蔣淑旭，李浩鵬

(甘肅政法大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

“這是一個最好的時代，也是一個最壞的時代?！盵1]一方面，我們正享受著科技疾速發(fā)展帶給我們的有益成果，但另一方面，社會卻總是忽略技術(shù)進(jìn)步所帶來的風(fēng)險和挑戰(zhàn)，以及控制風(fēng)險所需付出的高昂成本。人臉識別技術(shù)應(yīng)用場景廣泛，能帶來可觀的收益，但其所帶來的風(fēng)險也是不容小覷，甚至是難以估量的。

一、人臉識別技術(shù)適用的現(xiàn)實考量

(一)人臉識別技術(shù)應(yīng)用現(xiàn)狀

人臉識別技術(shù)在我國從公權(quán)力主體使用拓展為私主體使用。公權(quán)力主體主要是在刑事偵查中追捕犯罪嫌疑人，以及機(jī)場、高鐵安檢時使用。而私主體的應(yīng)用范圍更為寬泛：刷臉支付、刷臉考勤、刷臉核驗等。公權(quán)力主體使用人臉識別技術(shù)主要出于維護(hù)社會安全角度。

采用人臉識別技術(shù)抓捕嫌犯，能夠快速進(jìn)行身份識別，提高破案效率，保障人民生命財產(chǎn)安全；采用人臉識別技術(shù)在交通運(yùn)輸場所進(jìn)行安檢，要求人票證三證合一，能夠確保乘客個人身份的真實性，人臉識別替代人工核驗，既便捷高效，又安全可靠。而私主體使用人臉識別技術(shù)更多是出于對效率的追求，但私主體一般不會自己研發(fā)專門的人臉識別系統(tǒng)，通常會委托第三方主體。這會帶來一系列問題，例如：第三方主體有無權(quán)利采集用戶面部信息，是否有足夠的技術(shù)和資金支持來保護(hù)用戶面部信息安全。以時下最流行的刷臉支付為例，雖以消費(fèi)者個人面部信息代替?zhèn)鹘y(tǒng)的密碼、常用的指紋等識別方式更加快捷，但也讓其面部信息成為行走的密碼，[2]給用戶的信息和資金安全帶來隱患。

(二)人臉識別技術(shù)適用存在的問題

1.非法采集個人面部信息

技術(shù)發(fā)展日新月異，人臉識別技術(shù)相較于其他生物識別技術(shù)而言最大的區(qū)別在于非接觸性，這也是人臉識別的主要優(yōu)勢之一。一方面，利用公眾對個人面部信息的不重視心理，將人臉識別與無處不在的攝像頭結(jié)合，形成了全方位的監(jiān)控；另一方面，利用人臉識別的非接觸性特征，在不被采集人同意、感知的情況下進(jìn)行“無感”采集。優(yōu)勢被不合理地使用、甚至濫用時，將會轉(zhuǎn)變?yōu)榱觿荩瑢竦膫€人信息安全、社會穩(wěn)定和國家安全帶來挑戰(zhàn)，損害后果不可逆。

2.過度分析個人面部信息

人臉識別技術(shù)，不僅可以指示性別、估計年齡，還可以辨別個人的面部表情、分析內(nèi)心真實想法。在教育領(lǐng)域，人臉識別技術(shù)還被用來監(jiān)測學(xué)生的上課效果，學(xué)生上課時的抬頭、低頭、發(fā)呆、打瞌睡等行為，全都會被攝像頭識別并記錄。通過采集并分析學(xué)生上課時的坐姿、表情，來評價有無專注聽講，是否侵犯學(xué)生的個人隱私呢？[3]2018年，瑞典一高校采用人臉識別技術(shù)記錄學(xué)生出勤率，侵犯了學(xué)生的隱私，收到了瑞典數(shù)據(jù)保護(hù)局依據(jù)《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》作出的第一張罰單。[4]此外，商家可以一方面利用人臉識別技術(shù)深層分析和挖掘消費(fèi)者的個人信息，從而有針對性地調(diào)整營銷策略以迎合消費(fèi)者。另一方面，通過時下最流行的刷臉支付采集消費(fèi)者的個人支付信息，從而詳細(xì)分析消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)趨勢，甚至掌握消費(fèi)者的財產(chǎn)狀況。例如：一些售樓處安裝人臉識別系統(tǒng)，以此辨別客戶來源，侵犯消費(fèi)者隱私的同時還帶有價格歧視。[5]

