張璐嫻

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200333)

面對2020年一場突如其來的新冠肺炎疫情，全國上下均嚴(yán)陣以待，各部門出臺了各種應(yīng)急政策以順利渡過困難時(shí)期。其中，春節(jié)假期因疫情而延長后，全國大部分企業(yè)幾乎都停止作業(yè)，甚至包括關(guān)乎國民經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)。由于疫情傳播可“人傳人”，基于此特殊性，疫情在得到初步控制后，各企業(yè)的復(fù)工復(fù)產(chǎn)成為其面臨的首要難題。借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的先進(jìn)與發(fā)展，遠(yuǎn)程勞動成為了勞動者在疫情期間從事勞動的重要形式。遠(yuǎn)程勞動作為一種新興的勞動模式，伴隨著信息技術(shù)而產(chǎn)生，依賴于互聯(lián)網(wǎng)及通訊技術(shù)而發(fā)展，實(shí)際早已出現(xiàn)，遠(yuǎn)程教育即為一種比較為人們熟知并極其典型的遠(yuǎn)程勞動的表現(xiàn)。

1 遠(yuǎn)程勞動的內(nèi)涵

傳統(tǒng)的勞動模式是在第一次工業(yè)革命的背景下產(chǎn)生的，在工業(yè)革命的推動下，機(jī)器取代了手工作坊的生產(chǎn)模式，于是出現(xiàn)了現(xiàn)代工廠制，勞動形式為勞動者們集中于統(tǒng)一的工作地點(diǎn)進(jìn)行作業(yè)，而遠(yuǎn)程勞動區(qū)別于這樣大工廠背景下的傳統(tǒng)勞動模式，屬于新興事物，還未形成一種統(tǒng)一的、準(zhǔn)確的定義，因而，對于其具體內(nèi)涵，不同的國家與地區(qū)有著不同的解釋，包括“電傳勞動”“居家勞動”等等。在我國，雖遠(yuǎn)程勞動早已出現(xiàn)，但疫情期間的實(shí)施也只是屬于應(yīng)急手段，類似于一種非常規(guī)的強(qiáng)制性應(yīng)用，很多企業(yè)對于遠(yuǎn)程勞動的具體運(yùn)作依舊陌生且生疏，因此，明確遠(yuǎn)程勞動的內(nèi)涵是首要之舉。

遠(yuǎn)程勞動有廣義與狹義之分，廣義的遠(yuǎn)程勞動包括出差時(shí)的勞動作業(yè)、家內(nèi)手工業(yè)勞動等，而狹義的遠(yuǎn)程勞動僅指利用電子通訊設(shè)備從事靈活性工作的形式。本文討論的為狹義遠(yuǎn)程勞動。

首先，在遠(yuǎn)程勞動模式下，勞動者的工作地點(diǎn)脫離了雇主所控制的固定經(jīng)營場所，更多見于日常生活的家庭環(huán)境中，雇主因而對勞動者的控制力弱化，這也是認(rèn)定遠(yuǎn)程勞動者與雇主之間是否存在勞動關(guān)系的最大爭議點(diǎn)之一。其次，遠(yuǎn)程勞動者的工作時(shí)間是極富靈活性的，甚至可以實(shí)現(xiàn)勞動者自由安排工作時(shí)間的愿景，可取決于勞動者與雇主的合意。與傳統(tǒng)的勞動模式不同，傳統(tǒng)的勞動者上下班需打卡，在兩次打卡之間的時(shí)間幾乎都是工作時(shí)間，這也與他們自身束縛于工作場所是有關(guān)聯(lián)的，而遠(yuǎn)程勞動者有工作地點(diǎn)的自由選擇權(quán)，自然而然地也就具備了時(shí)間安排上的自由性，當(dāng)然，這種自由是以雙方的合意為限度的。再次，遠(yuǎn)程勞動最易與家內(nèi)手工業(yè)勞動產(chǎn)生混淆，同樣是遠(yuǎn)離了雇主可控的工作場所進(jìn)行作業(yè)，遠(yuǎn)程勞動之所以特殊，是因?yàn)槠湟劳械氖乾F(xiàn)代信息技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展起來的，簡而言之，即電子化，像車間生產(chǎn)工作，因工作設(shè)備以及工作地點(diǎn)等局限性，幾乎是無法以遠(yuǎn)程勞動的形式來獲得勞動成果的，同樣，適用遠(yuǎn)程勞動最多的產(chǎn)業(yè)就是第三產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)，尤其是在與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)里更是蓬勃發(fā)展。最后，遠(yuǎn)程勞動的狀態(tài)必須是常態(tài)化的，這就與廣義定義中，勞動者偶爾出差時(shí)需要離開固定的工作場所并利用電子設(shè)備進(jìn)行勞動的情況相區(qū)分開來。

