張志強，盧玉良

（1.北京京凱律師事務(wù)所，北京 100191；2.都柏林大學，愛爾蘭都柏林D04V1W8）

一、司法實踐中的不同觀點

本文所稱“約定受賄”，是與索取型受賄、收受型受賄相對的概念，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益之前或者之后，與行賄人約定賄賂，但賄賂款（物）一直未脫離行賄人控制，至案發(fā)時受賄人未實際取得的情形。

近年來，司法實踐中出現(xiàn)了大量約定賄賂案件。尤其在十八大以后持續(xù)高壓的反腐形勢下，一些官員對賄賂采取騎墻態(tài)度，既不敢馬上收，又不愿真心拒，約定賄賂便成為一種自認為更“安全”的方式。如國家工作人員甲多次為私營業(yè)主乙謀利，乙為表示感謝，幾次提出要送給甲1000 萬元。甲對乙講：我目前不需要用錢，先放你那兒，需要的時候再跟你拿。這便是典型的約定賄賂。

對于約定受賄如何認定，司法實踐中有受賄既遂、受賄未遂、不構(gòu)成犯罪幾種觀點。

認為成立受賄既遂的，理由又不盡相同。一種是達成合意既遂說，持該觀點的學者認為，只要行受賄雙方就賄賂達成合意就是既遂。[1]一種是代為保管既遂說，持該觀點的學者認為，此種情況相當于行賄人替受賄人代為保管賄賂款，受賄人能夠通過行賄人對賄賂款進行支配，可以視為受賄人已經(jīng)實際占有了受賄款，因而是受賄既遂。[2]一種是將來交付既遂說，持這種觀點的學者認為，需要考察行賄人有無經(jīng)濟實力、是否將賄賂款單獨保存、將來兌現(xiàn)約定的意圖是否真實等因素綜合判斷。如果行賄人將來大概率會兌現(xiàn)約定，就是受賄既遂，則是受賄未遂或不成立犯罪。①參見四川省高級人民法院（2013）川刑終字第391 號刑事判決書。

認為成立受賄未遂的，主要理由是：約定受賄的情況下，受賄人并沒有實際取得財物，不能認為受賄犯罪已經(jīng)既遂，但約定賄賂的行為已經(jīng)對受賄罪保護的法益造成了侵害，可以成立受賄未遂。[3]

認為不構(gòu)成犯罪的，主要理由是：此種行為僅屬于賄賂雙方的“犯意流露”，而非“犯罪預(yù)備”。即使認為進入預(yù)備階段，一方面，由于“不處罰受賄的預(yù)備”是一項司法裁判規(guī)則，另一方面，由于客觀上尚未“著手”實施收受賄賂的行為，仍然不應(yīng)認定為受賄罪。[4]

筆者認為，要厘清約定受賄是否成立犯罪及其犯罪形態(tài)，需要比較中外受賄犯罪的立法差別，以我國刑法受賄罪的客觀要件為根據(jù)，結(jié)合受賄罪保護的法益，充分考慮我國的司法實踐，才能得出妥當結(jié)論。

二、約定受賄的立法比較

我國刑法第385 條第1 款規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

由法條表述可知，我國刑法規(guī)定的受賄罪，從客觀行為方式上分為索取型受賄與收受型受賄兩種類型。約定受賄在我國刑法中，并無法條依據(jù)，不是一種單獨的受賄類型。但目前許多國家和地區(qū)將約定受賄作為一種單獨的受賄類型予以規(guī)定。

（一）境外受賄法律規(guī)定

德國刑法第331 條第1 款規(guī)定：“公務(wù)員或者對公務(wù)負有特別義務(wù)的人員，就其職務(wù)行為為自己或者第三者要求、約定或者收受利益的，處3 年以下自由刑或者罰金。”此條款是德國刑法對單純受賄罪（受賄罪基本犯）的規(guī)定。[5]

日本刑法第197 條第1 款規(guī)定：“公務(wù)員就其職務(wù)上的事項，收受、要求或者約定賄賂的，處五年以下懲役；實施上述行為時接受請托的，處七年以下懲役?！?/p>

由上可見，依受賄的行為方式劃分，域外刑法將受賄罪分為索取型受賄、約定型受賄、收受型受賄三種。相應(yīng)地，對應(yīng)罪名分別為：索要賄賂罪、約定賄賂罪、收受賄賂罪。而我國刑法將受賄罪分為索取型受賄和收受型受賄兩種，并無約定型受賄，在罪名上也沒有區(qū)分索要賄賂與收受賄賂。

