郝艷兵

(浙江財經(jīng)大學 法學院，浙江 杭州 310018)

我國1997年《刑法》第三百三十八條規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪采取的是過失結(jié)果犯的立法例，污染行為只有“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”方能構(gòu)成犯罪。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，從1997年設(shè)立重大環(huán)境污染事故罪截至2011年《刑法修正案(八)》將其修改為污染環(huán)境罪之前，司法實踐中以重大環(huán)境污染事故罪判決的案件數(shù)量極少，與此形成鮮明對照的是我國環(huán)境污染狀況的愈演愈烈?！昂芏嗟沫h(huán)境污染”和“很少的環(huán)境犯罪”的強烈反差表明重大環(huán)境污染事故罪難以發(fā)揮打擊環(huán)境污染犯罪的作用。造成重大環(huán)境污染事故罪立法效果不彰的原因固然有我國長期存在的“環(huán)境為發(fā)展讓路”的理念影響，但從立法技術(shù)層面上分析，結(jié)果犯的立法模式適用的結(jié)果歸責邏輯導(dǎo)致歸責的困難亦是不容回避的原因。一方面，傳統(tǒng)刑法的歸責系統(tǒng)大多側(cè)重于個別行為與結(jié)果之間的促成關(guān)聯(lián)，環(huán)境污染卻是因環(huán)境利用行為帶有特殊的集合性及累積性特征，使得傳統(tǒng)刑法上的結(jié)果歸責邏輯未能有效應(yīng)用至環(huán)境犯罪范疇[1]。另一方面，將人身、財產(chǎn)損害作為入罪的必備要件也使得環(huán)境污染本身的認定在重大環(huán)境污染事故罪的認定邏輯中被邊緣化，甚至被忽視[2]，使得刑法的防衛(wèi)線過于滯后，難以發(fā)揮刑事制裁對環(huán)境污染的預(yù)防作用。將重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪，大大降低了污染環(huán)境行為入罪的門檻，增加了立法的可操作性，污染環(huán)境犯罪案件數(shù)量大幅度攀升。立法上的這一變遷標志著我國在環(huán)境風險治理理念和政策上的重大調(diào)整，即從人類中心主義向生態(tài)中心主義、從事后懲罰向事前預(yù)防的嬗變。然而，這一轉(zhuǎn)變盡管在相當程度上實現(xiàn)了嚴厲打擊污染環(huán)境犯罪行為的初衷，但由于其變革的不徹底性，導(dǎo)致污染環(huán)境罪呈現(xiàn)極度分裂的面貌，引發(fā)了理論界和實務(wù)界的激烈紛爭。

一、污染環(huán)境罪的現(xiàn)實之困：進擊的立法與騎墻的解釋

(一)污染環(huán)境罪立法的進步與局限

《刑法修正案(八)》對重大環(huán)境污染事故罪的修改有三處：一是將“其他危險廢物”修改為“其他有害物質(zhì)”，擴大了造成環(huán)境污染的物質(zhì)的范圍；二是刪除了對環(huán)境媒介的要求，排放、傾倒、處置污染物的對象不再限于土地、水體、大氣，實現(xiàn)了對環(huán)境更加全面的保護；三是刪除了過于嚴苛的結(jié)果要件，“嚴重污染環(huán)境”降低了入罪門檻，實現(xiàn)了刑罰處罰的前置化。三處修改中最為引人關(guān)注的是“嚴重污染環(huán)境”要件，當前圍繞著污染環(huán)境罪的理解和適用所展開的爭論均可溯源于此。