綜上，遠(yuǎn)程勞動實(shí)際上就是一種在遠(yuǎn)離雇主控制的經(jīng)營場所外，利用先進(jìn)的通訊設(shè)備以及電子信息技術(shù)，在一定限度下可自由安排工作時(shí)間來從事勞動的常態(tài)化的工作形式。

2 遠(yuǎn)程勞動對現(xiàn)行勞動制度帶來的挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行的勞動制度均是為了適應(yīng)傳統(tǒng)的勞動模式而制定的，如工時(shí)制度、工傷保險(xiǎn)制度等，當(dāng)這些具體的制度應(yīng)用于遠(yuǎn)程勞動時(shí)，雖在總體方向上并不會偏差于一般勞動法制度，但是其因自身的特殊性在個(gè)別勞動制度的適用上難免會產(chǎn)生困難。

2.1 勞動關(guān)系的認(rèn)定

在傳統(tǒng)的勞動模式下，認(rèn)定勞動關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn)為勞動從屬性，包括人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性，相較而言，遠(yuǎn)程勞動的特殊性導(dǎo)致了從屬性的弱化，因此，若繼續(xù)以上述從屬性來判斷在遠(yuǎn)程勞動關(guān)系中勞動關(guān)系的存在與否，必然會將本屬于勞動法范疇內(nèi)的勞動關(guān)系劃入到民事范疇中的民事契約關(guān)系，從而導(dǎo)致遠(yuǎn)程勞動者處于弱勢地位。造成在勞動關(guān)系的認(rèn)定上產(chǎn)生偏差的核心原因在于遠(yuǎn)程勞動的關(guān)鍵特征，即“遠(yuǎn)程”。因遠(yuǎn)離了雇主可控的經(jīng)營場所而誤認(rèn)為失去了從屬性特點(diǎn)，從而直接否定，這很明顯是一種誤區(qū)。受信息技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)今社會的各類關(guān)系呈現(xiàn)出高度智能化的特點(diǎn)，勞動關(guān)系也日趨復(fù)雜，這自然會造成從屬性逐步弱化的結(jié)果。僅因從屬性弱化就將遠(yuǎn)程勞動者與雇主之間的關(guān)系劃為民事關(guān)系，未免太過謹(jǐn)慎，實(shí)踐中亦如是。以遠(yuǎn)程勞動的另一新興形式——網(wǎng)絡(luò)直播為例，在中國裁判文書網(wǎng)上搜索關(guān)鍵詞“網(wǎng)絡(luò)直播”與“勞動關(guān)系”，截至2020年7月20日，共有121篇文書，其中，鮮有判定網(wǎng)絡(luò)直播主與經(jīng)紀(jì)公司之間存在勞動關(guān)系，大部分省市的判決均判定雙方不存在勞動關(guān)系，判決理由多為“合作關(guān)系”，不存在“勞動法律意義上的管理”，因“勞動關(guān)系注重勞動提供的過程，用人單位對勞動者的用工過程進(jìn)行全程的監(jiān)督、管理、控制，但其他類似關(guān)系則注重勞務(wù)提供的成果”等，可見，實(shí)踐中對于遠(yuǎn)程勞動中勞動關(guān)系的認(rèn)定也持謹(jǐn)慎態(tài)度。