3.個人面部信息被泄露

科技疾速發(fā)展，“現(xiàn)在有著前所未有的能力來獲悉個人最為私密、最為個性的事物”“現(xiàn)在有著前所未有的途徑獲取個人信息”,[6]因此，在人臉識別技術(shù)廣泛應(yīng)用的情況下，我們不能再盲目樂觀、坐以待斃。個人面部信息是每個人與生俱來，獨一無二的，具有唯一可識別性、不可更改性。個人生物識別信息被泄露絕不是危言聳聽，已經(jīng)真實地發(fā)生在你我身邊。2019年2月，國內(nèi)一家專注安防領(lǐng)域的人工智能企業(yè)被曝發(fā)生大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露事件，泄露的數(shù)據(jù)包括個人面部信息。[7]一旦帶有唯一識別性的個人面部信息被不法分子獲取，會致使個人信息擴(kuò)散范圍和用途的不可控。并且個人面部信息可以精確到你是誰，極具商業(yè)價值，通過深度分析和挖掘，可以快速準(zhǔn)確掌握個人、親屬及整個家庭的信息，對公民個人信息安全、財產(chǎn)安全，甚至人身安全帶來危險。若是敏感政治人物的個人面部信息被泄露，還可能會影響國家安全和社會穩(wěn)定。[8]

二、人臉識別技術(shù)適用的理論省思

面部信息屬于個人生物識別信息，個人生物識別信息囊括在個人信息中。因此，在處理個人面部信息時也要遵循合法性、正當(dāng)性和必要性原則。針對使用人臉識別技術(shù)的主體、處理目的不同，導(dǎo)致信息泄露的風(fēng)險也不同，公民的接受程度自然也有所差異。

(一)公權(quán)力層面的考究

在2019年10月29日舉辦的“2019年城市軌道交通運(yùn)營發(fā)展論壇”上，北京市軌道交通指揮中心相關(guān)負(fù)責(zé)人提出北京地鐵要采用人臉識別技術(shù)對乘客進(jìn)行分類安檢。[9]誠然，公權(quán)力主體為了維護(hù)社會安全采用人臉識別技術(shù)確有必要，公民個人讓渡部分權(quán)利也是必需，但是不是任何場合下都有必要讓公民讓步呢？是不是只有公民放棄部分權(quán)利才能實現(xiàn)應(yīng)有效果呢？

1.分類安檢違反合法原則

對于公權(quán)力主體而言，“法無授權(quán)即禁止”，對乘客采用不同的安檢方法是否存在明確授權(quán)？若無授權(quán)，公權(quán)力主體單方面以分類安檢有利于提高通行效率抑或是方便乘客安全出行為由理所當(dāng)然地采集公民面部信息，其正當(dāng)性何在？運(yùn)行基礎(chǔ)何為？此外，即便是采集一般個人信息都需要被采集人的事前同意，更何況是采集具有身份識別性的個人面部信息呢？若無被采集人的同意，那采集乘客的面部信息后同人臉數(shù)據(jù)庫進(jìn)行判別的做法不具有合法性。

2.分類安檢違反平等原則

將乘客進(jìn)行分類的前提是要建立一個有合理依據(jù)的分類標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)事關(guān)對公眾采用不同的安檢措施，那分類應(yīng)以何為標(biāo)準(zhǔn)？分類的依據(jù)何在？要將公眾分為哪幾類？“法律面前人人平等”，人為地將公民分為不同類型違反憲法上的平等原則。平等分為形式平等和實質(zhì)平等。形式平等是只保留人的屬性，舍棄人的先天性差異和后天性差異。實質(zhì)平等，是在承認(rèn)合理差別的基礎(chǔ)上對一些群體進(jìn)行區(qū)別對待。區(qū)別對待的前提是構(gòu)成合理差別，能夠構(gòu)成憲法上合理差別的主要依據(jù)包括：年齡、生理、民族等。[10]試問對乘客分類安檢的依據(jù)何在？不恰當(dāng)?shù)刂v，垃圾分類都有依據(jù)，更何況是對公民進(jìn)行分類呢？因此，對不同乘客采取不同的安檢措施并不符合憲法上實質(zhì)平等理念，將一些群體劃定為不利地位是對平等原則的違反。

3.分類安檢違反比例原則

有人提出地鐵站采用分類安檢措施是為了維護(hù)公民安全，既然機(jī)場、高鐵站能使用人臉識別技術(shù)對乘客進(jìn)行身份核驗，同樣是作為交通樞紐的地鐵站為何不能使用呢？筆者認(rèn)為地鐵站不能采用人臉識別技術(shù)對乘客進(jìn)行分類的原因在于必要性不足。一方面，機(jī)場、高鐵站采用人票證合一的核驗方式是因為需要實名制購票，確保旅客的真實身份，而地鐵站不需要乘客實名制購票。另一方面，地鐵站已經(jīng)采用較為嚴(yán)格的“人物同檢”方式對乘客進(jìn)行安檢，能夠確保公眾乘車安全。比例原則要求以最小損害達(dá)到目的。當(dāng)前地鐵站的安檢方式能夠達(dá)到保護(hù)乘客安全的目的，為何還要采用對乘客損害更大的安檢方式呢？

