作者簡(jiǎn)介：李明霞（1991-），女，四川瀘州人，碩士，講師，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

摘?要：文學(xué)角色凝結(jié)了作者的勞動(dòng)和創(chuàng)造性表達(dá)，但當(dāng)前我國(guó)《著作權(quán)法》并未對(duì)其做出明確保護(hù)規(guī)定，這導(dǎo)致了司法實(shí)踐中或?qū)ξ膶W(xué)角色不予保護(hù)，或?qū)で笃渌扇缟虡?biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)加以保護(hù)。從《著作權(quán)法》的立法目的、利益平衡理論、文學(xué)角色本身承載的商業(yè)價(jià)值分析，文學(xué)角色極具保護(hù)的必要性;從立法空間和司法實(shí)踐分析，對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)也具有可行性。因此，建議以司法解釋的方式對(duì)《著作權(quán)法》相關(guān)兜底性條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，賦予達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性和充分描述標(biāo)準(zhǔn)的文學(xué)角色版權(quán)保護(hù)。

關(guān)鍵詞：文學(xué)角色;著作權(quán)法;可版權(quán)性

中圖分類號(hào)： D923.41????文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A?????文章編號(hào)：1672-0539（2021）05-0027-09

根據(jù)2017年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告：全球價(jià)值鏈中的無(wú)形資本》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他無(wú)形資產(chǎn)對(duì)產(chǎn)品的增值是有形資本的兩倍。而在巨大商業(yè)利益的驅(qū)使下，虛擬角色背后潛藏的價(jià)值得以挖掘。吳漢東教授認(rèn)為，虛擬角色可分為文學(xué)角色（literary character）、視聽角色（audio-visual character）和卡通角色（cartoon character）[1]。不同于卡通角色和視聽角色的有形性和具象性，文學(xué)角色的無(wú)形性和不確定性增加了對(duì)其保護(hù)的難度。梳理現(xiàn)有文獻(xiàn)，文學(xué)角色的概念尚無(wú)統(tǒng)一且權(quán)威的界定，不同學(xué)者對(duì)文學(xué)角色的概念存在不同觀點(diǎn)，本文在總結(jié)不同學(xué)者概念界定的基礎(chǔ)上，根據(jù)文學(xué)角色的特征將其總結(jié)為使用語(yǔ)言、文字符號(hào)對(duì)角色的姓名、性格、行為舉止等特征進(jìn)行描述，讀者能夠根據(jù)作者表述在自己頭腦里形成的虛構(gòu)形象。此外，學(xué)界對(duì)于文學(xué)角色的法律保護(hù)存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)的爭(zhēng)論。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，既然《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，那么也不適宜用《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）對(duì)其予以保護(hù)，以免造成法益的沖突[2];或認(rèn)為鑒于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中只要侵犯名稱則構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)再賦予文學(xué)角色獨(dú)立于作品的版權(quán)保護(hù)，以免限制后來(lái)者的創(chuàng)作和文學(xué)藝術(shù)的傳播[3]。持肯定說(shuō)的學(xué)者對(duì)具體采用何種模式保護(hù)文學(xué)角色也有不同爭(zhēng)議，或認(rèn)為可根據(jù)《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)[4]，或認(rèn)為可根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以保護(hù)[5]，或認(rèn)為我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)用《商標(biāo)法》對(duì)知名的作品名稱或者角色名稱予以保護(hù)[6]，或認(rèn)為可根據(jù)知識(shí)共享協(xié)議予以保護(hù)[7]，或認(rèn)為可構(gòu)建以《著作權(quán)法》為核心，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《專利法》和《商標(biāo)法》為補(bǔ)充的，對(duì)文學(xué)角色予以交叉保護(hù)[8]。當(dāng)前，學(xué)界觀點(diǎn)不一、法律界定模糊、案例判決結(jié)果難料。筆者以為，其核心爭(zhēng)議在于是否應(yīng)當(dāng)給予文學(xué)角色《著作權(quán)法》保護(hù)？給予文學(xué)角色《著作權(quán)法》保護(hù)的界限在哪里？是新創(chuàng)設(shè)一種文學(xué)角色權(quán)還是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)予以保護(hù)？而相關(guān)研究主要針對(duì)涉嫌侵權(quán)作品與原作品的實(shí)質(zhì)性相似判定方法進(jìn)行討論，如有學(xué)者提出采用整體觀感法進(jìn)行判斷[9]，有學(xué)者提出結(jié)合美國(guó)的四種判定法：充分描述、故事講述、具體形象、特別鮮明進(jìn)行判斷[10]。以上研究鮮有對(duì)文學(xué)角色可版權(quán)性進(jìn)行分析，還有觀點(diǎn)本末倒置，提出先判定兩部作品是否相似，然后再判斷原作品是否具有可版權(quán)性。因此，本文主要對(duì)文學(xué)角色的可版權(quán)性進(jìn)行分析，并嘗試提出對(duì)其予以《著作權(quán)法》保護(hù)的條件和建議。

一、文學(xué)角色保護(hù)現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)有法律對(duì)文學(xué)角色保護(hù)界定模糊

鑒于《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)的不充分和無(wú)計(jì)劃性，有學(xué)者將文學(xué)角色形容為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的二等公民[11]。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條，文學(xué)角色并不在作品之列，不屬于《著作權(quán)法》直接保護(hù)的對(duì)象，只能通過(guò)保護(hù)文字作品、戲劇作品等方式對(duì)文學(xué)角色予以間接保護(hù)。法律上的界定模糊給實(shí)踐操作帶來(lái)難題，有學(xué)者提出可根據(jù)《著作權(quán)法》第三條、第十條、第二十四條等兜底性條款結(jié)合法官的自由裁量權(quán)對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)[4]，即將法條中的“其他作品”解釋為文學(xué)角色，將法條中的“其他權(quán)利”解釋為文學(xué)角色權(quán)。但是這一建議在實(shí)施中并不順利，如在查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案（1）中，原告提出被告楊治未經(jīng)原告許可，照搬原告作品中的經(jīng)典人物，擅自篡改原告作品人物形象，嚴(yán)重侵害了原告的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利（角色商業(yè)化使用權(quán)）。原告寄希望于《著作權(quán)法》第十條第十七款的兜底條款“應(yīng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，通過(guò)法官自由裁量后對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，但是法院并未支持這一主張，提出原告主張角色商業(yè)化使用權(quán)，在《著作權(quán)法》的條文、立法資料、司法實(shí)踐中均沒(méi)有任何依據(jù)，因而不予支持。

