龔乾廳

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 201600)

一、問題的提出

自2010年至今，最高人民法院共發(fā)布27批154個指導性案例。(1)最高人民法院共發(fā)布27批156個指導性案例，但2020年12月29日最高人民法院發(fā)布通知，9號、20號指導性案例不再參照，因此現(xiàn)有指導性案例共154個。對指導性案例使用的現(xiàn)狀進行深入分析，發(fā)現(xiàn)“參照難”問題限制了指導性案例統(tǒng)一法律適用、彌補法律漏洞功效的發(fā)揮。導致該種現(xiàn)狀的原因是多元的，但判斷待決案件與指導性案例是否類似的具體規(guī)則的缺乏是其中不可忽視的因素?！蛾P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)僅規(guī)定各級法院審判類似案例應當參照最高人民法院所發(fā)布的指導性案例，卻沒有對什么是類似案件、如何判斷類似案件進行技術(shù)規(guī)則上的構(gòu)造。即便是2015年最高人民法院所頒布的《<關(guān)于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》(以下簡稱《細則》)中也僅是嘗試說明“類似”的判斷標準應當從基本案情與法律適用兩方面著手，但其內(nèi)涵仍然較為模糊，實踐中難以采用。指導性案例與待決案件如何進行相似性判斷，首先需要解決的問題應是明確指導性案例的性質(zhì)，若不明確其性質(zhì)，仍然是按照成文法下以演繹推理進行涵攝的模式使用，與《細則》的規(guī)范意旨相悖。在明確其性質(zhì)的基礎上，進而探析待決案件與指導性案例如何判斷類似，以此為路徑對案例指導制度下的類案判斷規(guī)則進行構(gòu)造以助力于指導性案例的使用。

二、指導性案例的性質(zhì)探析

指導性案例制度發(fā)展過程中因其性質(zhì)的不明晰從而經(jīng)受過不少的批評和質(zhì)疑，其中最具代表性的觀點認為我國非屬判例法國家，并非按照判例裁判，司法裁判應當采用成文法模式下的演繹推理，而指導性案例的性質(zhì)類似于普通法下的判例制度，因此其不能適應我國的司法實踐。所以，指導性案例在我國能否使用、如何使用，首先應當解決的問題便是其性質(zhì)的定位，需要通過對其性質(zhì)的分析進而明確其使用的方式。

(一)指導性案例性質(zhì)應定位于法律淵源

指導性案例一般產(chǎn)生于法院具體的司法裁判實踐，通過一定的程序遴選發(fā)布，其性質(zhì)問題是一個法律淵源問題。“法律淵源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范”。[1]在法律適用中，裁判規(guī)范是對法律規(guī)范的具體化，是司法者結(jié)合案件的具體情形適用一般的法律規(guī)范而形成的個別規(guī)范。[2]我國屬于成文法國家，成文法立法傳統(tǒng)是通過事先設定某種情形下該種事實應當發(fā)生何種法律效果，法官將個案的事實和法律規(guī)范設定的情形進行判斷，通過演繹推理確定相應的過程。因此我國司法裁判活動一般而言表現(xiàn)為以法律規(guī)范作為大前提、案件事實作為小前提的演繹推理過程。事實上，司法的本質(zhì)可被理解為“一種法律推理，也即舉出規(guī)范性理由和事實性理由來支持最終得出的具體判決”。[3]但這種根據(jù)事先設定的法律規(guī)范進行演繹推理只是法律適用的一般模式，在簡單案件中可以得到輕松適用，法律規(guī)范即可作為裁判規(guī)范。但司法裁判與疑難案件狹路相逢，也即法官對法律規(guī)范的具體理解或者法律適用存在困難時，法律規(guī)范與案件事實難以完全對應，因為作為演繹推理小前提的案件事實并非嚴格按照法律規(guī)定的要件事實發(fā)生，這才是司法實踐的常見情形。此時，法官對法律規(guī)范與案件事實之間的演繹推理需要進行處理，才可形成專門針對該種疑難案件的裁判規(guī)范。

指導性案例大多屬于疑難案例，亦是司法裁判中法官以法律規(guī)范作為大前提對于案件事實進行涵攝的體現(xiàn)。從發(fā)布指導性案例的意旨來看，類似案件應當參照指導性案例的裁判要點作出裁判。裁判要點作為對個案判決中裁判理由的提煉，應當被理解為針對具體案件所形成的個案裁判規(guī)范。因此，指導性案例應在裁判規(guī)范的語義輻射范圍之內(nèi)，屬于法律淵源。

