨時復(fù)制例外條款，豁免某些情形下的臨時復(fù)制的侵權(quán)責(zé)任。《信息社會版權(quán)指令》第5條第（1）款規(guī)定：臨時復(fù)制行為如果是短暫的或偶然的，以及是技術(shù)過程中必要的不可分割的組成部分，其唯一目的是：（a）使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，或者（b）為了實現(xiàn)使作品或其他客體的合法使用，并且該行為沒有獨立的經(jīng)濟意義，則構(gòu)成例外。

歐盟《信息社會版權(quán)指令》規(guī)定的臨時復(fù)制例外條件要么限制性太強，要么不確定。機器閱讀、學(xué)習(xí)一般不會構(gòu)成“通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸”；為了數(shù)據(jù)挖掘而進行的臨時復(fù)制是否具有獨立的經(jīng)濟意義，也存在較大爭議。從《信息社會版權(quán)指令》序言第33段來看，歐盟立法者的主要關(guān)注點似乎與最終用戶合法使用作品，特別是在互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽和緩存有關(guān)。然而，在人工智能應(yīng)用的場景下，無論是機器學(xué)習(xí)階段，還是數(shù)據(jù)挖掘環(huán)節(jié)，并不涉及最終用戶使用作品的問題，因此《信息社會版權(quán)指令》的臨時復(fù)制例外條款并不能適用。

二、因應(yīng)人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的合理使用制度改革方案

人工智能產(chǎn)業(yè)在應(yīng)用中會牽涉諸多專有權(quán)，已有合理使用制度不能完全免除侵權(quán)責(zé)任，因此面臨較大的侵權(quán)風(fēng)險?？赡苡杏^點認為，可否要求人工智能開發(fā)者或使用者通過向權(quán)利人付費獲得許可的方式來解決呢？在進行數(shù)據(jù)挖掘或機器學(xué)習(xí)時，需要使用的版權(quán)資料浩如煙海，而且通常來自不同權(quán)利人，要獲得許可太過繁瑣。即使付費購買了數(shù)據(jù)庫進行相關(guān)應(yīng)用，有些協(xié)議明確禁止數(shù)據(jù)挖掘。因此，要解決阻礙人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的著作權(quán)法律瓶頸問題，只有從改革合理使用制度本身著手。

（一）重塑理論基礎(chǔ)

已有研究在重塑理論基礎(chǔ)方面提出了多種主張，其中既有顛覆性變革方案——引入“作品性使用概念”來重構(gòu)侵權(quán)分析框架，也有保守性改革方案——引入“技術(shù)性合理使用”類型，還有從法律適用角度提出的完善方案——采用整體結(jié)果考察法進行合理使用判定。

1.引入“作品性使用”概念

現(xiàn)行著作權(quán)法理論采用的是侵權(quán)使用—合理使用的二元結(jié)構(gòu)。Drassinower教授認為，此種結(jié)構(gòu)存在一定的問題，應(yīng)當(dāng)首先將使用區(qū)分為作品性使用與非作品性使用，然后在非作品性使用中，再來討論侵權(quán)使用與合理使用的問題?！?9〕換句話說，在非作品性使用的情況下，并不是在著作權(quán)法意義下使用作品，此種行為本來就不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法規(guī)制，談不上侵犯著作權(quán)的問題，也就沒有討論合理使用的必要。這一話語體系與商標(biāo)法語境下的商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用類似。