（二）不同受賄行為的既遂標準

受賄行為類型的不同，不僅具有形式劃分的意義，更為重要的是，因受賄行為類型的不同，犯罪既遂的標準亦不相同。

日本學者大谷實論述：“所謂收受，是取得賄賂，這種形態(tài)的犯罪是收受賄賂罪。收受的時間可以是在職務(wù)行為之前，也可以是之后。在取得目的物或收受利益的時候，就是既遂。所謂索要（要求），就是要求提供賄賂，對方即便沒有答應(yīng)這一要求的，也是既遂。這種形態(tài)的犯罪是索要賄賂罪。所謂約定，就是贈賄人和受賄人之間就將來授受賄賂一事達成協(xié)議。這種形態(tài)的犯罪是約定賄賂罪。只要有約定行為，就是既遂。因此，不要求具有賄賂的授受，另外，即便撤回要求或表示解除約定，對于成立本罪也沒有影響。”[6]

日本學者西田典之指出：“所謂要求，是指謀求提供賄賂的意思表示。只要達到對方得以認識該要求的程度即可，并不要求對方已經(jīng)實際認識到。即便對方并未答應(yīng)該要求，也成立要求罪。所謂約定，是指在將來提供賄賂、收受賄賂這一點上受賄者與行賄者之間所達成合意。所謂收受，是指出于將對方所提供的賄賂作為自己所有之物的意思而取得?！盵7]

日本刑法雖然規(guī)定了多種受賄犯罪，但各種受賄罪的客觀行為都表現(xiàn)為收受賄賂，或者要求、約定賄賂，故只要行為人收受賄賂，或者要求、約定賄賂，就成立受賄罪既遂。具體來說，第一，收受賄賂時，只有實際上接受了賄賂時才是既遂。就有形財物而言，行為人取得了對財物的占有時為既遂；就無形利益而言，行為人現(xiàn)實上享受了利益時為既遂；至于收受賄賂是在執(zhí)行職務(wù)之前還是在執(zhí)行職務(wù)之后，則不影響受賄既遂的成立。第二，要求賄賂即請求對方提供賄賂時，只要一向?qū)Ψ教岢鲆?，不管對方是否同意提供賄賂，就是受賄既遂。第三，約定賄賂即受賄人與行賄人就授受賄賂進行約定時，一旦約定成立，就是受賄既遂。即使后來雙方或者一方表現(xiàn)出解除約定的意思，也不影響受賄既遂的成立。對于這幾種受賄的既遂標準，刑法理論與審判實踐沒有任何異議?！盵8]

三、約定受賄既遂說之否定

（一）“達成合意既遂說”之否定

“達成合意既遂說”不以行為人實際取得賄賂作為判斷受賄既遂的標準，完全以受賄罪的保護法益是否受到侵害作為判斷標準。根據(jù)法益解釋論的要求，法益的解釋是指對犯罪構(gòu)成要件的解釋，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定的該犯罪所要保護的法益，從而實現(xiàn)刑法的目的。因為對保護法益理解的不同，必然導(dǎo)致對受賄罪的構(gòu)成要件的解釋不同。至于既遂犯與未遂犯的區(qū)別，顯然實際上也取決于具體法益是否受到了實際侵害[9]。法益解釋應(yīng)當符合犯罪構(gòu)成要件，脫離了構(gòu)成要件的法益解釋不是真正的法益解釋，這種解釋不僅會使刑法分則失去定型性，也違背了罪刑法定的基本原則。

國外把約定受賄解釋為既遂，不僅符合法益保護的解釋原則，而且符合構(gòu)成要件的解釋結(jié)論。但我國刑法沒有把“約定受賄”規(guī)定為一種單獨的受賄類型，在構(gòu)成要件符合性上，存在無法逾越的障礙。對于“約定賄賂”這種情況，既不能脫離刑法規(guī)定，人為創(chuàng)設(shè)出一種“約定受賄”類型，也不能照抄國外達成合意就既遂的標準。而應(yīng)該以我國刑法規(guī)定為根據(jù)，將其類型化為“收受賄賂”。顯然，對于“收受型”受賄而言，行為人實際取得財物才是既遂，沒有實際取得財物就不是既遂。