毋庸置疑，這一修法擴大了刑法對污染環(huán)境行為的規(guī)制范圍，增強了立法的操作性，彰顯了立法的進步。首先，“嚴重污染環(huán)境”的表述凸顯了環(huán)境本身的獨立價值，突破了傳統(tǒng)人類中心主義的觀念禁錮，體現(xiàn)了對環(huán)境法益的重視。將本罪的保護法益定位于環(huán)境法益有利于實現(xiàn)對人本法益的提前保護。其次，“嚴重污染環(huán)境”盡管從語義上理解意味著要有造成環(huán)境嚴重污染的結(jié)果，但由于生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的復(fù)雜性，污染行為造成的危害具有潛伏性，損害結(jié)果的出現(xiàn)往往需要一個較長的過程，且這一結(jié)果很難用生態(tài)環(huán)境本身受損害的程度進行測量?；诖?，“嚴重污染環(huán)境”要克服污染行為和環(huán)境損害之間的因果關(guān)系證明困難，只能采用行為標準來衡量污染行為的嚴重程度。因而，“嚴重污染環(huán)境”實際上可以被解釋為對污染行為程度的要求，這樣就大大降低了污染環(huán)境罪的入罪門檻。再次，刪除“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”這一要件，大大減輕了訴訟證明的負擔。污染環(huán)境的行為可能導(dǎo)致雙重結(jié)果，污染性的直接結(jié)果是導(dǎo)致環(huán)境自身遭受損害，環(huán)境損害結(jié)果有可能進一步導(dǎo)致人身、財產(chǎn)損害的間接結(jié)果。重大環(huán)境污染事故罪作為結(jié)果犯所要求的結(jié)果是針對人本法益而言的間接實害結(jié)果，其歸責需要證明雙重因果關(guān)系的存在，既要證明污染行為和環(huán)境污染事故之間的因果關(guān)系，又要證明污染行為和人身、財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系。而對于污染環(huán)境罪而言，無須再證明污染行為和造成財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的結(jié)果之間的因果關(guān)系。

遺憾的是，刑事立法雖然試圖在環(huán)境領(lǐng)域推進刑法保護的前置，但這種推進并不徹底。從立法規(guī)定來看，并未區(qū)分對環(huán)境法益造成的損害結(jié)果和因環(huán)境污染對人本法益所造成的損害結(jié)果。這也為其后司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”采取復(fù)合的評價標準埋下了伏筆。對于何謂“嚴重污染環(huán)境”，全國人大法工委所做的立法說明指出：“‘嚴重污染環(huán)境’包括兩個層面的內(nèi)容，既包括發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已經(jīng)使得環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形?！盵3]遵循這一立法精神，最高人民法院、最高人民檢察院2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年解釋》)和2016年《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2016年解釋》)相繼對“嚴重污染環(huán)境”的具體情形作出了解釋。《2016年解釋》是對《2013年解釋》的繼承和發(fā)展，共規(guī)定了18種“嚴重污染環(huán)境”的情形。對于這18種“嚴重污染環(huán)境”的情形，忽略第18項“其他嚴重污染環(huán)境”的兜底規(guī)定，剩余的17種情形明顯地可以一分為二。其中第1-8項針對的是污染行為本身所作的規(guī)定，旨在通過行為要素表征推定污染行為的嚴重程度，但并未對污染行為所造成的結(jié)果作出限定，因而這8種情形的污染環(huán)境罪屬于行為犯；第9-17項規(guī)定的情形指向的是污染環(huán)境行為給人身、財產(chǎn)和環(huán)境本身帶來的損害結(jié)果，這9種情形的污染環(huán)境罪都需要判斷污染行為和所造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系，因而屬于結(jié)果犯。顯然，司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”的解釋采取了雜糅式的規(guī)定，使得污染環(huán)境罪事實上成為集危險犯和實害犯、行為犯和結(jié)果犯于一體的多元的犯罪類型集合體。其一，從評價的標準來看，既包括對環(huán)境本身所帶來的危害，也包括因環(huán)境受到污染而給人身和財產(chǎn)造成的危害。盡管“嚴重污染環(huán)境”字面?zhèn)鬟_出來的意涵指向環(huán)境本身，但司法解釋在評價環(huán)境是否受到嚴重污染時顯然采用了雙重評價標準。不同的評價標準昭示著對本罪保護法益的不同理解，以環(huán)境本身作為評價標準意味著將本罪的保護法益定位于環(huán)境法益；以環(huán)境污染給人本法益帶來的損害作為評價標準則意味著將本罪的保護法益定位于人本法益。其二，從評價的對象看，既有針對污染行為本身而設(shè)置的入罪標準(如第1項規(guī)定的在飲用水水源一級保護區(qū)、自然保護區(qū)核心區(qū)排放、傾倒、處置污染物的)，也有針對污染行為對環(huán)境(如第10項規(guī)定的造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害)及人類所造成的損害結(jié)果(如致人中毒、輕傷害等)設(shè)置的入罪標準。不同的評價對象意味著污染環(huán)境罪的不法評價既重視行為無價值，又重視結(jié)果無價值。