在商標(biāo)法的語境下，商標(biāo)使用的形式多種多樣。然而，如果使用的標(biāo)識起不到識別商品來源的作用，即使使用在相同或類似商品上，也不屬于商標(biāo)權(quán)禁止使用的范圍。概言之，識別商品來源是商標(biāo)的固有屬性，不用于識別商品來源的使用是不符合商標(biāo)固有屬性的使用，不能構(gòu)成商標(biāo)使用行為。在以往的司法實踐中，曾出現(xiàn)過“商標(biāo)性使用”“商標(biāo)意義上的使用”“商標(biāo)侵權(quán)意義上的使用”等多種概念?！?0〕我國在2013年修改《商標(biāo)法》時，增加了對商標(biāo)使用的定義，并且在《商標(biāo)法實施條例》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“用于識別商品來源的行為”這一表述。①參見《中華人民共和國商標(biāo)法》第48條。因此，“商標(biāo)合理使用”，即以描述性使用、指明性使用等方式使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)的行為，是概念誤用，因為此類使用并不是在“用于識別商標(biāo)來源”意義上的使用。②對“商標(biāo)合理使用”概念的詳細論述，可參見熊文聰：《商標(biāo)合理使用：一個概念的檢討與澄清——以美國法的變遷為線索》，《法學(xué)家》2013年第5期。

Strowel教授將作品性使用概念應(yīng)用到人工智能領(lǐng)域，認為為了文本與數(shù)據(jù)挖掘目的而使用作品，并不是進行“作品性使用”。在這種情況下，作品只是作為工具或數(shù)據(jù)被使用，以便獲得其他相關(guān)信息。作品的表達性特征并未被使用，也沒有公眾能夠直接欣賞作品，因為作品只是在搜索語料庫、識別事件或未來趨勢的進程中的輸入內(nèi)容?！?1〕這也就意味著，在進行人工智能應(yīng)用時，對作品的使用并非“作品性使用”，不構(gòu)成侵權(quán)，無須獲得作者授權(quán)即能使用。換句話說，不需要合理使用制度“出場”，問題就已經(jīng)解決了。

本文認為，引入“作品性使用”概念可以解決人工智能應(yīng)用中合理使用制度遇到的部分困境問題，但并不能解決全部問題。Strowel教授所認為的所有的數(shù)據(jù)挖掘行為都不涉及作品的表達性特征的觀點，有點以偏概全。例如，微軟公司開發(fā)的“下一個倫勃朗”人工智能產(chǎn)品，通過深度學(xué)習(xí)倫勃朗的346幅畫，從而創(chuàng)作出了模仿倫勃朗但又具有獨創(chuàng)性的繪畫。〔22〕“下一個倫勃朗”顯然使用了倫勃朗作品的表達性特征，不然，它怎么“理解”倫勃朗的作品風(fēng)格，又如何能夠創(chuàng)作出與倫勃朗的作品風(fēng)格類似的作品呢？

2.引入“技術(shù)性合理使用”類型

現(xiàn)行版權(quán)法發(fā)展于第二次工業(yè)革命時期，很多新技術(shù)與新商業(yè)模式都是當(dāng)時想象不到的，因此其難以適應(yīng)第四次工業(yè)革命時代的技術(shù)發(fā)展。Edward Lee教授提出了“技術(shù)性合理使用”概念，將它作為合理使用的一種類型。它涉及為了新的目的或增值目的，在技術(shù)創(chuàng)造、運行、產(chǎn)出過程中使用版權(quán)作品的行為?！?3〕當(dāng)然，這并不意味著所有為了技術(shù)創(chuàng)造、運行、產(chǎn)出而使用版權(quán)作品的行為，都能構(gòu)成合理使用。就像諷刺性合理使用類型一樣，也并非所有出于諷刺目的使用版權(quán)作品，都構(gòu)成合理使用，但這并不妨礙我們在法理上討論問題時，將有關(guān)情形歸入諷刺性合理使用類型的框架之中。

區(qū)分技術(shù)性合理使用與其他類型的合理使用的意義在于，法院在對待技術(shù)性合理使用時，要更加傾向于認定其構(gòu)成合理使用。因為一般來說，新技術(shù)在多個層面上對社會公眾都具有價值，而不僅僅只是對技術(shù)開發(fā)者具有價值。由于《美國憲法》專利與版權(quán)條款在促進科學(xué)和實用藝術(shù)進步方面的局限性，美國版權(quán)法和專利法始終把服務(wù)公共利益的目標(biāo)置于私人利益之上，而合理使用制度就是版權(quán)法中服務(wù)公共利益的一項重要內(nèi)容?！?4〕