（二）“代為保管既遂說”之否定

“代為保管既遂說”也承認受賄既遂以受賄人占有財物為必要。為了滿足邏輯的合理性，解釋者將“約定賄賂”這一事實，歸納為“行賄人替受賄人保管賄賂，受賄人通過行賄人占有賄賂”。但是，這種結(jié)論是建立在對事實錯誤歸納基礎(chǔ)之上的。事實上，并不存在所謂“行賄人替受賄人代為保管賄賂”的“收受型”受賄類型。

對于“收受型”受賄而言，“收受賄賂”是其客觀要件?！笆帐堋本鸵馕吨胸斘锏摹敖桓丁焙拓斘锏摹稗D(zhuǎn)移占有”。在“約定賄賂”的情況下，賄賂款（物）從始至終都沒有脫離行賄人的占有和控制，受賄人并沒有實際取得賄賂。此種情況下，我們不能脫離案件事實，創(chuàng)設(shè)出一種沒有財產(chǎn)交付的轉(zhuǎn)移占有類型。試想一下，詐騙案件的被騙人在沒有實際交付財物之前，也有交付的意思，能否認為，此時被騙人是替行為人代為保管財物，行為人已經(jīng)通過被騙人占有和控制了財物，因而將詐騙既遂的時間提前至此呢？結(jié)論是顯而易見的。因為這樣歸納已經(jīng)完全違背了案件事實，使分則罪名徹底喪失了定型性。

“代為保管既遂說”之所以無法成立，一是這種解釋實際上舍棄了受賄罪中“收受財物”的客觀要件。用主觀上的“收受”代替了客觀上的“收受”，使客觀要件形同虛設(shè)，使犯罪構(gòu)成失去定型性。二是刑法上的占有是一種事實上的支配和控制。在行賄人沒有向受賄人交付賄賂之前，無論事實上，還是社會觀念上，都只能評價為行賄人在占有，而不能評價為受賄人占有。三是從語義和立法技術(shù)上，“約定”與“收受”不應(yīng)該有包含與被包含的關(guān)系。在語義上，如果“收受”能夠包含“約定”的意思，在立法技術(shù)上，域外刑法就不會將這兩種行為并列規(guī)定，而只需規(guī)定一種“收受”行為即可。

實踐中，確實存在代為保管受賄款的受賄既遂。但這種代為保管，或者是受賄人收受財物后交與他人保管，或者是行賄人按照受賄人的要求，將賄賂款交與受賄人指定的第三人保管。這種情況與所謂“行賄人代為保管”明顯不同，在此種情況下，賄賂已經(jīng)脫離了行賄人的控制，是受賄人取得財物后的進一步轉(zhuǎn)移占有，當然成立受賄既遂。

（三）“將來交付既遂說”之否定

“將來交付既遂說”也認為“交付賄賂”是成立受賄既遂之必要條件。但意識到目前還沒有交付，于是提出要綜合考察行賄人的經(jīng)濟狀況、是否把賄賂款單獨存放等因素，從而判斷行受賄在將來能否完成。這種觀點是把行賄人將來兌現(xiàn)約定可能性的大小作為判斷受賄既遂的標準，貌似全面，實則更不合理。犯罪既遂是對已然發(fā)生行為的評價，不是對將來可能發(fā)生行為的評價。即使犯罪預(yù)備，也是對已然發(fā)生過的預(yù)備行為的評價，而不是對沒有發(fā)生行為的評價。這種見解既沒有以構(gòu)成要件中的“收受”作為解釋根據(jù)，也沒有以法益的解釋論為指導(dǎo)，完全是一種或然性判斷。

其實，無論行受賄雙方的意思表示多么真實、多有誠意、有無書面協(xié)議，都沒有脫離約定的范疇。在沒有實際交付、沒有實際取得之前，都屬于不確定的狀態(tài)。在未來沒有到來之前，誰知道明天和意外，哪一個先來?！皩斫桓都人煺f”以推測事實代替客觀事實，以行為人判斷代替行為判斷，完全背離了客觀主義的刑法立場。

“將來交付既遂說”更有以案發(fā)后能否從行賄人處追繳到贓款作為判斷既未遂標準的觀點，其不合理性顯而易見。

四、受賄未遂的合理性解釋及其依據(jù)

本文認為，約定受賄是收受賄賂的著手。以法益解釋論為受賄犯罪形態(tài)的判斷標準進行分析，并結(jié)合體系解釋的不同角度進行驗證，可以得出這一結(jié)論。