同樣，《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)也存在局限性。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)和非注冊(cè)商標(biāo)在專有權(quán)、排他權(quán)和法律保護(hù)程度方面存在較大差異，這意味著文學(xué)角色只有注冊(cè)為商標(biāo)才能獲得《商標(biāo)法》更加全面的保護(hù)，2017年最高人民法院出臺(tái)新的《商標(biāo)法》司法解釋（2）后，也只是加強(qiáng)了未注冊(cè)的“具有較高知名度”的文學(xué)角色保護(hù)，而其他未注冊(cè)的不具備較高知名度的文學(xué)角色則仍然處于法律保護(hù)的空白地帶。而且，該條款僅針對(duì)文學(xué)角色的名稱進(jìn)行保護(hù)，文學(xué)角色的性格特征、慣用語(yǔ)言、招牌動(dòng)作、人物關(guān)系等結(jié)合起來(lái)能夠直接指向特定文學(xué)角色并具有標(biāo)識(shí)作用的屬性則難以根據(jù)該條款予以保護(hù)。此外，若要獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)必須“導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，而占用人可以在其商品上進(jìn)行簡(jiǎn)單文字提示或?qū)ξ膶W(xué)角色進(jìn)行描述性使用，說(shuō)明其與權(quán)利人不存在特定聯(lián)系。即使如此，在實(shí)際的商業(yè)運(yùn)作中，仍然可以吸引權(quán)利人的大量粉絲從而帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。或者從嚴(yán)格意義上講，《商標(biāo)法》這一解釋的出臺(tái)并未從實(shí)質(zhì)意義上增加文學(xué)角色的保護(hù)范圍，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的混淆行為可以涵蓋以上商標(biāo)占用文學(xué)角色名稱并造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的行為（3）。需要注意的是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的混淆行為在保護(hù)文學(xué)角色方面同樣存在缺陷，即混淆行為的程度須達(dá)到“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，如前所述，未經(jīng)許可的使用文學(xué)角色的占用人可通過(guò)簡(jiǎn)單描述使用或文字說(shuō)明進(jìn)行免責(zé)。實(shí)際上，這一條款在司法實(shí)踐運(yùn)用中困難重重，如在溫瑞安與北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權(quán)糾紛一案（4）中，原告主張玩蟹公司將其系列小說(shuō)中的靈魂人物“四大名捕”改編為卡牌網(wǎng)絡(luò)游戲人物并未經(jīng)過(guò)許可，被告游戲卡牌中的“四大神捕”仿冒了原告知名小說(shuō)中的“四大名捕”，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。不過(guò)法院并未支持原告這一主張，法院雖然認(rèn)可了玩蟹公司游戲人物“四大神捕”與溫瑞安小說(shuō)人物“四大名捕”能夠一一對(duì)應(yīng)，但判定玩蟹公司沒(méi)有用顯著性字體展示“四大神捕”，屬于對(duì)游戲人物進(jìn)行描述性使用，因而不會(huì)使用戶在游戲和小說(shuō)之間產(chǎn)生聯(lián)想，也不會(huì)將涉案游戲誤認(rèn)為小說(shuō)，基于以上分析，法院對(duì)溫瑞安提出玩蟹公司構(gòu)成仿冒行為的主張不予支持。即否認(rèn)了在實(shí)踐中運(yùn)用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第四款對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)。那么，文學(xué)角色在《著作權(quán)法》上地位不明，《商標(biāo)法》保護(hù)有限，如何使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)呢？根據(jù)最高人民法院在裁定書（5）中對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則性條款能否作為一般條款適用的說(shuō)明，雖然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章明確規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的具體類型，但隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的變化，法律由于滯后性不可能隨時(shí)應(yīng)對(duì)和防范各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和方式，因此可以根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的一般規(guī)定（6）對(duì)不屬于第二章明確規(guī)定的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為予以調(diào)整，以保障市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。因此，當(dāng)前對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行法律保護(hù)則主要依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條，如在完美世界公司訴火谷網(wǎng)一案（7）中，原告提出其獲得了查良鏞先生《笑傲江湖》《倚天屠龍記》《射雕英雄傳》和《神雕俠侶》四部小說(shuō)的游戲軟件改編權(quán)，而被告未經(jīng)許可在其《武俠Q傳》游戲中不正當(dāng)使用了涉案作品中的小說(shuō)人物、武功等元素進(jìn)行了卡牌設(shè)置，造成相關(guān)社會(huì)公眾誤認(rèn)為《武俠Q傳》游戲與涉案作品或查良鏞先生有關(guān)，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條中的誠(chéng)實(shí)信用原則。法院認(rèn)為，原告擁有涉案作品的改編權(quán)是其參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)所在，而被告未經(jīng)許可無(wú)償使用涉案作品中的相關(guān)元素開發(fā)游戲，不正當(dāng)?shù)厝〉昧顺杀旧系膬?yōu)勢(shì)，破壞了原告的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，搶占了相關(guān)游戲市場(chǎng)，對(duì)原告造成了現(xiàn)實(shí)的、可以預(yù)見的損害，因而支持原告主張，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條認(rèn)定被告行為構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。不過(guò)，利用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)仍然存在較多限制，一方面從習(xí)慣上講，將法律原則作為一般條款適用是司法實(shí)踐中法律適用的例外，另一方面雖然最高人民法院的裁定書意見認(rèn)可了將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的原則性條款作為一般條款適用的做法，但同時(shí)提出了要嚴(yán)格把握《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的適用，以避免不適當(dāng)干預(yù)阻礙市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)。