在進行技術(shù)性合理使用分析時，首先需要確定系爭使用行為處于創(chuàng)造、運行還是產(chǎn)出階段?？傮w上來說，在創(chuàng)造和運行階段使用版權(quán)作品，被認定構(gòu)成合理使用的可能性比產(chǎn)出階段要大。創(chuàng)造性使用是指只是為了創(chuàng)造某一技術(shù)而使用版權(quán)作品。在這種情況下，使用作品通常只是純粹的功能性使用。例如，對電子游戲進行反向工程以創(chuàng)造新的應(yīng)用。對于創(chuàng)造性使用，通常只能尋求專利法保護，而不能尋求版權(quán)法保護。運行性使用位于“創(chuàng)造—運行—產(chǎn)出”光譜的中間，但它更接近于創(chuàng)造性使用那一端。運行性使用不同于創(chuàng)造性使用的地方在于其發(fā)生在技術(shù)被創(chuàng)造后的運行過程中。例如，通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸版權(quán)材料時產(chǎn)生的臨時復(fù)制件。產(chǎn)出性使用通常會促使版權(quán)作品向公眾發(fā)行、展示或表演，因此存在取代原始作品的風(fēng)險?！?5〕

將技術(shù)性合理使用適用于人工智能技術(shù)時，我們認為數(shù)據(jù)輸入、機器學(xué)習(xí)、數(shù)據(jù)輸出基本上對應(yīng)于創(chuàng)造性使用、運行性使用、產(chǎn)出性使用。根據(jù)前述分析，前兩個階段對版權(quán)作品的使用，可以被認為構(gòu)成合理使用。數(shù)據(jù)輸出階段對版權(quán)作品的使用，則需要根據(jù)具體情況分別對待。

3.合理使用判定由單項行為考察轉(zhuǎn)為整體結(jié)果考察

長期以來，中國法院在進行合理使用分析時，習(xí)慣于按照《著作權(quán)法》第10條所列舉的專有權(quán)類型對涉案行為進行拆分，判斷其是否落入專有權(quán)的涵蓋范圍，然后再討論其是否屬于合理使用。與之不同，美國法院通常進行整體判斷。之所以存在此種差異，主要原因是：美國合理使用采取的是“四因素”判斷法，從性質(zhì)上來看本來就是一種整體判斷，即確定是否構(gòu)成合理使用，考察“使用的性質(zhì)和目的”“作品的性質(zhì)”“被使用部分在整個作品中的比例”“使用行為對版權(quán)作品潛在市場或價值的影響”①《美國版權(quán)法》第107條。。

中國《著作權(quán)法》則明確列舉了12種具體的合理使用類型，雖然法律文本并沒有完全使用專有權(quán)所對應(yīng)的相應(yīng)術(shù)語，如復(fù)制、發(fā)行等，而是使用“引用”“播放”等措辭，但是二者還是存在較為密切的關(guān)系，因此法院在進行分析時，還是會一并予以考慮。此外，由于通說認為合理使用是對侵權(quán)的抗辯。這也就意味著合理使用適用的前提是相關(guān)行為屬于某一專有權(quán)的涵蓋范圍，構(gòu)成侵權(quán)，沿著這一分析路徑，法院自然也會對涉案行為進行拆分并予以分別考慮。

不過，在進行合理使用判定時，單項行為考察在方法論上天然就存在一些問題。第一，事實還原可能存在偏差，即作為推理前提的行為分割事實認定存在錯誤。第二，單項行為考察使后端行為判定失去意義。如果前端行為被認定不構(gòu)成合理使用，那么討論后端行為是否構(gòu)成合理使用，就沒有意義了，因為在這種情況下，行為人都無法被免除侵權(quán)責(zé)任。第三，管轄權(quán)的確立存在障礙。由于不同行為的實施地和結(jié)果發(fā)生地可能是不同地方，導(dǎo)致管轄權(quán)的確定可能存在一定的問題?！?6〕