(二)“嚴重污染環(huán)境”司法解釋的進退失調(diào)

應(yīng)當看到，污染環(huán)境罪立法施行之后，由于“嚴重污染環(huán)境”的內(nèi)涵相對模糊，司法實踐對于如何把握本罪的成立條件莫衷一是，導(dǎo)致一段時間內(nèi)以污染環(huán)境罪判處的案件數(shù)量較之修法之前并未出現(xiàn)顯著變化。《2013年解釋》的出臺細化了“嚴重污染環(huán)境”的具體認定標準，增強了污染環(huán)境罪的司法可操作性，隨之而來的是污染環(huán)境犯罪案件數(shù)量的明顯上升。因而，必須充分肯定環(huán)境犯罪司法解釋在打擊環(huán)境污染犯罪方面發(fā)揮的積極作用。不過，環(huán)境犯罪司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”所作的雜糅式的解釋規(guī)定使得污染環(huán)境罪的立法呈現(xiàn)出激進與保守兩種截然對立的面相，滋生出了一系列的解釋難題。言其激進，污染環(huán)境罪可前置處罰只具有侵害環(huán)境法益危險的行為，這顯然屬于典型的法益保護和刑罰前置的雙重前置化，此時污染環(huán)境罪屬于保護環(huán)境法益這一集體法益的抽象危險犯；言其保守，污染環(huán)境罪亦處罰造成人身損害結(jié)果的污染環(huán)境行為，此時污染環(huán)境罪搖身一變成為保護人本法益的實害犯。污染環(huán)境罪司法適用所呈現(xiàn)出的這種激進與保守并存的風格使得污染環(huán)境罪的理論基礎(chǔ)出現(xiàn)了紊亂，在司法實踐中亦出現(xiàn)了抵牾之處。

首先，對“嚴重污染環(huán)境”的解釋存在根據(jù)行為入罪和根據(jù)結(jié)果入罪兩種類型混雜的情況，引發(fā)了本罪究竟屬于行為犯還是結(jié)果犯的疑問。一種觀點認為，“嚴重污染環(huán)境”既是對“放射性、傳染性、毒害性”程度的要求，也是對“排放、傾倒、處置”行為本身的限定，因而污染環(huán)境罪既是行為犯，也是準抽象危險犯[4]。類似的觀點認為，污染環(huán)境罪是行為犯，但這并不意味著任何的排放、傾倒、處置污染物的行為都構(gòu)成犯罪，只有在特定的地點、超過特定的數(shù)量排放、傾倒、處置的，才構(gòu)成犯罪，司法解釋中規(guī)定的結(jié)果要件事實上是通過污染行為對人身、財產(chǎn)的侵害程度來體現(xiàn)環(huán)境污染行為的具體程度[5]。相反的觀點認為，污染環(huán)境罪是一個典型的結(jié)果犯，但環(huán)境犯罪司法解釋卻將本罪從結(jié)果犯變成了行為犯和結(jié)果犯并存，有違反罪刑法定原則之嫌[6]。不過，理論界對污染環(huán)境罪犯罪類型非此即彼的判斷并沒有得到實踐的支持。在司法解釋的制定者看來，司法解釋根據(jù)污染物排放地點、排放量、超標程度、排放方式以及行為人的前科等設(shè)置的幾項認定“嚴重污染環(huán)境”的具體標準，實現(xiàn)了對污染環(huán)境的“行為入罪”。《2013年解釋》公布之際，時任最高人民法院研究室主任胡云騰在回答記者提問時表示：“從結(jié)果犯變成行為犯，過去認定環(huán)境污染犯罪的每一項標準都有個結(jié)果，現(xiàn)在不少標準規(guī)定只要有相應(yīng)的行為，就可以定罪了?！盵7]由此可見，司法解釋的制定者認為污染環(huán)境罪是行為犯和結(jié)果犯的集合體。不過，司法解釋將污染環(huán)境罪解釋為行為犯和結(jié)果犯的集合體確如論者所言導(dǎo)致出現(xiàn)了行為犯標準和結(jié)果犯標準的選擇性矛盾問題[8]，反映了污染環(huán)境罪的立法和司法在環(huán)境犯罪領(lǐng)域是否推行徹底的法益保護前置化方面舉棋不定。這也意味著我國的立法者和司法者在環(huán)境犯罪領(lǐng)域并未放棄人本法益的立場，只是基于打擊環(huán)境犯罪的需要進行了有限的法益保護前置化。因而，有學者認為，修訂后的污染環(huán)境罪通過“嚴重污染環(huán)境”及司法解釋的規(guī)定在堅持結(jié)果無價值的同時，擴張了對行為無價值的刑法管制，但并非以行為無價值代替了結(jié)果無價值，結(jié)果無價值仍然是不法的基礎(chǔ)[9]。這一論斷雖然正確地看到了污染環(huán)境罪在設(shè)罪指導(dǎo)理念上采取了二元論，但對二者關(guān)系的認識卻不符合實際。司法實踐的做法反映了在行為標準和結(jié)果標準之間，行為標準明顯在打擊污染環(huán)境犯罪中發(fā)揮了主導(dǎo)性的作用。根據(jù)學者統(tǒng)計，司法實踐中絕大多數(shù)污染環(huán)境罪案件的判處依據(jù)的就是“有毒有害物質(zhì)超標排放三倍以上”“偷排有毒有害物質(zhì)”“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”這三種“行為犯”標準(1)參見嚴厚福：《污染環(huán)境罪：結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照》，載《中國地質(zhì)大學學報(社會科學版)》2017年第4期，第57-59頁。類似的實證分析還可參見王社坤、胡玲玲：《環(huán)境污染犯罪司法解釋中抽象危險犯條款之批判》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2016年第4期，第13頁。該實證分析指出，在適用《2013年解釋》的 886件環(huán)境犯罪司法案例中，95.1%的司法案例忽視污染環(huán)境行為的實際損害后果，徑直適用《2013年解釋》第一條第一款前五項認定入罪與否。。就浙江省2014年審結(jié)的污染環(huán)境刑事案件而言，除個別案件外，全部是適用《2013年解釋》第一條第一項至第五項的規(guī)定進行定罪量刑[10]。司法實踐的選擇表明，從訴訟便宜的角度來看，行為標準較之結(jié)果標準大大減輕了證明負擔，成為司法機關(guān)的優(yōu)先選擇，結(jié)果標準基本上被虛置。