2.2 工時(shí)制度的適用

工作時(shí)間是指勞動者接受用人單位的指示，在用人單位的管理或拘束下從事工作或與工作相關(guān)的活動的時(shí)間[1]。由上文可知，遠(yuǎn)程勞動突破了空間的限制，相對地工作時(shí)間也同樣脫離了控制，進(jìn)入了一個(gè)彈性的狀態(tài)，那么，是否會與現(xiàn)行的工時(shí)制度產(chǎn)生沖突呢？

我國目前實(shí)行三種工時(shí)制度，首先是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，規(guī)定在《勞動法》第36條和國務(wù)院在1995年修改的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第3條中，內(nèi)容為“每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)”，這是在傳統(tǒng)的勞動模式下最受社會認(rèn)可并廣泛使用的工時(shí)制度。然而，從條文的具體規(guī)定也可看出，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的內(nèi)容過于嚴(yán)苛，根據(jù)行業(yè)的不同、工作性質(zhì)的差異，有些工種或群體的工作時(shí)間是無法適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，于是，針對特定行業(yè)或特定群體，制定了不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)制度，分別規(guī)定于原勞動部在1994年頒發(fā)的《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》的第4條與第5條，為有條件的適用。

縱觀上述三種工時(shí)制度與遠(yuǎn)程勞動的特點(diǎn)，首先，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度針對的是集中式工作模式，遠(yuǎn)程勞動者在工作地點(diǎn)的選擇上具有自主性，雇主不能控制勞動者的作業(yè)，也就無法去準(zhǔn)確地計(jì)算遠(yuǎn)程勞動者的“8小時(shí)”，因而要適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制幾乎是不能完成的。其次，不定時(shí)工作制與綜合計(jì)算工時(shí)制度是為了特定行業(yè)與群體而制定的，如“企業(yè)中的高級人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員”，如前文所述，遠(yuǎn)程勞動者的遠(yuǎn)程工作狀態(tài)是常態(tài)化的，且其適用的工種并不罕見，只要是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可完成相關(guān)作業(yè)的行業(yè)即可采用遠(yuǎn)程勞動模式，同時(shí)，即使是兜底條款，也無法解釋為包括遠(yuǎn)程勞動者。綜上，遠(yuǎn)程勞動與現(xiàn)行的三種工時(shí)制度均不契合，存在不可調(diào)和的矛盾，且若沿用，便會對遠(yuǎn)程勞動的用工彈性和吸引力產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)[2]。

2.3 勞動者隱私權(quán)的保護(hù)

由于在遠(yuǎn)程勞動中，勞動者的工作地點(diǎn)往往與家庭環(huán)境混同，在大多數(shù)情況下，工作時(shí)是不可能做到完全與家庭生活隔離開來的，因此，勞動者的隱私權(quán)有時(shí)甚至涉及一個(gè)家庭的隱私，那么，雇主更應(yīng)當(dāng)關(guān)注對勞動者隱私權(quán)的保護(hù)。

在遠(yuǎn)程勞動的實(shí)踐中，有兩方面的內(nèi)容可能會涉及侵犯到勞動者的隱私權(quán)。一方面是辦公軟件的不足所導(dǎo)致的，眾所周知，遠(yuǎn)程勞動以信息技術(shù)為基石，辦公軟件是其能夠良好運(yùn)作的前提條件?！肮び破涫?，必先利其器”，若遠(yuǎn)程辦公軟件存在安全漏洞，那么作為使用者的勞動者除了會在工作過程中遇到障礙，還必然會面對隱私泄漏的風(fēng)險(xiǎn)，不單單是勞動者，與雇主相關(guān)的商業(yè)信息甚至是商業(yè)秘密也有可能會被不法人員竊取并造成嚴(yán)重后果[3]。另一方面與隱私權(quán)相關(guān)的則是雇主的監(jiān)管，由于遠(yuǎn)程勞動突破了工作空間的限制，雇主無法實(shí)時(shí)獲取到勞動者的勞動狀態(tài)，為了企業(yè)的管理，雇主往往會落實(shí)日常監(jiān)督、管理等，同樣，為了保障勞動者的安全權(quán)益，勞動部門也會對遠(yuǎn)程勞動者的工作環(huán)境進(jìn)行檢查。工作環(huán)境在遠(yuǎn)程勞動中往往與家庭環(huán)境重疊，因而這勢必會對勞動者的隱私權(quán)造成侵犯。當(dāng)然，雇主不會愿意對此責(zé)任承擔(dān)過多，但是監(jiān)督管理責(zé)任又是無法推卸的，隱私權(quán)與監(jiān)督責(zé)任之間沖突明顯。