（二）現(xiàn)有案例對(duì)文學(xué)角色保護(hù)判決不一

從法在社會(huì)生活中的功能來(lái)看，其指引功能、評(píng)價(jià)功能、教育功能、預(yù)測(cè)功能的發(fā)揮都需要法律具有一定的明確性和穩(wěn)定性，法對(duì)公民行為的指引、對(duì)公民行為合法與否的評(píng)判、對(duì)公民行為的警示和示范、對(duì)公民之間相互行為的預(yù)估，有助于構(gòu)建穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。但由于上述《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在保護(hù)文學(xué)角色方面定位不明、界定不清、適用模糊，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了類似案件在不同地區(qū)判決結(jié)果截然不同的情況。

同樣是借用武俠小說(shuō)中的人物形象改編為網(wǎng)絡(luò)游戲軟件，未經(jīng)許可使用“四大名捕”系列小說(shuō)文學(xué)角色和未經(jīng)許可使用金庸武俠小說(shuō)系列文學(xué)角色出現(xiàn)了不同判決結(jié)果。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告的武俠Q傳游戲軟件對(duì)于涉案金庸武俠小說(shuō)系列作品相關(guān)元素的使用主要體現(xiàn)為人物名稱及性格特征、兵器、武功招式等，從故事情節(jié)和脈絡(luò)發(fā)展看游戲軟件中關(guān)于涉案小說(shuō)的表達(dá)不夠具體，對(duì)應(yīng)元素的使用在游戲軟件中沒(méi)有達(dá)到較高數(shù)量和比例，因而無(wú)法形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)涉案作品改編權(quán)的侵犯。但法院認(rèn)為，該游戲軟件不正當(dāng)?shù)仄茐牧怂说母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，搶奪了他人的商業(yè)機(jī)會(huì)，其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。而在另一類似案件中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為原告溫瑞安創(chuàng)作的“四大名捕”系列小說(shuō)是“溫派”武俠小說(shuō)的重要代表，涉案五個(gè)人物是溫瑞安小說(shuō)中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分，是“溫派”武俠思想的重要表達(dá)。被告玩蟹公司開發(fā)經(jīng)營(yíng)的《大掌門》游戲，通過(guò)游戲卡牌人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，能夠與溫瑞安“四大名捕”系列小說(shuō)五大人物“無(wú)情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”的形象對(duì)應(yīng)，被告以網(wǎng)絡(luò)游戲的方式表達(dá)了溫瑞安小說(shuō)中的獨(dú)創(chuàng)性武俠人物，屬于對(duì)溫瑞安作品中獨(dú)創(chuàng)性人物表達(dá)的改編，該行為未經(jīng)許可且用于商業(yè)性運(yùn)營(yíng)活動(dòng)，侵害了涉案文學(xué)作品改編權(quán)。同時(shí)法院認(rèn)為雖然被告《大掌門》游戲中的四個(gè)涉案人物名稱“四大神捕”能夠?qū)?yīng)溫瑞安小說(shuō)的“四大名捕”人物，但被告未以顯著性字體展示，屬于對(duì)相關(guān)人物的描述性使用，雖然這一行為會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)溫瑞安武俠小說(shuō)人物產(chǎn)生聯(lián)想，但不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，因而對(duì)于原告提出的被告行為屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的仿冒行為主張，法院不予支持。

對(duì)比兩個(gè)類似案例可以發(fā)現(xiàn)，同屬于未經(jīng)許可的武俠小說(shuō)人物在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用，不同的法院給出了截然不同的判決，一種觀點(diǎn)主張武俠小說(shuō)中的知名文學(xué)角色屬于作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，未經(jīng)許可改編為網(wǎng)絡(luò)游戲涉嫌侵犯作者改編權(quán)，而非構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。一種觀點(diǎn)主張武俠小說(shuō)中的知名文學(xué)角色是原作品的少量?jī)?nèi)容與表達(dá)，僅借用原作品中的文學(xué)角色未達(dá)到較高數(shù)量與比例不構(gòu)成對(duì)原作品改編權(quán)的侵犯，而借用原作品文學(xué)角色、武功等具有商業(yè)價(jià)值的資源投入商業(yè)領(lǐng)域使用的行為，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。同樣借用小說(shuō)文學(xué)角色而判定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的還有查良鏞與楊治著作權(quán)權(quán)屬糾紛案（1），而借用小說(shuō)文學(xué)角色判定既不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也不侵犯改編權(quán)的有上海玄霆與北京新華先鋒著作權(quán)權(quán)屬糾紛案（8），對(duì)此不再贅述。

筆者以為，實(shí)踐中類似案例法律適用不一致的主要原因是文學(xué)角色在《著作權(quán)法》中地位不明，在當(dāng)前《著作權(quán)法》法律體系下只能依賴于作品受到間接保護(hù)，而判定涉案作品是否侵權(quán)，不同的法院可能采取不同的方法，如采用抽象對(duì)比法將《著作權(quán)法》不保護(hù)的思想、事實(shí)等抽離后對(duì)《著作權(quán)法》保護(hù)的具體表達(dá)進(jìn)行對(duì)比，這一方法要求侵權(quán)作品與原作品存在量上的實(shí)質(zhì)性相似，即相似部分須達(dá)到一定比重，若采用這一方法，則所有文學(xué)角色名稱、性格特征等在整部作品中占少量比例，即使具有較高知名度和商業(yè)價(jià)值也難以獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。如采用整體感知法，依據(jù)主客觀兩方面的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兩部作品進(jìn)行分析，即使侵權(quán)作品與原作品在載體、內(nèi)容等方面不完全重合，但只要普通公眾能判斷兩部作品在整體概念和感覺(jué)上相似，即可能構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。采用不同的方法和不同的判定標(biāo)準(zhǔn)必然帶來(lái)不同的結(jié)果。但筆者認(rèn)為，當(dāng)前討論的重點(diǎn)并不是侵權(quán)認(rèn)定方法選擇問(wèn)題，而是確立文學(xué)角色在《著作權(quán)法》上獨(dú)立地位的問(wèn)題，賦予文學(xué)角色可版權(quán)性并明確其受到保護(hù)的相應(yīng)條件，可以解決當(dāng)前法律和司法實(shí)踐上對(duì)文學(xué)角色保護(hù)的混亂現(xiàn)象，避免文學(xué)作品的侵權(quán)方法選擇之爭(zhēng)。