(二)指導性案例在法律淵源中應定位于司法解釋

指導性案例在法律淵源中應如何定位？根據(jù)《細則》，各級人民法院審理案件，應參照相關(guān)指導性案例的裁判要點。最高人民法院通過對各高級人民法院推薦的案例進行選編形成指導性案例，并將其中判決理由的關(guān)鍵之處制作為裁判要點，公布之后各級人民法院應當參照使用。從指導性案例的效力來源上看，應當?shù)韧谧罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉尅Ｗ罡呷嗣穹ㄔ核l(fā)布的司法解釋以針對某一類具體的情形應當如何應用法律或者某一法律應當如何適用為主，指導性案例的功能定位與此相契合，也即指導性案例實質(zhì)上可以達到具體化某一法律適用的功效。另外，從最高人民法院實際發(fā)布的指導性案例體例來看，其裁判要點之后都會相應列出相關(guān)法條，也即最高人民法院實際上是在既有的抽象司法解釋體系之外，所創(chuàng)制出的通過典型案例解釋法律的另一種司法解釋機制。[4]

一般而言，司法解釋在我國理論和實務中被認定為具有獨立的法律淵源屬性，但指導性案例在司法實踐中參照使用時無法扮演演繹推理大前提的角色，而是在裁判理由部分引述其裁判要點。這一使用方式成為指導性案例的性質(zhì)不應認定為司法解釋觀點的抨擊之處，但筆者認為，將指導性案例認定為司法解釋的一種形式且定位于“以案釋法”，并未突破司法解釋的獨立法律淵源屬性。指導性案例作為裁判規(guī)范，事實上是為法官提供一種縫合案件事實和法律規(guī)范要件事實的方法和路徑以及對該條法律規(guī)范如何適用進行解釋，本身更傾向于發(fā)揮輔助的功效，而非作為待決案件演繹推理的大前提。相反，司法裁判中仍然應當以法律規(guī)范為大前提，在法律規(guī)范與具體個案事實不能天然對接時，轉(zhuǎn)而尋求指導性案例所確立的裁判規(guī)范對法律進行適用。這與民法中的“說明性規(guī)范”相類似，說明性規(guī)范可對應用于其他規(guī)范中的概念或類型作出詳細描述抑或根據(jù)不同案件類型對一般性術(shù)語進行特定化或者進一步填補其內(nèi)容，[5]發(fā)揮指引作用。但該種規(guī)范并不能作為請求權(quán)基礎加以援引，即便如此，亦不妨礙其作為法律淵源。

(三)指導性案例的參照使用方法

如前所述，指導性案例的性質(zhì)雖然應當定位于司法解釋，但并非將其作為大前提進行演繹推理，而是在待決案件與指導性案例類似的前提下，參照其所確立的裁判規(guī)范，也即裁判要點進行審理。參照的具體過程也即在整體演繹推理下進行類似性判斷，對待決案件與指導性案例進行比較從而得出兩案類似的結(jié)論這一前提下，指導性案例的裁判要點可以作為待決案件大前提構(gòu)成要件的輔助理由強化演繹推理的說理。

三、判斷待決案件與指導性案例類似的關(guān)鍵要點分析

待決案件參照指導性案例的前提是兩案類似，但顯而易見的是案例之間不可能完全類似，只可能是要點化的類似，但應以何種要點作為比較的對象是頗具爭議的問題。如前所述，《細則》第9條規(guī)定，應當從“基本案情”與“法律適用”兩方面判斷待決案件與指導性案例類似?！盎景盖椤睉攲儆谑聦崋栴}，“法律適用”則屬于法律問題，但在此基礎之上，《細則》并未進一步對“基本案情”和“法律適用”的外延進行規(guī)定，因此需要從事實問題和法律問題兩方面具體細化待決案件與指導性案例的類似關(guān)鍵要點。

(一)指導性案例與待決案件內(nèi)容分析

指導性案例一般而言包括標題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及生效裁判審判人員姓名的附注等部分。對指導性案例的構(gòu)成要素進行分析：標題對于類似案件的判斷并非關(guān)鍵；裁判結(jié)果則是法律規(guī)范與案件事實演繹推理后的結(jié)果，其作為類似案件判斷的要點價值不大，因此標題和裁判結(jié)果應當從對比要點中剔除。相關(guān)法條純粹涉及法律問題，可能作為待決案件適用的大前提；基本案情純粹涉及事實問題，裁判理由與裁判要點兼具事實與法律的因素，其中裁判理由是對案件關(guān)鍵事實的概括與說理，裁判要點則來源于裁判理由的高度凝練和歸納，是聯(lián)結(jié)基本案情與裁判結(jié)果的紐帶。因此，指導性案例體例中的相關(guān)法條、基本案情、裁判要點與裁判理由四個構(gòu)成部分均不同程度涉及到事實問題或者法律問題，皆有可能為《細則》第9條所指的“基本案情”與“法律適用”應然層面上所涵蓋的要點。