其次，對“嚴重污染環(huán)境”的解釋存在危險犯和實害犯混雜的情況。危險犯和實害犯是根據(jù)行為對保護客體所造成的法益侵害程度的不同進行的劃分。二者的根本差異在于，實害犯以行為對法益造成事實上的損害作為構(gòu)成要件要素，而危險犯則不以造成法益的實際損害為構(gòu)成要件要素。對于危險犯而言，并不需要對受保護法益有實質(zhì)性的損害，就該當了構(gòu)成要件[11]。無疑，法益的確定是判斷某一犯罪系屬危險犯還是實害犯的前提。如果認為污染環(huán)境罪的保護法益是環(huán)境法益，“嚴重污染環(huán)境”意味著環(huán)境法益受到了現(xiàn)實的侵害，那么污染環(huán)境罪就是實害犯。反之，如果認為污染環(huán)境罪的保護法益是人本法益，盡管污染行為造成了環(huán)境的嚴重污染，但污染環(huán)境罪的成立并不以人本法益受到侵害為必要，相對于人本法益而言，污染環(huán)境罪就是危險犯?！?016年解釋》提出的“嚴重污染環(huán)境”的情形中既有針對環(huán)境法益的規(guī)定，又有針對人本法益的規(guī)定，這也導(dǎo)致了污染環(huán)境罪出現(xiàn)了危險犯和實害犯兩種異質(zhì)的犯罪類型并存的局面——對環(huán)境法益而言是實害犯，而對人類中心的法益而言卻是危險犯[12]。因而，任何認為污染環(huán)境罪是純粹的實害犯或者危險犯的觀點都是不全面的?！?016年解釋》的真正問題在于將針對環(huán)境法益的實害犯(對人本法益而言則為危險犯)和針對人本法益的實害犯并列作為污染環(huán)境罪的入罪條件。比如第10、12、13項規(guī)定的“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害的”顯然屬于針對環(huán)境法益的實害犯，相較于人本法益而言，只能認為這種情形下的污染環(huán)境罪屬于危險犯(2)至于屬于具體危險犯還是抽象危險犯，我國學界存在爭議。持具體危險犯的觀點可參見安然：《污染環(huán)境罪既遂形態(tài)的糾葛與厘清——復(fù)合既遂形態(tài)之提倡》，載《寧夏社會科學》2016年第1期，第44頁；持抽象危險犯的觀點可參見張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，載《法學評論》2018年第2期，第10頁；張志鋼：《擺蕩于激進與保守之間：論擴張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路》，載《政治與法律》2016年第8期，第83頁；王社坤、胡玲玲：《環(huán)境污染犯罪司法解釋中抽象危險犯條款之批判》，載《南京工業(yè)大學學報(社會科學版)》2016年第4期，第12頁。；第9、11、14-17項規(guī)定的情形均為環(huán)境污染行為給人身、財產(chǎn)帶來的損害，屬于針對人本法益的實害犯。將侵害法益程度完全不同的行為均作為污染環(huán)境罪基本罪的入罪標準并適用相同的法定刑幅度明顯違背了罪刑均衡的原則?！?016年解釋》在通過前8項規(guī)定的行為標準擴張污染環(huán)境罪的處罰范圍的同時，卻又將原本屬于重大環(huán)境污染事故罪的結(jié)果入罪標準納入了污染環(huán)境罪的入罪標準，這種騎墻式的做法雖然看似全面，為司法實踐適用本罪提供了多樣化的操作標準，但其導(dǎo)致的負面作用不容忽視。一方面容易導(dǎo)致對污染環(huán)境罪的法益定位模糊不清，進而影響到對污染環(huán)境罪規(guī)范構(gòu)造的判斷；另一方面則是對于侵害環(huán)境法益和侵害人本法益的行為不加區(qū)別地予以同等保護是否妥當不無疑問。