（一）受賄既遂的判斷標準

我國刑法沒有規(guī)定犯罪既遂的概念。通說認為，“所謂犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成要件的全部要素。確認犯罪是否既遂，應(yīng)以行為人所實施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成要件的全部要素為標準。”[10]

這是一種形式的判斷標準。以此標準，“約定受賄”并不具備我國刑法受賄罪“索取”“收受”的客觀要件，不是受賄罪的既遂。但“約定受賄”是否具有可罰性，以及屬于哪種犯罪形態(tài)。按照通說，似乎難以給出回答。

如前所述，約定受賄在域外之所以成立受賄既遂，主要基于兩個原因。一是在這些國家和地區(qū)，約定受賄在立法上被單獨規(guī)定，是有別于“收受型”受賄的不同類型?！凹s定賄賂”，是符合構(gòu)成要件的行為。二是在解釋犯罪既遂時，貫徹了法益的解釋論，即對犯罪構(gòu)成要件進行解釋，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，才能符合刑法目的。

法益解釋論是一種實質(zhì)解釋論，并非是脫離了構(gòu)成要件的解釋論。在貫徹法益的解釋論時，既要從法益保護立場出發(fā)，準確把握分則不同罪名所要保護的法益，從而實現(xiàn)刑法的目的；又要遵循構(gòu)成要件符合性的要求，“對號入座”，不能違背罪刑法定原則。如果刑法將“收受”作為受賄罪的客觀要件予以規(guī)定，只有客觀上實際取得了財物，才是符合構(gòu)成要件的“收受型受賄罪”既遂。如果刑法沒有把“約定”作為受賄罪的客觀要件予以規(guī)定，則雖然具備了法益侵害，但由于不是符合構(gòu)成要件的行為，也不能認為是受賄罪的既遂。

法益的解釋論既能解決四要件犯罪構(gòu)成理論中如何判斷“社會危害性”有無的問題，又能解決如何判斷犯罪“著手”的問題，是形式判斷和實質(zhì)判斷相統(tǒng)一的解釋論。

賄賂犯罪的保護法益是公職人員職務(wù)行為的不可收買性。只有對這一法益造成現(xiàn)實侵害，并且符合構(gòu)成要件的行為，才是受賄罪的既遂。無論約定賄賂還是索取賄賂，都對職務(wù)行為的不可收買性造成了現(xiàn)實侵害。如果刑法將“約定”“索取”規(guī)定為客觀要件，則無論行為人是否取得財物，都是受賄罪的既遂。依法益的解釋論，財產(chǎn)不是受賄罪所要保護的法益，受賄罪不是財產(chǎn)犯罪，故索取型受賄和約定型受賄并不以實際取得財產(chǎn)為必要。

（二）“約定”是“收受”的“著手”

如上，無論根據(jù)傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成理論，還是根據(jù)法益的解釋論，都能得出約定受賄不是受賄罪既遂的結(jié)論。但約定受賄是否具有可罰性，是無罪或是其他犯罪形態(tài)，則需要進一步討論受賄“著手”的問題。

我國刑法第23 條第1 款規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。關(guān)于何為“著手”，我國傳統(tǒng)刑法采取形式的客觀說。這種理論認為：“著手以實施一部分符合構(gòu)成要件的行為為必要，而且以此為足。如果行為人的外部舉止已經(jīng)征表了實現(xiàn)構(gòu)成要件的開端，就是著手。”[11]

法益的解釋論持結(jié)果說。結(jié)果說認為：“侵害法益的危險達到緊迫程度（發(fā)生危險結(jié)果）時，就是著手。換言之，只有當行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險時，才是著手?！盵12]

需要說明的是，“著手”是一個規(guī)范的概念，不是日常生活的概念，更不是指物理意義上的手部動作。判斷某一具體犯罪的“著手”時，必須要結(jié)合該具體犯罪的保護法益，才能得出正確結(jié)論。

例如，對保險詐騙罪而言，“虛構(gòu)保險標的”或“編造未曾發(fā)生的保險事故”時，因為還沒有向保險公司提出索賠要求，保險公司的財產(chǎn)權(quán)還沒有受到緊迫的危險，還不是保險詐騙罪的“著手”，只能視為保險詐騙罪的預(yù)備。同樣，也不是非要等到行為人接受保險賠償金的一剎那才是“著手”。因為在此之前，行為人已經(jīng)提出了索賠要求，保險公司的財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)面臨著現(xiàn)實而緊迫的危險。所以，行為人向保險公司提出索賠要求之時，就是保險詐騙罪的“著手”。