待決案件本質(zhì)上是一個從糾紛事實向司法管轄的案件事實轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，僅有糾紛產(chǎn)生但是糾紛雙方并未將其訴諸于司法程序，也不會產(chǎn)生待決案件。當事人將爭議提交法院，法院針對當事人訴稱的案情需要進行查明和確認真實情況，運用證據(jù)認定事實，進而將證據(jù)事實與相關(guān)法律規(guī)范對接。通過法律規(guī)范與證據(jù)事實之間的相互作用對案件事實進行具有法律意義的斷定，形成要件事實——將客觀事實和法律規(guī)范聯(lián)系起來的中介。[6]當該種案件事實是否能夠被斷定為要件事實產(chǎn)生爭議時，也即產(chǎn)生爭議焦點。因此待決案件至少包括四個方面的內(nèi)容，一是案件事實，二是要件事實，三是爭議焦點，四是法律適用。

(二)判斷法律問題相似所涉的關(guān)鍵要點分析

指導性案例本質(zhì)上是法院針對出現(xiàn)該種疑難案件時如何適用法律的準則，為法律規(guī)范與特定事實之間的對應關(guān)系提供更為具體的方法和路徑(裁判規(guī)范)。疑難案件出現(xiàn)一般而言是因為該待決案件所適用的法律規(guī)范出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)，包括但不限于以下幾種情形：(1)法律規(guī)定的不周延性，復雜多變的案件事實常會使得法律應接不暇；(2)法律語言的不確定性，具體適用過程中會出現(xiàn)歧義和模糊不清之處；(3)法律適用者在理解與適用法律時不可避免帶上主觀思考；(4)社會生活發(fā)展變化之快，法律不得不增加自身的開放性。[7]疑難案件本身的出現(xiàn)與大前提的不周延性有關(guān)，因此首先判斷兩案相似的要點應當與法律適用有關(guān)，雖然進行類似案件的判斷是因為法官難以適用現(xiàn)行的法律規(guī)范對案件進行裁判，但是不能將其等同于對類似案件的判斷不以法律規(guī)范為標準，因為若非存在同一性的法律規(guī)則，兩案難以稱之為相似。待決案件與指導性案例類似應當圍繞出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范展開，這隱含了一個基本前提，也即待決案件與指導性案例中所涉及的法律關(guān)系相類似，該種法律關(guān)系相似應當具體到法律關(guān)系的類型相似，以侵權(quán)責任為例，屬于產(chǎn)品責任抑或是醫(yī)療損害責任。對指導性案例的體例進行分析，這一出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范便是裁判要點后所列出的相關(guān)法條。故“法律適用”應理解為指導性案例中的相關(guān)法條與待決案件中出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范。

(三)判斷事實問題相似所涉的關(guān)鍵要點分析

事實上，指導性案例體例中所囊括的基本案情不宜作為比較的要點，一方面因為其尚未進行抽象，對基本案情直接進行比較以將“類似案件”范圍人為地縮小，將會導致只有案件事實完全一致才可構(gòu)成相似，但是顯而易見，復雜化的社會生活并不會產(chǎn)生兩個完全一樣的案例，同時可能包括對案件最終判決結(jié)果并無決定性意義的事實，法官在全面掌握基本案情的基礎上才可進行比較，這將會給法官的案件審判工作帶來極大的困擾。另一方面指導性案例在制作過程中對原始案例進行了一定的加工，其基本案情部分相對于原始案例而言并不完整，指導性案例與待決案件進行基本案情的比較喪失意義。因此對于“基本案情”不能按照其本來的文義進行理解，應當進行一定的目的性限縮。