再次，對“嚴重污染環(huán)境”的解釋導(dǎo)致對本罪的罪過形式究竟為故意還是過失抑或二者兼有的認識愈發(fā)混亂?！缎谭ㄐ拚?八)》將重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪之后，關(guān)于本罪的主觀罪過形式學界爭論不休，司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”所采取的行為標準和結(jié)果標準混雜的入罪標準則為爭論各方均提供了依據(jù)，從而加劇了在這一問題上的分裂。造成各方分歧的原因在于對污染環(huán)境罪的保護法益及其客觀構(gòu)成要件的認識存在不同。司法解釋使得污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件呈現(xiàn)出多種不同的法益侵害構(gòu)成要件混雜的結(jié)果，圍繞著本罪主觀罪過產(chǎn)生的爭論正如有學者所言“不過是如何理解和切割‘嚴重污染環(huán)境’內(nèi)涵的重現(xiàn)或轉(zhuǎn)述而已”[13]。大體上，持過失說的觀點傾向于采取人本法益，并認為污染環(huán)境罪的客觀構(gòu)成要件是實施污染環(huán)境的行為造成環(huán)境嚴重污染的結(jié)果，故而應(yīng)依據(jù)行為人主觀上對造成環(huán)境嚴重污染的結(jié)果的心理態(tài)度來判斷本罪的罪過形式?！靶袨槿藨?yīng)當預(yù)見自己排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)的行為可能造成環(huán)境嚴重污染的后果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免?！盵14]持故意說的觀點則傾向于采取生態(tài)法益論或者生態(tài)學的人類中心的法益論，并將嚴重污染環(huán)境本身作為基本犯的構(gòu)成要件結(jié)果，于是故意的內(nèi)容只要求對污染環(huán)境的基本結(jié)果持認識與希望或者放任態(tài)度即可，至于行為人對人身或者財產(chǎn)的損失持何態(tài)度在所不問[15]。持雙重罪過說的觀點則是根據(jù)司法解釋所確立的不同的入罪模式，認為本罪既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成。對于污染環(huán)境罪罪過形式的爭議在司法實踐中也有清晰反映。據(jù)學者統(tǒng)計，在其從中國裁判文書網(wǎng)上選取的304 例污染環(huán)境罪樣本中，判決書中明確認定污染環(huán)境罪主觀方面為過失的樣本有5例，認定為故意的樣本有6例，有248例未在判決書中對主觀方面予以明確[16]。這也反映出實踐中法官對該罪主觀方面認定缺乏統(tǒng)一認識，以至于多數(shù)情況下判決書對此避而不談。