再如，對虛假訴訟罪而言，以捏造的事實向人民法院提起虛假民事訴訟時就是“著手”。并非要等到法院開庭審理時才是“著手”，更不需要等到人民法院作出判決時。因為虛假訴訟罪保護的法益是司法秩序，當行為人向法院提起虛假訴訟之時，司法秩序已經(jīng)面臨緊迫威脅，此時就是“著手”。當法院受理以后，本罪就已經(jīng)既遂。至于法官是否受到欺騙、是否作出裁判、裁判錯誤與否，根本不影響虛假訴訟罪的既遂。

同樣，對受賄罪而言，不是伸手收錢那一刻才是受賄的“著手”。依形式的客觀說，行為人與他人約定賄賂，是其收受賄賂“整體計劃”的一部分，已經(jīng)表明行為人收受賄賂的開端，是構(gòu)成要件的“著手”。依結(jié)果說，約定賄賂之時已經(jīng)將公權(quán)力作為商品對價出售，受賄罪保護的法益已經(jīng)受到侵害，更應(yīng)該被評價為“著手”。

實踐中，有的法院將約定受賄認定為受賄中止，如周勇受賄案。常州中院認為，雖然約定收受財物，但案發(fā)前并未提取，屬于受賄犯罪中止。①參見常州市中級人民法院（2017）蘇04 刑終9 號刑事判決書。有的法院認為不構(gòu)成犯罪，如姚有貴受賄案。四川高院認為，行賄人與被告人姚有貴事前雖有約定，但姚未實際收受或控制就已經(jīng)案發(fā)，該款僅屬于行賄人承諾，并未以任何形式單獨存放。不應(yīng)計入姚有貴受賄的總數(shù)額。②參見四川省高級人民法院（2013）川刑終字第391 號刑事判決書。究其根由，是因為法官沒有運用法益的解釋論，把受賄罪理解為財產(chǎn)犯罪，對受賄罪的保護法益理解不當，導(dǎo)致對受賄罪“著手”的解釋出現(xiàn)了偏差。

事實上，受賄罪并不是一種財產(chǎn)犯罪，其保護的法益不是任何人的財產(chǎn)權(quán)，而是公職人員職務(wù)行為的不可收買性，以及國民對這種不可收買性的信賴。[13]

在刑法將“約定賄賂”作為客觀要件予以規(guī)定的情況下，國家工作人員客觀上實施了與行賄人約定賄賂的行為，這種約定是將公權(quán)力作為商品對價出售，職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)受到侵害，形式上滿足了符合性要件，實質(zhì)上也侵害了受賄罪保護的法益，無疑成立約定賄賂罪的既遂。在刑法沒有將“約定賄賂”作為客觀要件予以規(guī)定的情況下，“約定”是“收受”的“著手”，國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)受到侵害，成立受賄罪的未遂。

這一結(jié)論，也能從日本刑法不處罰受賄罪未遂的理由得到驗證。日本刑法理論認為，索取型受賄罪和約定型受賄罪本身就是收受型受賄罪的未遂。正如西田典之所述：“本罪（普通受賄罪）所以不處罰未遂，是因為要求罪、約定罪本身就具有處罰未遂的機能?！盵14]顯然，這里的要求罪、約定罪是有別于收受罪的、未實際取得賄賂的類型。換言之，日本是以立法的方式，將收受型受賄的未遂既遂化了?？梢?，日本刑法理論認為，“索取”和“約定”，都是“收受”的“著手”。

（三）在體系解釋框架下的再檢驗

首先，與索取型受賄犯罪的既遂標準相比較，將約定受賄定性為收受賄賂的著手具備合理性。

上文已經(jīng)論述，在國外，除收受型受賄以實際取得賄賂為既遂外，索取型受賄和約定型受賄都不以實際取得賄賂為既遂。在約定型受賄以達成合意為既遂的國家，索取型受賄無一例外以提出索賄要求為既遂。只要公職人員提出索賄要求，對方即便沒有答應(yīng)這一要求的，也是既遂。這是因為，索要是比約定更惡劣的行為，當公職人員基于職務(wù)向?qū)Ψ教岢鲑V賂要求，就意味著主動把公務(wù)當成商品售賣，受賄罪所保護的法益已經(jīng)受到侵害。因此，基于體系解釋和當然解釋的要求，如果認為約定受賄達成合意就既遂，索取賄賂也應(yīng)以提出索賄要求為既遂。國內(nèi)也有學者持這種觀點。[15]