(二)私主體面向的反思

“人臉識別第一案”中，杭州野生動物世界要求郭某采用人臉識別方式入園，否則便不能進(jìn)入動物園。無獨有偶，音樂節(jié)臨時改變進(jìn)場規(guī)則要求人臉識別，人票證不合一便不能入場。[11]采用刷臉核驗身份的私主體均認(rèn)為改用人臉識別能提高入場效率，能夠為消費(fèi)者提供更好的消費(fèi)體驗。但即使人臉識別核驗消費(fèi)者身份更有效率，是否就能夠強(qiáng)制消費(fèi)者使用呢？

1.強(qiáng)制使用違反自愿原則

民事主體的交往活動以自愿為前提，對消費(fèi)者采用人臉識別技術(shù)采集面部信息進(jìn)行身份核驗，需要充分保障消費(fèi)者知情權(quán)。在明確告知消費(fèi)者采集目的、使用范圍、保存時間以及可能面臨的風(fēng)險等前提下，獲得消費(fèi)者同意后方可進(jìn)行采集。在未和消費(fèi)者協(xié)商一致的情況下，單方面決定使用人臉識別技術(shù)進(jìn)行身份核驗違反了自愿原則。

2.強(qiáng)制使用缺乏必要性

私主體認(rèn)為，采用人臉識別技術(shù)的目的是為核驗消費(fèi)者信息，以提高入場效率。根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第13條第2項，私主體處理消費(fèi)者的個人信息要以“為訂立或者履行個人作為一方當(dāng)事人的合同所必需”，消費(fèi)者與私主體訂立合同的根本目的是享受私主體提供的服務(wù)，例如：入園游覽、入場聽音樂會等。當(dāng)通過身份證等其他方式能夠核驗消費(fèi)者身份時，且在消費(fèi)者明確拒絕的情況下，應(yīng)及時采用其他方式進(jìn)行身份核驗，不能因消費(fèi)者不接受刷臉核驗身份就拒絕提供相應(yīng)服務(wù)。

三、人臉識別技術(shù)適用的規(guī)范路徑

信息主體對其個人信息享有的人格利益不受侵害是在人臉識別技術(shù)的適用領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公平價值的重要體現(xiàn)。[12]因此，在廣泛使用人臉識別技術(shù)前，應(yīng)當(dāng)考慮能否以較小的損害方式實現(xiàn)所追求的目的，有必要對合法性、正當(dāng)性和必要性進(jìn)行充分論證。

(一)理論路徑

1.平衡個人信息權(quán)和國家權(quán)力之間的關(guān)系

筆者認(rèn)為個人信息權(quán)屬于憲法未列舉的權(quán)利，歸于基本權(quán)利范疇。對公民信息掌握最多、使用最廣泛、對個人信息保護(hù)權(quán)影響最大的仍是公權(quán)力主體。[13]一方面，公權(quán)力主體處理公民個人信息是為了維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定的需要；另一方面，國家安全、社會穩(wěn)定是使公民個人信息權(quán)得到切實保障的前提。二者并不沖突，雖然為了維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定的需要可以限制個人信息權(quán)，但絕不能把處理個人信息作為維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定的手段，而是需要正確認(rèn)識并平衡二者的關(guān)系，需要嚴(yán)格限制公權(quán)力主體應(yīng)用技術(shù)的邊界以維護(hù)公民對其個人信息的控制與處分權(quán)，尤其是“根據(jù)發(fā)展變化的社會歷史條件優(yōu)化法權(quán)結(jié)構(gòu)，即促成法權(quán)內(nèi)部形成權(quán)利和權(quán)力的最適當(dāng)比例”。[14]

2.平衡公民人格尊嚴(yán)和保障公共安全之間的關(guān)系

人臉識別技術(shù)運(yùn)用一方面確實提高了政府相關(guān)部門在公共安全領(lǐng)域的執(zhí)法效率，但另一方面也存在個人信息泄漏的安全隱患，稍有不慎將帶來難以彌補(bǔ)的損害后果。因此，在鋪天蓋地的應(yīng)用這項技術(shù)之時，我們不禁會問，政府的首要責(zé)任是什么？能否以犧牲個人隱私為代價換取公共安全？個人面部信息具有生物特征屬性，其不僅具有生物含義上的國家安全意義，且具有人格尊嚴(yán)意義，收集、追蹤、濫用人臉信息是對公民人格尊嚴(yán)的侵犯。國家公權(quán)力對于任何一個人的尊嚴(yán)，不僅不能侵害，且負(fù)有防御侵害的保護(hù)義務(wù)。因此，在人臉識別技術(shù)的應(yīng)用上，絕不能以侵犯公民的人格尊嚴(yán)為代價。