2.4 工傷認(rèn)定

我國《工傷保險(xiǎn)條例》第14條、第15條對工傷的界定作出了具體的規(guī)定?？偨Y(jié)第14、15條的內(nèi)容可提煉出工傷認(rèn)定的核心要素：工作時(shí)間、工作地點(diǎn)及工作原因[4]。在傳統(tǒng)的用工模式下，工作時(shí)間、工作地點(diǎn)這兩種要素經(jīng)簡單查證即可確定，工作原因雖有時(shí)需要舉證，但通過具有關(guān)聯(lián)性的事由也基本可明確。反觀遠(yuǎn)程勞動，勞動者的工作地點(diǎn)不在雇主的可控范圍內(nèi)，工作場所的移動性造成了風(fēng)險(xiǎn)的不可控性，工作時(shí)間相對自由而無法準(zhǔn)確判斷，是否具備工作原因更是因?yàn)槿狈τ行У谋O(jiān)督手段而難以考證，這使得在工傷認(rèn)定上困難重重。同時(shí)，遠(yuǎn)程勞動者往往是面對著電腦進(jìn)行作業(yè)，長期的坐立會導(dǎo)致頸椎病、腰間盤突出等肌肉骨骼類疾病，已知這些都并未納入到《職業(yè)病防范法》的目錄之內(nèi)，若患上此類疾病，遠(yuǎn)程勞動者將無法合法地向雇主提出訴求并獲得工傷賠償，在法律制度層面上將無法全面地回應(yīng)勞動者的權(quán)益保障要求。

3 遠(yuǎn)程勞動困境的解決路徑

遠(yuǎn)程勞動對現(xiàn)代社會而言，體現(xiàn)諸多益處，于雇主，可節(jié)約企業(yè)的運(yùn)行成本，保障遠(yuǎn)距離優(yōu)秀人才的工作。于勞動者而言，可在自由選擇的工作環(huán)境以及時(shí)段內(nèi)實(shí)現(xiàn)勞動，不僅提高了工作的滿意程度，還能在自我調(diào)度下對生活的期待值上升，從而減少工作壓力。正因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展是無法阻擋的趨勢，遠(yuǎn)程勞動必然會愈發(fā)流行，其在未來的勞動制度改革進(jìn)程中占據(jù)重要角色，因此，要結(jié)合遠(yuǎn)程勞動在實(shí)踐過程中遇到的難點(diǎn)來思考應(yīng)當(dāng)如何對其進(jìn)行立法，力求推動勞動法制度的轉(zhuǎn)型與重構(gòu)。

3.1 微觀角度

根據(jù)上述遠(yuǎn)程勞動在現(xiàn)實(shí)中面對的困境，逐一分析其解決路徑。

3.1.1關(guān)注實(shí)質(zhì)以認(rèn)定關(guān)系

首先，實(shí)務(wù)中,在勞動關(guān)系的認(rèn)定路徑上較多側(cè)重于形式要素的審查, 如，雙方當(dāng)事人是否簽訂了書面勞動合同，據(jù)合同內(nèi)容判斷雙方協(xié)商一致的確切意思表示[5]，這是遠(yuǎn)程勞動中認(rèn)定勞動關(guān)系的難點(diǎn)，實(shí)則是陷入了固定思維的束縛，雖在傳統(tǒng)的勞動模式下，從屬性是判斷勞動關(guān)系存在與否的決定性因素，但是隨著時(shí)代的變化，若一成不變則會被時(shí)代淘汰。因此，認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)重實(shí)質(zhì)輕形式，重點(diǎn)考察的應(yīng)當(dāng)是該勞動者在本質(zhì)上是否與雇主存在勞動關(guān)系，而不是通過表面的合同來最終定論。深入探究勞社部2005年頒發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的第一條中，認(rèn)定勞動關(guān)系的核心要素，應(yīng)當(dāng)解釋為勞動者獲得報(bào)酬是因?yàn)樽约簩?shí)施的勞動行為，而不應(yīng)當(dāng)生硬地去套用從屬性原則，最終誤將勞動合同判定為民事合同，使遠(yuǎn)程勞動者的權(quán)益未得到保障。