但目前的刑法理論與司法實踐很難接受這一結(jié)論。如陳興良教授認為：“受賄罪存在兩種情形：一是索取財物，二是收受財物。這兩種受賄行為的表現(xiàn)形式不同，然而其共同特征是取得他人財物。因此，無論是索取財物的受賄罪還是收受財物的受賄罪，都以是否取得他人財物作為受賄罪的未遂與既遂的標準。”[16]

有實務(wù)部門的檢察官論述：“索取實際就是‘索要’+‘收受’，落腳點在收受，以此犯罪才能達到既遂。…沒有必要再從解釋論上將索賄罪的既遂時間點提前，否則會形成與收受型受賄罪之間的不協(xié)調(diào)。因此，索取情況下，應(yīng)以國家工作人員實際索取到賄賂作為犯罪既遂標準?！盵17]

司法判決也對索賄持同樣的既遂標準。如楊德林濫用職權(quán)、受賄案。畢節(jié)中級法院認為，“被告人楊德林利用職務(wù)便利，向灣田煤業(yè)公司索要賄賂400 萬元，但該400 萬元因其涉嫌濫用職權(quán)罪被調(diào)查而未實際取得，是受賄犯罪未遂。”①參見《刑事審判參考》（總第103 集），楊德林濫用職權(quán)、受賄案（第1089 號）。

基于理論與邏輯的自洽，筆者完全贊同索取型受賄不以實際取得財物為既遂。但基于傳統(tǒng)的司法習慣和當前的執(zhí)法水平，如果把“索而未得”作為受賄既遂，在司法層面也會帶來一些令人擔憂的問題。

一是“計贓論罪”帶來的數(shù)額困擾?！坝嬟E論罪”是我國固有的定罪量刑傳統(tǒng)，定罪量刑一定要有數(shù)額。在索賄未取得的情形下，或者面臨數(shù)額無法確定的現(xiàn)實障礙，使犯罪無法認定；或者會將未索要到的數(shù)額當作加重的構(gòu)成要件，進而使法定刑升格，造成量刑過重的不當結(jié)果（見后“基于量刑的合理性”）。二是對口供至上的追求。受傳統(tǒng)主觀主義刑法影響，我們有相當一部分執(zhí)法人員，仍然遵循從主觀到客觀的認定犯罪思路。實踐中，普遍存在“客觀不夠主觀湊”，以主觀要件彌補客觀要件不足的現(xiàn)象。索要雖然是客觀要件，但有沒有索要、索要多少，全憑雙方怎么說。一旦采取索要就既遂的標準，理論上，靠行受賄雙方的口供就可以定案，導(dǎo)向作用明顯。更有甚者，會滋生非法取證、誣告陷害等一些無法預(yù)料的后果。

因此，在索取型受賄無法貫徹未實際取得就既遂的情況下，對沒有立法根據(jù)的約定型受賄不應(yīng)采取比索賄更寬松的既遂標準，否則，會造成體系解釋的不協(xié)調(diào)。

其次，從司法解釋的態(tài)度來看，將約定受賄定性為收受賄賂的著手具有合理性。

現(xiàn)有的司法解釋對約定受賄沒有明確規(guī)定，但通過某些條文也能解讀出最高司法機關(guān)的態(tài)度。2003 年11 月13 日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中，“離職國家工作人員收受財物行為的處理”規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。2007 年7 月8 日兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中，“關(guān)于在職時為請托人謀利，離職后收受財物問題”規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。

事實上，這兩個司法解釋性文件所規(guī)定的就是一種約定型受賄。但最高司法機關(guān)沒有采取“達成合意”的既遂標準，而是明確以“收受”為既遂標準。對照前后條文變化可見，2007 年的《意見》特別增加了“并在離職后收受的”這句話，顯然是為了強調(diào)要實際收受，避免了對2003 年的《紀要》的理解產(chǎn)生歧義。

與我國不同，日本刑法對公務(wù)員離職以后的受賄行為，單獨規(guī)定了事后受賄罪。但是，通說、判例認為，在職的時候，索要、約定有關(guān)職務(wù)的賄賂，退職之后，基于該要求、約定而收受賄賂的場合，因為在利用在職時的地位要求、約定賄賂時，成立普通受賄罪（約定受賄罪——作者注）。因此，退職后，基于此種約定而收受賄賂的時候，被前一受賄罪所吸收，只成立一罪（約定受賄罪）。[18]