二、污染環(huán)境罪的法益定位：人本法益與生態(tài)法益的二重奏

對于環(huán)境刑法的規(guī)范體系建構(gòu)而言，法益的確定至關(guān)重要。前述各種爭議追根溯源，都與對環(huán)境犯罪的保護法益的認識不同相關(guān)。無論是立法論還是解釋論，法益均是無法回避的首要議題[17]。關(guān)于污染環(huán)境罪的保護法益，歷來存在純粹的人本法益論、純粹生態(tài)法益論以及生態(tài)與人本的雙重法益論的紛爭。

純粹的人本法益論者認為，刑法所保護的法益最終均應(yīng)歸結(jié)為人類的利益，保護人類以外的生物和環(huán)境媒介的終極目的亦是如此。李斯特指出：“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益。”[18]根據(jù)人本法益論，環(huán)境本身不是一種獨立的法益，它對于人類而言只是一種人格發(fā)展的條件而已。因此，保護環(huán)境的目的在于保護人類本身的利益，如果人本身利益沒有受到損害或威脅，刑法就沒有必要介入，這也就是傳統(tǒng)的人本主義的法益思想。在人本主義的法益思想之下，不處罰單純破壞環(huán)境媒介如水、空氣、土壤的行為，只有在透過環(huán)境媒介的破壞而侵害到人本身的生命、身體、財產(chǎn)等利益的時候，才有刑事制裁規(guī)定[19]。在環(huán)境刑法領(lǐng)域，環(huán)境只是受到規(guī)范的間接保護，屬于一種規(guī)范的反射性保護。通過刑法保護環(huán)境不過是利用法益保護前置化的規(guī)范設(shè)置技術(shù)對人本法益的前置保護而已。立足于人本法益論，諸如德國刑法第324條規(guī)定的水污染罪就可以被理解為對人類的身體、健康構(gòu)成一定危險的抽象危險犯。我國刑法規(guī)定的污染環(huán)境罪在污染行為只對環(huán)境本身造成了嚴重污染但未對人本法益造成危害時，亦可被理解為針對人本法益的抽象危險犯。然而，純粹的人本法益論明顯與現(xiàn)今生態(tài)環(huán)境保護的現(xiàn)狀和要求不相匹配。首先，人本法益論忽略環(huán)境所具有的獨立價值，環(huán)境犯罪的設(shè)立勢必要求能夠確認污染環(huán)境的行為與個人法益具有損害關(guān)聯(lián)性，即污染環(huán)境的行為能夠?qū)е聦θ说纳?、身體或財產(chǎn)法益的損害。然而，環(huán)境污染損害后果的發(fā)生具有累積性、集合性、長期性的特點，損害關(guān)聯(lián)性的確認在實踐中經(jīng)常面臨難以認定的障礙，通過刑法實現(xiàn)保護環(huán)境的目的勢必將落空。其次，生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)是相互關(guān)聯(lián)的，人類只是這個生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的一份子。生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)各個要素之間的相互作用是復(fù)雜而微妙的，系統(tǒng)內(nèi)一個因素的改變有可能基于蝴蝶效應(yīng)引發(fā)連鎖反應(yīng)，最終導(dǎo)致整個生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的變化。對于生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)中特定的動物、植物以及環(huán)境媒介之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，人類的認知存在有限性。損害特定的動物、植物或者特定的環(huán)境媒介，是否必然會對人類利益帶來損害以及帶來何種程度的損害在很多情況下是難以準確預(yù)估的。以純粹的人本法益論作為指導(dǎo)，對于許多破壞環(huán)境的行為勢必難以進行規(guī)制。然而人類社會發(fā)展的歷史已經(jīng)昭示，對于這樣的行為如果不采取有效措施加以禁止，最終必然會損及人類自身的利益。再次，純粹的人本法益論將保護重點放在當代人類身上，忽略了環(huán)境污染的潛在威脅可能是跨世代的。許多環(huán)境污染具有較長的潛伏期，風險后果的集中爆發(fā)可能延展到下一代。這種只考慮當代人的生態(tài)環(huán)境利益，不考慮下一代利益的觀點被Schünemann批評為“對于未來世代的謀殺與強盜”(Mord und Raub an zukünftigen Generationen)[20]。 正如Roxin所指出的，過度損害地球的自然資源、破壞氣候、污染水源和土地，對現(xiàn)存的世代而言可能尚無重大影響，甚至可能提高生活品質(zhì)，但從長期來看，可能因此造成土地無法居住或者對未來世代的生活品質(zhì)或發(fā)展可能性造成巨大的影響[21]。