《細則》第9條所指“基本案情”其內(nèi)涵應屬事實范疇，那么究竟案件的何種事實將會對類案判斷產(chǎn)生決定性的影響呢？學界存在不同的觀點，筆者將學界對該問題的觀點進行了梳理：(1)類似性判斷應當聚焦于四個方面：案件的關(guān)鍵事實相似、法律關(guān)系相似、案件的爭議點相似、案件所爭議的法律問題具有相似性。[8](2)應當立足于案件事實與具體法律條文的聯(lián)系，也即以案件事實的法律特性為線索，來確定兩個案件的事實在整體上是不是涉及相同的法律問題，是否屬于同樣性質(zhì)的法律案件。[9](3)以裁判要點為判斷相似性的基準：待決案件的事實與裁判要點所包括的必要事實具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與裁判要點涉及的法律問題具有相似性。[10](4)指導性案例與待決案件的類比實際上類比的是案件事實自身的要點。[11](5)比對先例與待決案件訴訟爭點主詞所描述的事實特征，并加以相同或相似性判斷，而不是籠統(tǒng)地認定全案事實相似。[12](6)判斷待判案件與指導性案例的類似性時，以爭議問題作為類似性判斷的比較點，進而比較先例的裁判理由與實質(zhì)事實。[13]另外，司法實踐中法官判斷類似案件主要存在以下幾種方式：第一，將待決案件爭議焦點與指導性案例爭議焦點進行比較；第二，將待決案件的案情與指導性案例的案情進行比較；第三，將待決案件的關(guān)鍵事實與指導性案例的關(guān)鍵事實進行比較。[14]通過對學者觀點以及司法實踐類案判斷方式進行抽象概括，所需對比的要點初步具備一定的共性，也即因為關(guān)鍵事實與待決案件的爭議問題直接相關(guān)，因此案件的關(guān)鍵事實在類案判斷中具有重要性。故對于《細則》第9條所提及的“基本案情”應當進行目的性限縮，理解為關(guān)鍵事實。

關(guān)鍵事實如何認定？以普通法系國家為例，一般而言，法官會在先例的判決理由中說明他根據(jù)何種事實作出判決，通常在判決理由中加以說明的事實便是關(guān)鍵事實。[15]該種判決理由會揭示事物的本質(zhì)，成為人們判斷類似案件的根據(jù)。這一論斷對于我國同樣適用。判決理由在指導性案例中體現(xiàn)為裁判理由，也即裁判理由中所呈現(xiàn)的事實除了一些明顯無關(guān)緊要的事實以外，通常會揭示該種事實的本質(zhì)。以指導性案例141號為例，其裁判理由提出：該案并不適用侵權(quán)責任法中的安全保障義務條款，因為安全保障義務條款所保護的人與義務人之間常常存在有較為緊密的關(guān)系，包括締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，違反安全保障義務的侵權(quán)行為是負有安全保障義務的人由于沒有履行合理范圍內(nèi)的安全保障義務而實施的侵權(quán)行為，揭示了安全保障義務的實質(zhì)。并且在該案中結(jié)合案件事實進一步作出解釋，支某3溺亡地點從性質(zhì)上看并非對外開放的冰場；從所處位置上來看，位于河道的中間處；從抵達路徑上看，抵達該處需要經(jīng)歷較多困難。因此不能認定其溺亡位置屬于公共場所，被告與支某3之間并不存在任何締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，因此尚未形成比較緊密的安全保障義務關(guān)系。但是實踐中法官很少會在判決理由中明確地告訴公眾哪些事實對于判決而言是必要的，大多數(shù)較為謹慎的法官也會將不必要的事實囊括進來。指導性案例的裁判理由也不能避免其中存在非關(guān)鍵事實，因此除裁判理由外還應當關(guān)注裁判要點。裁判要點對裁判理由中的要旨與核心要點作出最凝練的表達，將案件中最為關(guān)鍵的事實進行呈現(xiàn)。

待決案件中的關(guān)鍵事實應為該案件的爭議焦點。爭議焦點對待決案件中的事實問題和法律問題進行了一定程度的結(jié)合，甚至可以說“與爭議焦點相關(guān)的事實都無疑應被視作為關(guān)鍵性事實”。[16]待決案件中的案件事實被進一步提煉為要件事實，但是要件事實不能作為所比較的關(guān)鍵事實，只有當該種案件事實是否能夠成為要件事實產(chǎn)生爭議，也即是否屬于大前提的要件事實產(chǎn)生爭議，遂成為案件的爭議焦點，無疑該爭議焦點對于案件的裁判具有關(guān)鍵性的影響。

四、案例指導制度下的類案判斷規(guī)則構(gòu)建

對于類似案件的判斷，并非單純的事實比較或者單純在定義與概念層面進行類比，其實質(zhì)上既涉及到事實問題的判斷，又涉及到法律問題的判斷，目光需要在法律規(guī)范和事實之間穿梭往返，且規(guī)范與事實之間循環(huán)往復的判斷應當同時、雙向進行。[17]因此，判斷待決案件與指導性案例是否相似應當從法律適用與關(guān)鍵事實相似兩方面展開，也即圍繞“所適用的大前提”+“待決案件爭議焦點”+“指導性案例的裁判理由與裁判要點”的復合模式進行比較。