可見，日本刑法的事后受賄罪，僅限于公務(wù)員在職時沒有要求、約定賄賂的情況。設(shè)立此罪的目的，是為了解決離職后喪失公務(wù)員身份的定罪問題。如果在職時已經(jīng)約定賄賂的，約定賄賂時已經(jīng)成立普通受賄罪的既遂。離職后又成立事后受賄罪的，二者之間是事實上的數(shù)罪，處斷上的一罪。我國司法解釋所說的“離職受賄”，不僅強調(diào)離職后的“收受”行為，同時也強調(diào)在職時的“約定”行為?？梢哉J為，“約定”是“收受”的“著手”，“收受”是“著手”的實施終了。這樣，也能很好地解決收受財物時已經(jīng)喪失國家工作人員身份的問題。

再次，從罪刑相適應(yīng)、量刑合理化的角度，將約定受賄定性為收受賄賂的著手具備合理性。

眾所周知，我國刑法許多罪名都將“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”作為法定刑升格的條件，受賄罪亦然。這就涉及到量刑規(guī)則與加重的構(gòu)成要件。

有些國家的刑法與刑法理論明確區(qū)分構(gòu)成要件的變異與單純的量刑規(guī)則。[19]我國刑法雖然沒做區(qū)分，但鑒于分則中數(shù)額犯和法定刑升格條款的大量存在，刑法理論和實務(wù)部門都無法回避這一問題。張明楷教授認為：“刑法分則條文單純以多次、數(shù)額（特別）巨大等作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的構(gòu)成要件。區(qū)分量刑規(guī)則與加重的構(gòu)成要件具有重要意義，突出表現(xiàn)在如何處理犯罪形態(tài)以及如何適用法定刑的問題上。加重的構(gòu)成要件，可能存在未遂犯。但是，量刑規(guī)則是不可能存在未遂的。換言之，只有當案件事實完全符合某個量刑規(guī)則時，才能按照該規(guī)定量刑。”[20]

以刑法第263 條搶劫罪規(guī)定的8 種法定刑升格情形為例，“多次搶劫或者搶劫數(shù)額特別巨大的”屬于量刑規(guī)則，“入戶搶劫的”或者“持槍搶劫的”屬于加重的構(gòu)成要件?！叭霊魮尳佟焙汀俺謽寭尳佟贝嬖趽尳偌又胤傅奈此?，“多次搶劫或者搶劫數(shù)額特別巨大的”不存在加重犯的未遂，只存在基本犯的未遂。對于入戶搶劫未遂或者持槍搶劫未遂的，要適用十年以上法定刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而對打算搶劫三次，實施了二次搶劫后就被抓獲的，不能認為是多次搶劫未遂。同樣，對于打算搶劫數(shù)額巨大的目標，但因意志以外的原因未得逞的，也不能認為是搶劫加重犯的未遂，只能認為是搶劫基本犯的未遂，要適用三年以上十年以下的基準刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定，從輕或者減輕處罰。

但我國刑法理論與司法實踐一直沒有區(qū)分加重的構(gòu)成要件與量刑規(guī)則，因而導(dǎo)致犯罪形態(tài)的認定與量刑出現(xiàn)偏差。[21]如兩高2013 年4 月2 日《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰?！?/p>

顯然，司法解釋認為，數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大屬于盜竊罪的加重的構(gòu)成要件，存在加重犯的未遂。當以數(shù)額特別巨大的對象為盜竊目標，沒有得逞的，是數(shù)額特別巨大的盜竊未遂，對應(yīng)的基準刑是十年以上有期徒刑或者無期徒刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。不僅盜竊罪如此，2011 年3月1 日兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有相同規(guī)定。其結(jié)果就是把本屬于量刑規(guī)則的數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大當作加重的構(gòu)成要件，認定為加重犯的未遂，進而對基本犯的未遂適用升格后的法定刑，導(dǎo)致量刑過重。