隨著新技術(shù)的發(fā)展，一項產(chǎn)品或服務(wù)涉及的流程可能越來越復(fù)雜，牽涉的行為也越來越多，傳統(tǒng)的單項行為考察模式所引發(fā)的問題被進一步放大。因此，理論界與實務(wù)界開始反思，是否需要改變合理使用的判定方式。在谷歌圖書案中，一審法院堅持傳統(tǒng)的判定方式，將谷歌圖書計劃拆分為復(fù)制與信息網(wǎng)絡(luò)傳播兩項行為。盡管一審法院認為，復(fù)制的目的在于對作品的“后續(xù)利用”，但仍然認為對涉案圖書的全文復(fù)制行為“已與原告作品的正常利用相沖突，亦會不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”，因此復(fù)制行為不構(gòu)成合理使用行為。同時，一審法院還強調(diào)，“單獨”的復(fù)制行為即應(yīng)向著作權(quán)人征得許可并交納許可費，即便并無后續(xù)的使用或傳播行為，單獨的復(fù)制行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可，原則上應(yīng)認定構(gòu)成侵權(quán)行為，而非必然構(gòu)成合理使用；至于其是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)依據(jù)《著作權(quán)法》中有關(guān)合理使用的相關(guān)規(guī)定以及原則予以判定。②參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。二審法院則采取整體判斷法，認為專門為了合理使用行為而進行的復(fù)制，應(yīng)當(dāng)與后續(xù)使用行為結(jié)合起來作為一個整體看待。也就是說，如果是專門為了后續(xù)的合理使用行為而未經(jīng)許可復(fù)制他人作品，應(yīng)當(dāng)認定為合理使用行為的一部分，同樣構(gòu)成合理使用。①參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。

在進行合理使用判定時，采用整體考察路徑，更契合著作權(quán)法的制度追求——在維護權(quán)利人激勵與保障行為人自由之間劃定適當(dāng)?shù)慕缦?。因為在合理使用階段，考察行為的意義在于完成實質(zhì)評價、牽連價值判斷，因此，通過側(cè)重行為整體效果以判斷對權(quán)利人是否造成了實質(zhì)性損害?！?7〕在人工智能應(yīng)用的場景下，在數(shù)據(jù)輸入、機器學(xué)習(xí)、結(jié)果輸出等環(huán)節(jié)，可能牽涉專有權(quán)控制的多項行為，而前端的行為可能只是專門為了后端的行為提供材料或者進行輔助服務(wù)，如果采用單項行為考察的分析路徑，勢必有一些行為，諸如谷歌圖書館案中討論的全文復(fù)制行為難以被認定構(gòu)成合理使用。采用整體考察法，則重點關(guān)注人工智能生成的內(nèi)容或數(shù)據(jù)挖掘的結(jié)果是否影響了作品的正常使用、是否不合理地損害了著作權(quán)人的合法利益。

（二）改造制度規(guī)范

除了學(xué)術(shù)界進行法理層面的探索之外，域外的一些國家和地區(qū)還通過立法的方式來應(yīng)對人工智能對合理使用制度提出的挑戰(zhàn)。在此方面，應(yīng)當(dāng)說，日本和歐盟走在了世界的前列。從各方在立法過程中提出的建議來看，主要有以下兩種立法思路。

1.增設(shè)具體例外

2016年9月14日，歐盟委員會公布了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令草案》，希望對歐盟版權(quán)制度作出適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代發(fā)展的相應(yīng)調(diào)整。其中，第3條規(guī)定了“文本和數(shù)據(jù)挖掘”例外。之所以引入這一例外條款，是因為歐盟委員會擔(dān)心文本與數(shù)據(jù)挖掘的合法性不明確，將導(dǎo)致歐洲基于文本與數(shù)據(jù)挖掘的研究落后于世界其他地區(qū)。要令歐洲的信息基礎(chǔ)設(shè)施可以用來支持世界級的研究水平，就必須有一個高效且適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)法框架作為支撐。