二、對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性與可行性

（一）對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性

華東政法大學(xué)王遷教授認(rèn)為，如果僅使用了原作中的角色名稱、性格特征、角色關(guān)系等難以構(gòu)成侵權(quán)作品與原作品的實(shí)質(zhì)性相似[12]，即認(rèn)為只有占用文學(xué)角色的同時(shí)帶入了原作的主要情節(jié)才能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，而單純占用文學(xué)角色則并不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槲膶W(xué)角色本身并不享有版權(quán)。但筆者以為，結(jié)合理論與實(shí)踐，對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)存在必要性。

首先，從《著作權(quán)法》的立法目的（9）來(lái)看，保護(hù)作者的著作權(quán)是放在首位的。文學(xué)角色經(jīng)過(guò)作者的艱辛創(chuàng)作，具有鮮明的人物性格和特征，甚至文學(xué)角色不僅具有文學(xué)價(jià)值，其符號(hào)識(shí)別功能還具有標(biāo)志性，能夠使公眾看到該文學(xué)角色就對(duì)作者及其文學(xué)作品產(chǎn)生聯(lián)想，如看到喬峰能夠想起金庸和《天龍八部》，看到楚留香能夠想起古龍和《楚留香傳奇》，如果對(duì)這些文學(xué)角色不進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，那么作者的著作權(quán)是不完整的，這些文學(xué)角色背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益很可能被他人占用，結(jié)果作者的著作權(quán)受到侵害卻只能尋求其他法律如《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)，因而從《著作權(quán)法》的立法目的來(lái)講，對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)是很有必要的。

其次，從《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍和期限來(lái)看，已經(jīng)平衡了個(gè)人利益與社會(huì)公共利益。有學(xué)者從利益平衡的角度出發(fā)，提出為了平衡原作者和社會(huì)公眾之間的利益，文學(xué)角色不能獨(dú)立于原作品受版權(quán)保護(hù)，他人借用原作中的文學(xué)角色也不構(gòu)成侵犯版權(quán)，并主張利用他人文學(xué)作品的受眾基礎(chǔ)構(gòu)成形象權(quán)侵權(quán)[10]。筆者認(rèn)為，一方面我國(guó)現(xiàn)行法律體系中并沒(méi)有形象權(quán)制度，該建議在適用上沒(méi)有法律基礎(chǔ)。另一方面，從利用平衡的角度來(lái)說(shuō)，《著作權(quán)法》對(duì)作品范圍和保護(hù)期限的限制已經(jīng)平衡了個(gè)人利益與社會(huì)公共利益。如根據(jù)《著作權(quán)法》二分理論，對(duì)于作者的思想不予保護(hù)，而只保護(hù)思想的表達(dá)，又如根據(jù)《著作權(quán)法》的唯一表達(dá)理論，對(duì)于僅存在唯一表達(dá)的法律、歷法、公式等不予保護(hù)。此外《著作權(quán)法》還規(guī)定了作品保護(hù)期限，對(duì)于作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)給予50年或權(quán)利人死亡后50年的保護(hù)期，對(duì)于超過(guò)保護(hù)期限的作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)不再予以保護(hù)。實(shí)踐中《大掌門》游戲、《六大門派》游戲引起著作權(quán)糾紛，而風(fēng)靡全國(guó)的《王者榮耀》游戲雖然使用了大量文學(xué)人物角色如花木蘭、孫悟空、哪吒等，但并未引起原作者的著作權(quán)糾紛，正是《著作權(quán)法》對(duì)作品保護(hù)期限限制在平衡作者個(gè)人利益和社會(huì)公共利益方面發(fā)揮的作用，這樣既能鼓勵(lì)作者進(jìn)行創(chuàng)作并保護(hù)其個(gè)人利益，又能促進(jìn)后來(lái)者學(xué)習(xí)和借鑒已過(guò)保護(hù)期限的作品，促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)展。既然《著作權(quán)法》對(duì)作品的保護(hù)范圍和保護(hù)期限已經(jīng)平衡了作者和社會(huì)公眾的利益，那么利益平衡理論不應(yīng)再成為對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的障礙。

最后，從文學(xué)角色本身承載的商業(yè)價(jià)值來(lái)看，具有對(duì)其進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的必要。當(dāng)我們進(jìn)入商城面對(duì)琳瑯滿目的商品，吸引我們眼球的往往是印有著名角色形象的商品，如印有米老鼠的書包，印有小豬佩奇的T恤，這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品化在生活中的具體體現(xiàn)[13]。這些看似簡(jiǎn)單平凡的角色背后蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)利益，如比利時(shí)藝術(shù)家Georges Remi創(chuàng)作的《丁丁歷險(xiǎn)記》主人公，其商業(yè)化的產(chǎn)品包括床上用品、家具、廚房用具等，通過(guò)各種營(yíng)銷，主人公丁丁已經(jīng)成為價(jià)值數(shù)百萬(wàn)歐元的產(chǎn)業(yè)中心人物。這些成功的商業(yè)營(yíng)銷吸引了眾多的仿冒者生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，不僅包括對(duì)于人物形象商業(yè)利益的占用，還包括對(duì)人物名稱的商業(yè)利益進(jìn)行掠奪。當(dāng)前，同人小說(shuō)、同人游戲之所以使用在先作品中的文學(xué)角色，無(wú)非是想占用該文學(xué)角色后的商業(yè)利益，利用原作品的受眾基礎(chǔ)迅速打開市場(chǎng)，一方面減少創(chuàng)作成本，另一方面擠占原作者經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，作者的創(chuàng)作性勞動(dòng)是有價(jià)值的，通過(guò)作者的創(chuàng)作，散亂的文字組合成了具有文學(xué)價(jià)值的作品，脫離了單個(gè)文字的公共屬性，該作品及作者創(chuàng)作的文學(xué)角色變?yōu)樗接校髡咄ㄟ^(guò)其勞動(dòng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)并能也不應(yīng)當(dāng)被他人隨意侵占。因此，如果不對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，則是放任他人掠奪和侵犯原作者合法勞動(dòng)創(chuàng)造的利益。