鑒于純粹的人本法益論在環(huán)境領(lǐng)域存在相當?shù)木窒扌?，非人本法益論?yīng)運而生。非人本法益的思想，雖然也承認人類的利益是最終被保護的利益，但認為人類的利益可以透過間接的保護客體而受到保護，例如財產(chǎn)、公共利益，皆可以成為獨立的保護對象，因此水、空氣、土壤甚至安寧都可以是和人類利益并列的獨立法益，也就是承認所謂獨立的“環(huán)境利益”[22]。瑞士學者Stratenwerth主張有條件地承認非人本為中心的法益理念，以生態(tài)(?kologie)作為獨立的法益保護對象。生態(tài)系統(tǒng)不預(yù)設(shè)人類的存在，也不預(yù)設(shè)與人類有關(guān)聯(lián)的相關(guān)事項[23]。純粹的生態(tài)法益論因而認為凡是與生態(tài)環(huán)境有關(guān)的媒介，如水、空氣、土壤、動植物等均屬于環(huán)境犯罪的保護法益。純粹的生態(tài)法益論摒棄了人類中心主義的狹隘思想，將人類視作整體生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的組成部分而非獨立于生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的主宰者。因此，對生態(tài)環(huán)境的保護并不需要預(yù)設(shè)人本法益作為前提。從各國環(huán)境刑法的立法發(fā)展趨勢來看，保護獨立的生態(tài)環(huán)境法益正在成為主導(dǎo)的立法目的。立法開始擺脫對個人法益的依賴，環(huán)境刑法不再局限于保護人的生命、健康、財產(chǎn)等人本法益，而是延展至保護未來世代的生存基礎(chǔ)和生物多樣性(3)參見[德]克勞斯·羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京大學出版社2007年版，第162頁；[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學雜志》2012年第12期，第277-278頁。。德國刑法關(guān)于虐待動物罪的規(guī)定就體現(xiàn)了對動物本身的保護，而非對人本法益的保護。盡管理論上對虐待動物罪的保護法益究竟為何多有質(zhì)疑，認為這樣的立法帶有強烈的倫理道德色彩，但法益論的捍衛(wèi)者Roxin依然從法益論的角度對此作出了說明：“禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦……應(yīng)當把動物的痛苦感看作受到保護的法益?！盵24]Roxin本人亦承認純粹人本主義的法益理論在此被擴展成了“生物的”法益理論，而這顯然已經(jīng)逸出了人本法益的范疇而演變?yōu)榉侨吮痉ㄒ妗＜兇獾纳鷳B(tài)法益理論將環(huán)境本身視作環(huán)境犯罪的保護法益亦不無疑問。即使承認環(huán)境法益的獨立價值，也必須承認保護環(huán)境的終極目的是為了保護人類自身的利益，試圖將環(huán)境法益與人類利益完全切割是一種過于浪漫的環(huán)境倫理觀。純粹的生態(tài)法益理論始終未能厘清自然意義的環(huán)境媒介和人類社會運作的關(guān)聯(lián)意義，將環(huán)境直接作為刑法的保護法益，在理論建構(gòu)上存在法理依據(jù)不足的缺陷。此外，純粹的生態(tài)法益理論經(jīng)常遭受的一個批評在于其混淆了行為客體和保護法益兩個不同層面的概念[25]。