《數(shù)字單一市場版權(quán)指令草案》第3條將可以適用文本和數(shù)據(jù)挖掘例外的主體限制為研究機構(gòu)。根據(jù)草案第2條的定義，第3條意義下的研究機構(gòu)是指大學(xué)、研究所或者其首要目標(biāo)是開展科學(xué)研究或開展科學(xué)研究和提供教育服務(wù)的組織，此類組織必須：（1）基于非營利性目的或?qū)⑺欣麧櫾偻顿Y于科研活動中，或者（2）根據(jù)成員國認可的公共利益目的，而從事文本和數(shù)據(jù)挖掘。對于前述規(guī)定，很多人表示不滿，認為其適用范圍有限，會阻礙數(shù)據(jù)挖掘。歐洲五大研究機構(gòu)甚至聯(lián)合發(fā)表了聲明，認為應(yīng)當(dāng)遵循“有權(quán)閱讀就有權(quán)挖掘”這一原則，即可合法獲取內(nèi)容者就應(yīng)當(dāng)有權(quán)對該內(nèi)容進行挖掘。〔28〕鑒于《數(shù)字單一市場版權(quán)指令草案》存在的問題，歐盟對其進行了修改，在正式通過的文本中，用了兩個條款來規(guī)定文本和數(shù)據(jù)挖掘例外，分別適用于為科學(xué)研究目的的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外（第3條）以及一般情形下的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外（第4條）。然而，相關(guān)規(guī)定仍然受到了激烈批評。〔29〕

與草案相比，正式通過的《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第3條將受益主體的范圍予以了擴展，除了研究機構(gòu)之外，還增加了文化遺產(chǎn)機構(gòu)，后者包括公共圖書館、博物館、檔案館等。②參見《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第2、3條。“研究”既包括自然科學(xué)研究，也包括人文社會科學(xué)研究。③參見《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》序言第12段。第3條明確提及了“復(fù)制和提取”行為，這些行為只是數(shù)據(jù)挖掘的基礎(chǔ)階段所涉及的行為，后續(xù)階段還包括對復(fù)制、提取結(jié)果的轉(zhuǎn)化、處理以及分析等；此外，第3條提及的例外適用的權(quán)利只包括復(fù)制權(quán)、提取權(quán)以及新聞出版者權(quán)，而不包括后續(xù)階段行為可能涉及的改編權(quán)、向公眾傳播權(quán)等。因此，第3條的適用范圍較為有限，并不能完全解決事關(guān)文本和數(shù)據(jù)挖掘研究事業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的重大法律障礙問題。

至于《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第4條規(guī)定的一般情形下的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外，雖沒有限定受益主體的范圍，但是，版權(quán)人可以對例外提出保留。也就是說，適用第4條項下的例外的前提是版權(quán)人沒有反對對其作品進行文本和數(shù)據(jù)挖掘；如果版權(quán)人提出了反對意見，則不能適用例外。

歐盟的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外條款引起了全世界的廣泛關(guān)注，但其實日本比歐盟更早進行相關(guān)立法，只不過沒有引起人們的注意。2009年，日本修訂了《著作權(quán)法》，在第47條之七中以“計算機信息分析”的名義規(guī)定了數(shù)據(jù)挖掘例外，這被認為是相關(guān)例外的最早立法例。2018年，日本再次修訂《著作權(quán)法》，對前述條款作了一些改動，將“信息分析”改為“為了提供新的知識或信息”，并且允許開展信息處理的主體將自己形成的作品集，在必要限度內(nèi)提供給社會公眾。①具體觀點參見吳漢東：《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》，《中外法學(xué)》2020年第3期；張金平：《人工智能作品合理使用困境及其解決》，《環(huán)球法律評論》2019年第3期。從日本著作權(quán)法修法動向來看，日本很早就開始關(guān)注如何使得著作權(quán)法能更好地適應(yīng)人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求，而且在制定專門例外之外，還不斷擴張其適用范圍。與歐盟立法所采取的謹慎態(tài)度相比，日本立法顯然更具有“野心”，對人工智能產(chǎn)業(yè)更為友好。