(二)實踐路徑

1.限制公權(quán)力主體權(quán)力

首先，公權(quán)力主體利用人臉識別技術(shù)處理公民個人面部信息時，要有明確的正當(dāng)目的，而且為實現(xiàn)特定目的收集的面部信息不能用于其他目的；其次，收集限制原則要求公權(quán)力主體采集公民面部信息時需要有法律明確授權(quán)或者得到公民個人的同意；再次，使用限制原則要求公權(quán)力主體不得濫用公民面部信息，對其面部信息的使用必須符合比例原則，不能隨意的披露、對比公民的面部信息。必須嚴(yán)格限定公權(quán)力主體處理公民面部信息的邊界，否則公民將徹底失去對其面部信息的控制和處分權(quán)。

2.授權(quán)并規(guī)范公權(quán)力主體

為保障國家安全、社會穩(wěn)定，出于公共利益的考量，可以依據(jù)法律保留原則，授權(quán)公權(quán)力主體可以強(qiáng)制采集和使用公民的面部信息，但一定要基于“合法性、正當(dāng)性和必要性”的前提規(guī)范采集和使用。明確劃定公權(quán)力主體使用人臉識別技術(shù)的范圍、場所，例如：《個人信息保護(hù)法草案》第27條的規(guī)定，首先，該條款明確限定在公共場所安裝攝像頭必須是為了維護(hù)公共安全的需要，排除其他目的安裝攝像頭的合法性；其次，人臉識別技術(shù)可以“無感采集”公民的個人面部信息，侵犯方式具有隱蔽性，因此，在公共場所安裝圖像采集、個人身份識別設(shè)備時必須要設(shè)置顯著的提示標(biāo)識，尊重被采集人的知情權(quán)；再次，所采集的公民面部信息只能用于維護(hù)公共安全的目的。但不能忽視采用人臉識別技術(shù)識別公民身份的方法具有潛在泄露的風(fēng)險。[15]因此，一方面授權(quán)也意味著限權(quán)，需要通過對使用目的、范圍、場所嚴(yán)格限制以規(guī)范公權(quán)力主體對公民面部信息的處理，另一方面，也需要建立并完善政府型個人信息數(shù)據(jù)庫以加強(qiáng)對公民個人面部信息安全的保護(hù)，防止信息泄露造成不可挽回的損害后果。

3.私主體充分尊重信息主體的選擇權(quán)

私主體使用人臉識別技術(shù)采集面部信息的前提之一是“為訂立或履行合同所必需”，基于必要性的考量，私主體采用人臉識別技術(shù)確實能提高效率，但效率不足以達(dá)到必須采用該技術(shù)的依據(jù)，除了人臉識別，還有很多方式可以使用。相對于公權(quán)力主體而言，私主體采集面部信息的目的是多樣的，使用范圍也是不可控的，對于數(shù)據(jù)的保護(hù)能力是存疑的。因此，需要嚴(yán)格限制私主體對人臉識別技術(shù)的使用。但作為信息主體，有權(quán)自主決定是否讓渡權(quán)利來換取便利。若信息主體在被明確告知采集目的、使用范圍的情況下，明示同意私主體可以采集其面部信息時，私主體方才有權(quán)采集，并只能使用于采集目的。

4.信息主體提高個人信息保護(hù)意識

個人面部信息具有商業(yè)價值，基于私主體的逐利心理，難免造成人臉識別功能異化。部分公民可能在私主體的誘導(dǎo)下“自愿”使用人臉識別，在實際生活中存在大量信息告知不充分、提示不明顯等問題，切不要以隱私換取便利，更不要為了獲取經(jīng)濟(jì)利益而對其個人信息進(jìn)行商品化的主動利用。個人信息保護(hù)表面上看是保護(hù)個人信息這一客觀物質(zhì)載體，但實際上卻是維護(hù)公民的人格尊嚴(yán)以及個人獨立。個人信息保護(hù)的實質(zhì)在于通過公民對自己個人信息的控制與決定，提高人的主體地位，實現(xiàn)公民在社會中的自由發(fā)展。[16]因此，公眾要提升對個人信息，尤其是對生物識別信息等敏感信息的保護(hù)意識。

四、結(jié)語

人臉識別技術(shù)的濫用給公民權(quán)益帶來的危害已成為其發(fā)展的桎梏。因此，本文從三個維度：現(xiàn)實考量、理論深思、規(guī)范路徑對人臉識別技術(shù)的規(guī)制進(jìn)行論述，在立法尚未完善的背景下探討如何更好地保護(hù)公民的個人信息權(quán)，也可以說本文的研究目的與國家的立法動態(tài)緊密相連，這就需要我們在這一過程中去不斷地研究、學(xué)習(xí)和總結(jié)，以期為《個人信息保護(hù)法》的立法工作提供一定的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)，為構(gòu)建更為完備的法律規(guī)則助力。