（二）對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的可行性

明確了對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性后，那么在我國(guó)現(xiàn)有司法環(huán)境和法律體系下對(duì)其保護(hù)具有可行性嗎？筆者認(rèn)為，實(shí)踐中法院對(duì)文學(xué)角色保護(hù)進(jìn)行了有益探索，立法上《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)也提供了適用空間。

一方面，從實(shí)踐層面來(lái)看，各地法院在對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)方面進(jìn)行了有益探索，或借助《著作權(quán)法》予以保護(hù)，或借助《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以保護(hù)。如在網(wǎng)絡(luò)游戲“四大神捕”與武俠小說(shuō)“四大名捕”的侵權(quán)案（4）中，法院先將涉案人物角色認(rèn)定為原作品中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分，進(jìn)而推理出這五個(gè)人物角色是原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，未經(jīng)原作者許可將其作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)改編為網(wǎng)絡(luò)游戲，侵犯了作者的改編權(quán)?？梢姡瑸榱俗裾账枷牒捅磉_(dá)的二分法原則、避免涉案文學(xué)角色淪為符號(hào)使用或描述性使用，法院通過(guò)概念的解釋將文學(xué)角色界定為作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，進(jìn)而通過(guò)作品改編權(quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。又如在查良鏞訴楊治著作權(quán)糾紛案（1）中，法院雖然認(rèn)定涉案兩部作品的文學(xué)人物在具體表達(dá)的取舍、安排并不一致，涉案大部分人物名稱及其性格特征等屬于文字作品的慣常表達(dá)而非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，對(duì)其文學(xué)人物名稱、性格特征、人物關(guān)系的借用僅構(gòu)成形式相似而非實(shí)質(zhì)相似，因此并未侵犯原作品的著作權(quán)。但同時(shí)法院也認(rèn)為，使用原作者的文學(xué)角色、人物關(guān)系等進(jìn)行創(chuàng)作應(yīng)充分尊重原作者的正當(dāng)權(quán)益，若不符合文化領(lǐng)域的商業(yè)道德、對(duì)原作市場(chǎng)存在影響則構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。即法院雖然在現(xiàn)行《著作權(quán)法》法律體系中否認(rèn)了角色商業(yè)化使用權(quán)，但仍然認(rèn)可了角色背后蘊(yùn)含的商業(yè)利益，并且認(rèn)為這是原作者的正當(dāng)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

通過(guò)以上案例可以發(fā)現(xiàn)，不管是通過(guò)《著作權(quán)法》還是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，司法實(shí)踐中法院均對(duì)保護(hù)文學(xué)角色進(jìn)行了有益探索，并且也傾向于保護(hù)凝結(jié)了作者勞動(dòng)創(chuàng)造成果的、蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的文學(xué)角色。這說(shuō)明，在司法實(shí)踐中對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)是有基礎(chǔ)的。

另一方面，從立法層面來(lái)看，《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)提供了適用空間。當(dāng)前涉嫌侵犯對(duì)原作品文學(xué)角色合法權(quán)益主要存在四種情形。第一種，涉嫌侵權(quán)作品對(duì)原作品主要內(nèi)容及其文學(xué)角色照抄照搬，基本沒(méi)有創(chuàng)造性，侵犯了原作者的勞動(dòng)成果，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)等對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。第二種，涉嫌侵權(quán)作品將原作品主要內(nèi)容及其文學(xué)角色改編為小說(shuō)、電視劇、電影、漫畫、游戲等，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的修改權(quán)、改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等予以保護(hù)。第三種，涉嫌侵權(quán)作品使用原作品中的文學(xué)角色續(xù)寫作品或者撰寫作品前傳，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等予以保護(hù)。第四種，涉嫌侵權(quán)作品使用原作品中的文學(xué)角色在不同的時(shí)空架構(gòu)下虛構(gòu)一個(gè)新的故事或?qū)⒃撐膶W(xué)角色用于電視劇、電影、漫畫、游戲等。這種情況是目前爭(zhēng)議較大、保護(hù)難度較高的情形，既無(wú)法依托于整部作品的權(quán)利如復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，也無(wú)專門的文學(xué)作品形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但從立法層面來(lái)看，依然給予了這種情形保護(hù)空間，如《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization）中的兜底性條款：一切其他來(lái)自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利。如《著作權(quán)法》第三條、第十條中的兜底性條款等，都為文學(xué)角色的保護(hù)提供了路徑選擇。雖然對(duì)兜底性條款的批判聲音一直存在，如認(rèn)為其“毫無(wú)疑問(wèn)不透明和模棱兩可”“模棱兩可可能是它唯一明確的特征”[14]。但社會(huì)生活的各種情勢(shì)是持續(xù)變化的，而且不可預(yù)見的情形也會(huì)不斷發(fā)生，所以它要求我們對(duì)法律律令不斷做出調(diào)整[15]。由于法律的修改具有滯后性，難以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的快速變化對(duì)這些權(quán)益提供及時(shí)保護(hù)，因此從立法技術(shù)上來(lái)看必須考慮到這些特殊情形，在立法之初設(shè)計(jì)兜底性條款，進(jìn)而發(fā)揮其積極功效，用以堵截法律漏洞，擴(kuò)大法律權(quán)利[16]。故采用《著作權(quán)法》中“明確規(guī)定+兜底條款”對(duì)以上四種涉嫌侵權(quán)情形進(jìn)行保護(hù)存在適用空間。并且，從與其他法律的銜接來(lái)看，也有賴于《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)，如法釋（2017）2號(hào)第十九條和第二十二條對(duì)訴爭(zhēng)客體的保護(hù)有賴于根據(jù)《著作權(quán)法》將訴爭(zhēng)客體認(rèn)定為作品或該作品名稱、角色名稱等具有較高知名度，而若是難以認(rèn)定為較高知名度的文學(xué)角色則只能依賴《著作權(quán)法》中的兜底性條款予以保護(hù)。