2.引入一般例外

歐盟在就《數(shù)字單一市場版權(quán)指令草案》進行學(xué)術(shù)與政策辯論的過程中，有一派觀點主張應(yīng)當(dāng)借鑒美國合理使用制度，引入開放式一般例外條款。理由是制定指令的一項重要立法目的是調(diào)整限制與例外條款，以適應(yīng)數(shù)字與跨境環(huán)境。為了實現(xiàn)這一目的，還應(yīng)當(dāng)在頂層設(shè)計上作出改革，改革方向就是向美國學(xué)習(xí)?！?0〕

美國版權(quán)法第107條合理使用制度條款的起源可以追溯至1841年Story法官在Folsom案的判決。②Folsom v.Marsh，9 F.Cas.344-345（C.C.D.Mass.1841）.經(jīng)過一個多世紀(jì)司法實踐的深化總結(jié)，前述判決對合理使用的界定規(guī)則成為1976年版權(quán)法合理使用判定的“四因素”〔31〕。由于法官在適用合理使用制度時，都是在不同的個案基礎(chǔ)上予以認定。因此，直觀感覺似乎是有關(guān)合理使用案件的結(jié)果十分難以預(yù)測〔32〕，這也是美國合理使用制度廣受非議的地方。然而，根據(jù)紐約大學(xué)Barton Beebe教授的研究成果，情況并非如此。Beebe教授對美國法院從1978—2005年間審理的所有合理使用案件進行實證研究之后，得出的結(jié)論是：有關(guān)合理使用案件的判決結(jié)果是可以預(yù)測的，并非是不確定的。隨著時間的推移，法官可以為更好地適用合理使用制度指明道路。〔33〕

盡管有實證研究支持美國合理使用制度具有可預(yù)測性，但是歐盟委員會最終并未采納引入開放式例外條款的建議?！?4〕這一結(jié)果也是可以理解的，因為采納這一方案造成的影響太大，甚至可能動搖傳統(tǒng)的作者權(quán)體系的根基。作為歐盟重要支柱的德國和法國都是傳統(tǒng)的作者權(quán)體系國家，可能難以接受，畢竟一旦《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》規(guī)定了相應(yīng)內(nèi)容，歐盟成員國需要在各自的國內(nèi)立法中予以轉(zhuǎn)化。

三、人工智能時代合理使用制度變革的中國選擇

在人工智能時代，數(shù)據(jù)挖掘、機器學(xué)習(xí)的應(yīng)用場景非常豐富。人工智能應(yīng)用需要以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，訓(xùn)練數(shù)據(jù)的多寡直接決定輸出成果質(zhì)量。如果沒有建立可適用于人工智能的合理使用制度，將導(dǎo)致人工智能開發(fā)者傾向于使用法律風(fēng)險較低的數(shù)據(jù)源來訓(xùn)練人工智能，即使這些數(shù)據(jù)明顯存在偏見。因此，改革合理使用制度，建構(gòu)人工智能產(chǎn)業(yè)友好型的著作權(quán)法，不僅對人工智能產(chǎn)業(yè)本身具有重要的促進作用，而且還具有重要的“溢出效應(yīng)”——解決算法偏見或歧視的問題。

（一）以往司法實踐中的創(chuàng)新性探索

在2020年《著作權(quán)法》修改之前，中國《著作權(quán)法》“合理使用”條款在近30年里沒有任何變化，而且采用的是封閉式列舉模式，顯然無法適應(yīng)時代發(fā)展要求。為了解決體系閉合和僵化困境的問題，我國法院在司法實踐中進行了創(chuàng)新性嘗試與探索。

有的法院在進行合理使用分析時，引入美國版權(quán)法上的“四因素”進行判定：“判斷對他人作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被引用作品是否已經(jīng)公開發(fā)表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個作品的比例、是否會對原作品的正常使用或市場銷售造成不良影響等因素予以認定。”③參見上海市普陀區(qū)人民法院（2018）滬0107民初334號民事判決書。有的法院甚至直接引入了美國法官創(chuàng)造的“轉(zhuǎn)換性使用”概念作為判決理由：“被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的藝術(shù)價值和功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換。”①參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書。