目前，司法解釋還沒有對受賄罪中法定刑升格的數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大表明態(tài)度。但基于前述兩個司法解釋的存在，以及長期的習慣思維，司法判例已經(jīng)把數(shù)額特別巨大當作受賄罪的加重的構(gòu)成要件。如楊德林濫用職權(quán)、受賄案。法院認為，“被告人楊德林受賄既遂500 萬元，未遂400 萬元。楊德林受賄既遂、未遂所對應(yīng)的量刑幅度相同，…應(yīng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。據(jù)此，一、二審法院以受賄罪（既遂）判處楊德林有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)五十萬元是適當?shù)??！雹賲⒁姟缎淌聦徟袇⒖肌罚偟?03 集），楊德林濫用職權(quán)、受賄案（第1089 號）?？梢?，法院已經(jīng)理所當然地把數(shù)額特別巨大當作了受賄罪加重的構(gòu)成要件。

但是，如前所論，數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大只是量刑規(guī)則，而非加重的構(gòu)成要件。在案件事實沒有真實符合升格數(shù)額的情況下，無論行為人主觀上想受賄多少錢，其在客觀上都沒有實現(xiàn)，缺乏違法性增加的實質(zhì)根據(jù)，是基本犯的未遂，而非加重犯的未遂。

有人會認為，行為人以數(shù)額（特別）巨大財物為犯罪目標時，客觀上存在對更大法益的危險性，主觀惡性更深，因而有法定刑升格的理由。

然而，首先，未遂犯都是危險犯，既遂犯都是侵害犯，危險犯與侵害犯在法益侵害方面存在很大差別。這一點，也能從德日刑法以處罰未遂為例外得到說明。我國刑法雖然原則上處罰未遂犯，但實際情況并非如此。許多犯罪都規(guī)定了數(shù)額或情節(jié)的追訴標準，這都限制了未遂犯的處罰范圍。

其次，如果認為數(shù)額（特別）巨大屬于加重犯的未遂的話，那么數(shù)額較大的基本犯也應(yīng)該存在未遂，但盜竊罪和詐騙罪的司法解釋都排除了數(shù)額較大的未遂，直接跳檔到數(shù)額巨大。實踐中，對于達不到數(shù)額較大的盜竊、詐騙、受賄，司法機關(guān)都會認為不夠立案標準而不予追究，而不會認為是基本犯的未遂。這就造成了或者無罪，或者跳檔處罰的不合理局面。

再次，與加重的構(gòu)成要件不同，對未遂的數(shù)額犯法定刑升格，缺乏實質(zhì)根據(jù)。仍以搶劫罪為例，持槍搶劫的，即使沒搶到財物，也因為行為方式的特殊性和致人死亡的高度危險性客觀存在，因而有加重處罰的理由。入戶搶劫即便沒有得逞，也因為對象的特殊性，對被害人的居住安全造成了現(xiàn)實侵害，因而有加重處罰的根據(jù)。但對于數(shù)額犯的法定刑升格，則只有在客觀上達到巨大或者特別巨大的情況下，才有加重處罰的合理根據(jù)。在數(shù)額沒有實際達到的情況下，與基本犯相比，行為、對象沒有任何特殊之處，因而缺乏加重處罰的實質(zhì)根據(jù)，只能成立基本犯的未遂。

因此，鑒于目前司法實踐根本不區(qū)分量刑規(guī)則與加重的構(gòu)成要件的實際情況，即使把約定受賄按照受賄未遂處理，量刑也明顯過重，如果再按照受賄既遂處理，更有違罪刑相適應(yīng)原則。

結(jié)語

十八大以來，對貪腐犯罪的打擊呈現(xiàn)高壓態(tài)勢，約定型受賄成為實踐中廣泛存在的受賄類型，但對約定型受賄的定性在實務(wù)界尚未形成統(tǒng)一意見。

本文認為，在我國刑法受賄罪的立法模式下，以法益解釋論作為判斷約定受賄犯罪形態(tài)的標準，是貫徹實質(zhì)解釋論和罪刑法定原則的體現(xiàn)。由于賄賂犯罪所要保護的法益是公職人員職務(wù)行為的不可收買性，而財產(chǎn)并不是受賄罪所要保護的法益，故約定受賄不能作無罪化處理。同時，因為約定受賄不是刑法規(guī)定的單獨受賄類型，也不能直接認定為收受型受賄的既遂。在約定賄賂之時，刑法所保護的公職人員的不可收買性這一法益已經(jīng)受到現(xiàn)實的侵害，將約定受賄理解為收受賄賂的著手更為妥當。結(jié)合司法解釋的態(tài)度以及量刑合理化等角度對這一結(jié)論進行驗證，可以得出，將約定型受賄作為受賄罪的未遂滿足體系解釋的要求。