三、對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的條件

既然對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)具有必要性和可行性，那么是否所有的文學(xué)角色都能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)？換言之，對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的界限在哪里？需要滿足哪些條件才能對(duì)該文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)？筆者梳理相關(guān)文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)文學(xué)角色是否具備可版權(quán)性的爭(zhēng)議主要存在以下三個(gè)方面。

（一）文學(xué)角色是否具備獨(dú)創(chuàng)性

對(duì)比上文涉及的“四大名捕”案和“金庸訴江南”案，兩法院之所以得出不同的判決結(jié)果，其關(guān)鍵在于法院對(duì)文學(xué)角色的認(rèn)定，如果法院認(rèn)定該文學(xué)角色是原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則未經(jīng)許可使用該角色可構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。如果法院認(rèn)定該文學(xué)角色在原作品中屬于慣常表達(dá)而非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則未經(jīng)許可使用該文學(xué)角色僅構(gòu)成抽象的形式相似，不構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯?？梢?，文學(xué)角色是否具備獨(dú)創(chuàng)性是其能否獲得《著作權(quán)法》保護(hù)的關(guān)鍵因素。如德國(guó)認(rèn)為，文學(xué)角色不符合獨(dú)創(chuàng)性要求因而不對(duì)其進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù);法國(guó)認(rèn)為，當(dāng)文學(xué)角色具有獨(dú)創(chuàng)性且能夠被公眾識(shí)別，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

那么何種程度的獨(dú)創(chuàng)性能夠獲得保護(hù)？根據(jù)早期的額頭出汗理論，只要作者在創(chuàng)作作品的過(guò)程中付出了勞動(dòng)且能夠在作品中顯示出其勞動(dòng)和技巧就能獲得版權(quán)保護(hù)。顯而易見，這一理論與利益平衡理論存在沖突，在原作者、后來(lái)者、社會(huì)公眾之間，如果過(guò)度保護(hù)其中一方利益，必定帶來(lái)其他兩方利益的失衡?；陬~頭出汗理論對(duì)作者的過(guò)度保護(hù)，不利于后來(lái)者對(duì)其進(jìn)行借鑒，也不利于社會(huì)公眾文化生活的豐富。因此，在大陸法系國(guó)家發(fā)展出比其更加嚴(yán)格的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，即作品不僅要承載作者的勞動(dòng)成果，還要體現(xiàn)出作者的創(chuàng)造性表達(dá)才能獲得版權(quán)保護(hù)。如書法家的狂草作品應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，幼童在宣紙上胡亂涂抹不能獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)，同樣是凝聚了勞動(dòng)，但只有前一作品才體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性表達(dá)。修正后的標(biāo)準(zhǔn)既保證了作者及其作品獲得保護(hù)的權(quán)利，又平衡了后來(lái)者與社會(huì)公眾的利益，因此采用這一標(biāo)準(zhǔn)后要求文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)為“勞動(dòng)+創(chuàng)造性”，只有達(dá)到這一限度才有可能獲得版權(quán)保護(hù)。

（二）文學(xué)角色是否具備知名度

在“四大神捕”游戲侵權(quán)案（4）中，盡管當(dāng)溫瑞安先生提出被告游戲角色人物涉嫌侵權(quán)時(shí)，提交了大量證明其小說(shuō)及文學(xué)角色知名的證據(jù)，如作者自1972年至2014年間持續(xù)發(fā)表、再版四大名捕系列小說(shuō)，如該系列小說(shuō)分別在中國(guó)大陸、臺(tái)灣、香港，以及馬來(lái)西亞、新加坡、泰國(guó)等多個(gè)國(guó)家和地區(qū)暢銷，如同名電影的票房、期刊雜志報(bào)道等。但被告玩蟹公司提出以上證據(jù)只涉及小說(shuō)、電影的知名度介紹，并不能說(shuō)明文學(xué)角色的知名度，且原告提供的證據(jù)不少是二三十年前的資料，僅能證明其小說(shuō)在八九十年代具有知名度而不能證明當(dāng)前狀況等抗辯理由，因而不認(rèn)可原作品及其文學(xué)角色的知名度。可見，如果要求原作品中的文學(xué)角色具備知名度才給予版權(quán)保護(hù)，將不適當(dāng)?shù)丶又刈髡咦鳛樵娴呐e證責(zé)任，增加其維權(quán)成本和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樽髡卟粌H要提供其作品自發(fā)表以來(lái)被再版、被改編、被受眾喜愛(ài)的情況，還要提供證據(jù)證明其截止被侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的知名狀態(tài)，這將課以原作者不合理的負(fù)擔(dān)。

此外，作品及其文學(xué)角色是否知名并無(wú)明確可界定的標(biāo)準(zhǔn)，要求文學(xué)角色具備知名度才予以保護(hù)將加重法官的負(fù)擔(dān)，甚至可能引起訴訟濫觴。如針對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定就曾引發(fā)許多案例，當(dāng)企業(yè)商標(biāo)無(wú)法通過(guò)商標(biāo)局獲得馳名商標(biāo)認(rèn)證，或者礙于馳名商標(biāo)申請(qǐng)行政認(rèn)定周期過(guò)長(zhǎng)、費(fèi)用過(guò)高、名額過(guò)少等不利條件，則通過(guò)訴訟的方式使法官對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，甚至有企業(yè)刻意制造商標(biāo)糾紛，采用虛假訴訟的方式對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，如“汕頭康王”馳名商標(biāo)認(rèn)定造假案等，這種虛假行為不適當(dāng)?shù)卦黾恿朔ü俚呢?fù)擔(dān)，占用本就稀缺的司法資源。鑒于以上，如果對(duì)文學(xué)角色的知名度也做如上要求，發(fā)生在《商標(biāo)法》領(lǐng)域的投機(jī)行為可能也會(huì)發(fā)生在《著作權(quán)法》領(lǐng)域。