也有的法院對《著作權(quán)法實施條例》第21條所引入的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”進行了創(chuàng)新性適用?！吨鳈?quán)法實施條例》第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！睆姆山忉尩慕嵌葋砜矗吨鳈?quán)法實施條例》中的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”是對《著作權(quán)法》規(guī)定的12種具體例外所作的進一步限制。也就是說，判斷某一行為是否構(gòu)成合理使用，并不單單是看它是否被列舉在12種具體例外之中，還要看它是否能夠通過“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”的檢驗。然而，一些法院則認為：只要某種行為沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法利益，就構(gòu)成合理使用，而不管其是否屬于《著作權(quán)法》第22條所列舉的具體例外。②參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書。

最高人民法院也認可了部分法院在《著作權(quán)法》第22條所列舉的12種具體情形之外認定其他情形屬于合理使用的創(chuàng)新性探索。最高人民法院在一項司法政策文件中明確表示：“在促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當(dāng)利益，可以認定為合理使用?！雹邸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號）第8條。該文件特別強調(diào)了促進技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的重要性，涉及人工智能的案件可被歸為屬于在《著作權(quán)法》之外認定合理使用的“確有必要的特殊情形”。

（二）現(xiàn)行法律文本下的制度性改革

2020年11月11日，十三屆全國人大常委會第二十三次會議表決通過了關(guān)于修改著作權(quán)法的決定。2020年《著作權(quán)法》對合理使用制度作了較大調(diào)整，納入了《著作權(quán)法實施條例》第21條的相關(guān)內(nèi)容：“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，新增了第13項：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”此外，在文字方面也作了一些調(diào)整。不過，這仍與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的期望存在較大差距，與2014年國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）采用的方案也存在一定距離。后者的方案雖然也是新增第13項，但沒有作任何限制性要求，使用的是“其他情形”這一措辭，這其實就相當(dāng)于是開放式的規(guī)定。

如果中國《著作權(quán)法》修訂的頻率像日本《著作權(quán)法》那樣，基本上一二年就修訂一次，使用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”也并無大問題。然而，從過去的經(jīng)驗來看，無論是《著作權(quán)法》還是《著作權(quán)法實施條例》，修改的頻率較低，基本上每十年修改一次。在這種情形下，學(xué)術(shù)界對2020年《著作權(quán)法》最終沒有采取完全開放式的“其他情形”這一表述心存芥蒂。在《著作權(quán)法》已經(jīng)采用“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一半開放式方案，且在《著作權(quán)法實施條例》尚未修改的情況下，本文認為，為了使中國著作權(quán)法律制度體現(xiàn)大數(shù)據(jù)、人工智能的時代特征，同時也為了促進相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在修改《著作權(quán)法實施條例》時，應(yīng)當(dāng)引入專門例外：“為了進行數(shù)據(jù)挖掘，復(fù)制、存儲他人作品以及將數(shù)據(jù)挖掘成果向公眾提供。”

與歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第3條相比，前述規(guī)定沒有對進行數(shù)據(jù)挖掘的主體資格予以限定。一是因為實踐中情況比較復(fù)雜，很多情形下難以進行有效區(qū)分。例如，很多公司也成立了科研機構(gòu)，承擔(dān)政府財政資助項目，公立大學(xué)、科研院所也會接受公司委托課題，因此，區(qū)分商業(yè)目的、非商業(yè)目的的數(shù)據(jù)挖掘比較困難。二是2020年《著作權(quán)法》第24條對各項例外還施加了一般限制性條件，因此，并不是某一行為屬于任何一種具體例外類型就自然構(gòu)成合理使用，還需要符合不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益這兩項限制性條件。也就是說，在為商業(yè)目的進行數(shù)據(jù)挖掘的情況下，可能因不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不能構(gòu)成合理使用。這樣一種結(jié)果導(dǎo)向型的立法模式比主體限制型的立法模式要更為科學(xué)，它合理地平衡了科學(xué)研究、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與著作權(quán)人的合法權(quán)益，也更為契合科研實踐。