待決案件與指導性案例相似，在法律問題方面所需對比的要點為所適用的大前提，具體到指導性案例中也即相關(guān)法條。至于待決案件，法官在查明基本案情之后，固定該案件所涉及的法律關(guān)系以尋找可能適用的大前提，并判斷可能適用的大前提在該案中是否存在空缺結(jié)構(gòu)。所隱含的前提為待決案件與指導性案例至少應當屬于相同性質(zhì)的法律關(guān)系。此時若所適用的大前提可能存在空缺結(jié)構(gòu)。法官在已發(fā)布的指導性案例中查找適用相同大前提(也即相關(guān)法條)的指導案例，結(jié)合指導性案例的裁判理由與裁判要點細化相關(guān)法條的構(gòu)成要件。同時法官還需對案件的案件事實進行歸納，得出要件事實，若該案件事實是否構(gòu)成要件事實存疑(也即存在爭議焦點)，同時其他要件事實符合相關(guān)法條的構(gòu)成要件，則需將待決案件的爭議焦點與指導性案例的裁判理由與裁判要點所對應的要件事實相比較，兩者相似時才可構(gòu)成類案，其所隱含的一個基本前提也即待決案件與指導性案例本身的爭議焦點是相同的。

以相關(guān)法條為M，其構(gòu)成要件為T、法律效果為R，若特定的構(gòu)成要件T存在，那么就會出現(xiàn)特定的法律效果R，用符號表示為T→R。具體到指導性案例中，其相關(guān)法條存在空缺結(jié)構(gòu)，案件的要件事實與構(gòu)成要件無法一一對應。從相關(guān)法條本身來看，其構(gòu)成要件為T1、T2，結(jié)合指導性案例的裁判理由和裁判要點得出T’作為T1或T2的輔助理由，T’所對應的要件事實為Tx。以待決案件的爭議焦點為Fx，其在其他要件事實符合相關(guān)法條構(gòu)成要件的情況下，將Fx與Tx相比較。以指導案例17號為例，其相關(guān)法條為《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款，從法條本身出發(fā)，其構(gòu)成要件T=T1(提供商品或服務的經(jīng)營者實施欺詐)+T2(消費者要求賠償)，結(jié)合其裁判要點和裁判理由得出T’——經(jīng)營者不能證明已經(jīng)履行告知義務且得到消費者認可的，構(gòu)成銷售欺詐作為構(gòu)成要件T1的輔助理由。其所對應的要件事實Tx在指導案例17號中體現(xiàn)為：被告所提供的驗收單備注中注明該車曾有維修，且由被告單方保存該驗收單。但該驗收單的證明力不足以證明其向原告履行瑕疵告知義務。待決案件鄧美華訴上海永達鑫悅汽車銷售服務有限公司買賣合同糾紛案中，(2)參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終7144號民事判決書。其案件的爭議焦點Fx為被上訴人在《訂單》上進行概括性的格式告知并且維修行為發(fā)生之后，交付案涉車輛未主動披露相關(guān)維修信息，是否屬于未履行告知義務。待決案件的爭議焦點Fx與指導案例17號的要件事實Tx均涉及經(jīng)營者是否履行告知義務，且待決案件的其他要件事實符合《消費者權(quán)益保護法》第55條第1款，因此兩案相似。

指導性案例的使用可發(fā)揮促進裁判統(tǒng)一的功效，但是其從紙面躍入實踐并非畢其功于一役之事，其使用必然涉及到判斷待決案件與指導性案例是否相似的問題，這亦是長期以來制約司法裁判的問題?！都殑t》雖然提出可以從“基本案情”和“法律適用”兩方面來對比待決案件和指導性案例的相似性，但是對于司法實踐而言，仍然不是具有可操作性的準則。本文通過對指導性案例和待決案件內(nèi)容的分析，嘗試勾勒司法實踐使用指導性案例的操作方法，也即將《細則》第9條所稱之“基本案情”進行目的性限縮，解釋為關(guān)鍵事實，“法律適用”解釋為相關(guān)法條。在此基礎上，法官在查明待決案件的基本案情過程中，一方面明確將要適用的出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范，尋找相關(guān)法條中包括該法律規(guī)范的指導性案例。另一方面歸納案件的爭議焦點，將該爭議焦點與指導性案例裁判要點、裁判理由所填補過的法律規(guī)范的要件事實進行對比。判斷待決案件與指導性案例是否相似只是類案判斷規(guī)則下的一個子類型，通過對該子類型的研究，以期對類案判斷規(guī)則的整體構(gòu)建有所助益。