最后，從公平公正的角度出發(fā)也不應(yīng)當(dāng)對(duì)文學(xué)角色的可版權(quán)性提出具備知名度的要求。一個(gè)文學(xué)角色不論知名與否，都是作者辛勤勞動(dòng)的成果，只要其符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，達(dá)到一定創(chuàng)造性的限度，就應(yīng)當(dāng)獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。如Bach訴Forever Living Products公司一案（10），被告未經(jīng)許可在其公司宣傳培訓(xùn)材料中使用了原告作品中的文學(xué)角色海鷗喬納森，用以比喻公司的經(jīng)營(yíng)壯大過(guò)程，法院經(jīng)過(guò)對(duì)比后認(rèn)定海鷗喬納森這一文學(xué)角色原作品中占據(jù)主導(dǎo)地位，構(gòu)成小說(shuō)的主要情節(jié)故事，達(dá)到了“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)，因此該文學(xué)角色能夠獲得版權(quán)保護(hù)，被告未經(jīng)許可使用該文學(xué)角色的行為構(gòu)成侵權(quán)。這一案例說(shuō)明，在美國(guó)文學(xué)角色受到著作權(quán)法保護(hù)的重點(diǎn)不在于其是否具有知名度。即使該角色并不知名，但只要滿足了法院認(rèn)可的文學(xué)角色構(gòu)成“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)，就能獲得版權(quán)保護(hù)，這給我國(guó)對(duì)文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)是否需要其具有知名度提供了有益參考。此外，文學(xué)角色的知名與否不僅與作者存在關(guān)系，還與當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境、市場(chǎng)營(yíng)銷、受眾偏好等相關(guān)，如果只對(duì)具有較高知名度的文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)，將不公正地對(duì)待作者的勞動(dòng)和創(chuàng)造，甚至打擊作者的創(chuàng)造熱情，進(jìn)而對(duì)文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展造成阻礙。

（三）文學(xué)角色是否被充分描述

當(dāng)前針對(duì)文學(xué)角色是否能夠獲得版權(quán)保護(hù)，域外實(shí)踐和學(xué)界提出了不同標(biāo)準(zhǔn)。上文海鷗喬納森案中的“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)由Warner Bros公司訴Columbia Broadcasting公司案（11）中提出，法官認(rèn)為文學(xué)角色要獲得版權(quán)保護(hù)，必須自身構(gòu)成被講述的故事，而不能只是作品中講故事的工具或載體。有學(xué)者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)傳統(tǒng)文學(xué)角色侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，能夠在保護(hù)作者現(xiàn)有表達(dá)的同時(shí)，給新作者在原故事和想法上創(chuàng)作新作品的自由[17]。但是這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)提出了苛刻要求，過(guò)度強(qiáng)調(diào)角色在構(gòu)成故事中的比重，縮小了對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)范圍，給原作者的版權(quán)保護(hù)不適當(dāng)?shù)卦黾恿死щy。此外，要求文學(xué)角色構(gòu)成故事主要情節(jié)或就是整個(gè)故事本身，實(shí)際上混淆了文學(xué)角色與原作品的保護(hù)界限，即在此情況下對(duì)文學(xué)角色單獨(dú)保護(hù)顯得多此一舉，因?yàn)閮H就作品本身而言已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似，借助現(xiàn)有《著作權(quán)法》對(duì)作品的保護(hù)即可。實(shí)際上，真正需要獲得《著作權(quán)法》獨(dú)立地位保護(hù)的文學(xué)角色恰恰是那些無(wú)法證明侵權(quán)作品與原作品實(shí)質(zhì)性相似或難以證明相似比重較大，但侵權(quán)作品確實(shí)未經(jīng)許可使用了原作者精心設(shè)計(jì)的文學(xué)人物的情況，因此筆者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)過(guò)度限制了原作者合法權(quán)益，在我國(guó)進(jìn)行移植并無(wú)必要。

“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”則由Learned Hand法官在Nichols訴Universal Pictures Corporation公司案（12）中提出，法官認(rèn)為文學(xué)角色要受到版權(quán)保護(hù)，必須得到充分描述，必須具有充分明確的角色形象、特征、性格，如果角色由于描述不充分而無(wú)法獲得版權(quán)保護(hù)，只能理解為是對(duì)作者開發(fā)該文學(xué)角色程度低的懲罰。雖然實(shí)踐中針對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)也有批判，比如什么是“充分描述”實(shí)際上是一個(gè)模糊的概念，何種文學(xué)角色屬于充分描述而何種文學(xué)角色不屬于充分描述，有賴于法官在個(gè)案中的具體判斷，但是這一特殊情況是由小說(shuō)本身的特征所帶來(lái)的，文學(xué)小說(shuō)對(duì)人物的刻畫不具備有形性和具象性，如就金庸武俠《天龍八部》的文學(xué)角色喬峰而言，電視劇扮演者有黃日華、胡軍、鐘漢良等，但具體哪一位扮演者在形象上真正契合了原著中的表達(dá)，不同的讀者和觀眾可能有不同的看法。即不管是采用“被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”還是“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”或是“整體感官法”等，均不能達(dá)到數(shù)學(xué)公式能夠直接運(yùn)用的明確程度，均需要法官在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷和分析，因此這一批判不應(yīng)當(dāng)成為阻止采用“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”的理由。