3.1.2區(qū)別適用以明確工時(shí)

為了契合遠(yuǎn)程勞動者能夠自由安排工作時(shí)間與地點(diǎn)的特點(diǎn)，可以考慮采用勞動者與雇主提前約定工作地點(diǎn)的模式，建立遠(yuǎn)程勞動的辦公室管理制度，這樣就能夠相對確定工作地點(diǎn)的確切位置，方便雇主的監(jiān)管，也有利于工傷事件的查證。在工時(shí)方面，不應(yīng)當(dāng)一刀切地只應(yīng)用一種工時(shí)制度，如前文所述，遠(yuǎn)程勞動不能夠完全適應(yīng)三種工時(shí)制度，因此，應(yīng)當(dāng)分別討論，根據(jù)工種的不同，來分別確定勞動時(shí)間的計(jì)算方式，更可以采取高科技手段，要求勞動者定時(shí)、實(shí)時(shí)地通過技術(shù)軟件匯報(bào)，以確定工作狀態(tài)。此外，對于加班，應(yīng)當(dāng)采取事前申請制度，得到了雇主或企業(yè)的允許，勞動者才可加班。這既可保障員工工作時(shí)間的靈活性，又可保障雇主對工作時(shí)間的總體把握及控制權(quán)限[6]。可規(guī)定勞動者需遵守，否則將無法獲取加班費(fèi)，更無法對工傷進(jìn)行認(rèn)定，這是在這種彈性工作模式下的嚴(yán)格要求，避免了發(fā)生特殊事件的責(zé)任不明。

3.1.3注重合意以保護(hù)隱私

勞動者的隱私保護(hù)不僅是勞動法，在憲法中也有明文的規(guī)定，若想實(shí)現(xiàn)雇主的監(jiān)管責(zé)任、安全保護(hù)責(zé)任與勞動者隱私權(quán)的兩全狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)注重兩者的合意，雇主與勞動者提前商定日常監(jiān)督的形式與范圍，以防對勞動者的生活造成叨擾。

3.1.4側(cè)重因果以認(rèn)定工傷

工傷保險(xiǎn)制度是在傳統(tǒng)的勞動模式下就易產(chǎn)生爭議的內(nèi)容，更不用說是在遠(yuǎn)程勞動中。對于工作場所的監(jiān)督檢查，雇主應(yīng)當(dāng)事先通知，將安全風(fēng)險(xiǎn)的防范提前控制，在需要對工傷進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，側(cè)重于對因果關(guān)系的考察，查實(shí)勞動者是否出于工作的需要，為了雇主的利益而發(fā)生的身體受傷等事件，若勞動者只是為了個(gè)人的需求，并在嚴(yán)重偏離了自己的工作職責(zé)的情況下，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。

3.2 宏觀角度

我國對于遠(yuǎn)程勞動的官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)較少，導(dǎo)致立法沒有現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對此重視，學(xué)習(xí)日本政府或相關(guān)部門的做法，明確遠(yuǎn)程勞動的定義，并及時(shí)更新相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，為立法提供參考。同時(shí)，縱觀日本、美國等國家或地區(qū)對于遠(yuǎn)程勞動的立法態(tài)度，均是出臺補(bǔ)充性的文件對勞動法律進(jìn)行細(xì)化，并未出臺專門性法律，以免破壞已建立的勞動制度體系的整體性，我們應(yīng)當(dāng)借鑒此種做法，利用規(guī)范性文件等對遠(yuǎn)程勞動的工作時(shí)間、工傷認(rèn)定等作出更加細(xì)致的調(diào)整。

總之，以此次疫情為契機(jī)，我們要重視遠(yuǎn)程勞動這一重要的勞動模式，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，加快現(xiàn)代勞動法制度的改革，尋求不同的勞動模式下的平衡狀態(tài)，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力，保障勞動者的切身利益。