此外還有學(xué)者提出“被喚起標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，是否對(duì)該文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，取決于侵權(quán)作品是否使用了原作品中最突出最主要的部分，從而能夠喚起受眾對(duì)原作品的記憶，將侵權(quán)作品與原作品產(chǎn)生聯(lián)想[9]。但這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是原作品知名度與充分描述兩個(gè)條件的混合，即原作品具備知名度，才能使讀者看到侵權(quán)作品時(shí)能聯(lián)想到原作，針對(duì)文學(xué)角色是否應(yīng)當(dāng)具備知名度，上文已經(jīng)進(jìn)行了討論在此不予贅述。而“充分描述”這一標(biāo)準(zhǔn)既不同于早期的“額頭出汗理論”涉嫌對(duì)原作者過(guò)多保護(hù)或可能阻礙文學(xué)藝術(shù)作品的傳播，也不同于“被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”過(guò)分限制作者的合法權(quán)益，可能增加其維權(quán)難度，打擊作者的創(chuàng)作積極性。因此筆者以為將“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)作為文學(xué)角色可版權(quán)性的條件兼顧了原作者、后來(lái)者、社會(huì)公眾的利益，將之引入我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)解決當(dāng)前文學(xué)角色侵權(quán)現(xiàn)狀具有現(xiàn)實(shí)意義。

四、結(jié)論

知識(shí)產(chǎn)權(quán)凝結(jié)了個(gè)體的勞動(dòng)，也是個(gè)體自我人格的表達(dá)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度目標(biāo)不僅包括激勵(lì)個(gè)體創(chuàng)作，還包括在創(chuàng)造和傳播利用之間平衡各方利益[18]。鑒于當(dāng)前我國(guó)著作權(quán)相關(guān)立法中對(duì)作品文學(xué)角色保護(hù)缺位，實(shí)踐中法院判決標(biāo)準(zhǔn)不一，而對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)又存在必要性和可行性。因此筆者建議，既然寄托于法官自由裁量對(duì)《著作權(quán)法》中的兜底性條款擴(kuò)大解釋在司法實(shí)踐中遭到了反對(duì)，那么可以通過(guò)最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式，在現(xiàn)有《著作權(quán)法》體系內(nèi)，對(duì)《著作權(quán)法》的第三條、第十條等條款中的兜底性條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將即使不知名但滿足獨(dú)創(chuàng)性要求、充分描述標(biāo)準(zhǔn)的文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)，賦予其可版權(quán)性，他人一旦對(duì)其進(jìn)行商業(yè)性使用即構(gòu)成侵權(quán)，從而一定程度解決當(dāng)前文學(xué)角色侵權(quán)的亂象，兼顧對(duì)社會(huì)公眾文學(xué)創(chuàng)作空間和作者合法權(quán)益的保護(hù)。

注釋：

（1）參見廣州市天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號(hào)民事判決書。

（2）《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》法釋（2017）2號(hào)第二十二條第二款對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

（3）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí);（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）;（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁(yè)等;（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

（4）參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第32202號(hào)民事判決書。

（5）參見最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)民事裁定書。

（6）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

（7）參見北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民初字第5146號(hào)民事判決書。

（8）參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第838號(hào)民事判決書。

（9）《著作權(quán)法》第一條規(guī)定為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。

（10）Bach v. Forever Living Products U.S. Inc， 473 F. Supp. 2d 1127 （W.D. Wash. 2007）.

（11）Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System，216 F. 2d 945（9th Cir. 1954）.

（12）Nichols v.Universal Pictures Corporation et al，45 F.2d 119，2nd Cir. 1930.

參考文獻(xiàn)：

[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004，（10）：77-89.

[2]徐雅琴. 文學(xué)角色再創(chuàng)作的“實(shí)質(zhì)性相似”判斷：難題及經(jīng)驗(yàn)借鑒[J]. 黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2019， 136（1）：64-68.

[3]Zecevic Jasmina D. Distinctively Delineated Fictional Characters Who Constitute the Story Being Told：Who Are They and Do They Deserve Separate Copyright Protection？[J].Bepress Legal Seriesl，2005，（10）：818.

[4]孫文靜. 文學(xué)角色的著作權(quán)法保護(hù)研究[D]. 天津：天津師范大學(xué)， 2018：21，14.

[5]陳耀森. 同人作品是否侵犯在先作品著作權(quán)？——兼評(píng)金庸訴江南等著作權(quán)糾紛案[J]. 樂(lè)山師范學(xué)院學(xué)報(bào)， 2019，（5）：85-94.

[6]申麗影. 文學(xué)角色的著作權(quán)保護(hù)[D]. 哈爾濱：黑龍江大學(xué)， 2018：33.

[7]劉偉. 同人文學(xué)作品的著作權(quán)問(wèn)題研究[D].廣州：廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)， 2018：24.

[8]張培艷. 虛構(gòu)角色形象著作權(quán)保護(hù)研究[D]. 濟(jì)南：山東大學(xué)， 2018：21.

[9]李思羽. 改編文學(xué)角色為網(wǎng)絡(luò)游戲角色的侵權(quán)行為認(rèn)定[J]. 成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2019，（6）：8-22.

[10]華劼. 借用文學(xué)作品人物角色創(chuàng)作的版權(quán)問(wèn)題研究——美國(guó)判例研究的啟示[J]. 江蘇社會(huì)科學(xué)， 2017， （4）：132-138.

[11]Feldman D. B . Finding a Home for Fictional Characters： A Proposal for Change in Copyright Protection[J]. California Law Review， 1990， 78（3）：687-720.

[12]王遷. 同人作品著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題初探[J]. 中國(guó)版權(quán)， 2017，（3）：9-13.

[13]Lien Verbauwhede.Savvy Marketing： Merchandising of Intellectual Property Rights[EB/OL]. （2011-04-11）[2020-02-24].https：//www.wipo.int/sme/en/documents/merchandising_fulltext.html.

[14]Remedi， Lana. Further guidance on Section 6 of the law reform （Miscellaneous Provisions） Act [online].LSJ： Law Society of NSW Journal， No. 17， Nov 2015： 92-93.

[15][美]羅斯科·龐德.法理學(xué)（第一卷）[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：97.

[16]李士心. 兜底條款的法理學(xué)研究[D].廈門：廈門大學(xué)，2017：21.

[17]Coe S. J . The Story of a Character： Establishing the Limits of Independent Copyright Protection for Literary Characters[J]. Chicago-kent Law Review，2011，86（3）：1305-1329.：86.

[18]張成志. 論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)[D]. 合肥：安徽大學(xué)， 2014：5.

編輯：鄒蕊