正因為純粹的人本法益論和純粹的生態(tài)法益論都具有局限性，因而人本·生態(tài)綜合法益的觀點或者說生態(tài)與人本的雙重法益理論在德國學界取得了通說的地位(4)參見古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版有限公司2017年版，第134頁；惲純良：《抽象危險犯作為對抗環(huán)境犯罪的基本制裁手段——以污染水體行為為例》，載《月旦刑事法評論》2018年第8期，第34頁。。人本·生態(tài)綜合法益承認生態(tài)法益的獨立價值，但生態(tài)法益必須和當代人類以及后代人類的生存空間和條件具有相關(guān)性；生態(tài)法益和人本法益具有層次性，生態(tài)法益居于刑法直接保護的位置，人本法益則居于間接保護的位置，通過生態(tài)法益的保護最終實現(xiàn)對人本法益的保護。我國學者張明楷教授亦贊同生態(tài)學的人類中心法益論，其認為生態(tài)學的法益是阻擋層法益，人類中心的法益則是背后層法益[26]。相對而言，人本·生態(tài)綜合法益更加符合人與環(huán)境的關(guān)系模式。無論是純粹的人本法益還是純粹的生態(tài)法益都割裂了人與環(huán)境的關(guān)系，忽略了人類本身就是生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的組成部分。過分偏重人與環(huán)境的任何一方都難言妥當，只有實現(xiàn)人與環(huán)境的和諧共生才是符合實際的模式。需要著重指出的是，人本·生態(tài)綜合法益并不意味著對人本法益和生態(tài)法益進行簡單的疊加，而是將生態(tài)法益作為前提和基礎(chǔ)加以保護，通過對生態(tài)法益的保護最終實現(xiàn)對人本法益的保護。顯然，這既不意味著二者處于同等地位，也不意味著二者屬于擇一關(guān)系。我國污染環(huán)境罪的立法和其后通過的環(huán)境犯罪司法解釋恰恰忽視了生態(tài)法益和人本法益的這種遞進式的層次關(guān)系，采取了并列式的保護模式，以至于造成了“嚴重污染環(huán)境”司法解釋的分裂品格。對于我國環(huán)境刑法中由重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪的嬗變，不少學者認為這體現(xiàn)了我國環(huán)境刑法的保護法益放棄了純粹的人本法益論，開始向生態(tài)法益論過渡(5)參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第421頁；張志鋼：《擺蕩于激進與保守之間：論擴張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路》，載《政治與法律》2016年第8期，第81頁；王勇：《環(huán)境犯罪立法：理念轉(zhuǎn)換與趨勢前瞻》，載《當代法學》2014年第3期，第60-61頁。。不過必須承認，這種過渡是不徹底的。無論從立法機關(guān)工作人員對于污染環(huán)境罪立法宗旨的表述，還是從“兩高”環(huán)境犯罪司法解釋對“嚴重污染環(huán)境”的界定來看，我國污染環(huán)境罪的立法都體現(xiàn)了對生態(tài)法益和人本法益的兼顧。環(huán)境犯罪司法解釋正是由于在污染環(huán)境罪的保護法益問題上采取了騎墻式態(tài)度，從而導(dǎo)致在“嚴重污染環(huán)境”的認定上采取了生態(tài)法益和人本法益兩個觀測對象(6)也有學者認為環(huán)境犯罪司法解釋包含了三類不同指向的法益觀：一是秩序主義指向的環(huán)保管理秩序法益觀，二是生態(tài)主義指向的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)法益觀，三是人本主義指向的人身財產(chǎn)法益觀。參見李川：《二元集合法益與累積犯形態(tài)研究——法定犯與自然犯混同情形下對污染環(huán)境罪“嚴重污染環(huán)境”的解釋》，載《政治與法律》2017年第10期，第42頁。，由此引發(fā)了關(guān)于污染環(huán)境罪從客觀構(gòu)成要件到主觀罪過形式的諸多爭論。因此，在污染環(huán)境罪的保護法益上必須堅持生態(tài)法益和人本法益的層次性，對二者通過不同的構(gòu)成要件設(shè)置進行區(qū)別保護。

三、污染環(huán)境罪的規(guī)范改造：行為犯和結(jié)果犯、危險犯和實害犯分而治之

如前所述，污染環(huán)境罪和其后頒行的環(huán)境犯罪司法解釋為了增強污染環(huán)境罪立法的可操作性，采取了承認環(huán)境法益的獨立性、兼采行為標準和結(jié)果標準的二元入罪標準、危險犯和實害犯混雜的做法。這些做法雖然便于司法操作，增強了對污染環(huán)境行為的打擊力度，但將多種異質(zhì)性的犯罪形態(tài)強行塞入“嚴重污染環(huán)境”這一概括性條款，從學理的角度觀察始終難以擺脫罪質(zhì)內(nèi)部的不協(xié)調(diào)之弊，進而引發(fā)司法認定的混亂。

(一)“嚴重污染環(huán)境”行為犯模式的倡導(dǎo)

首先應(yīng)當明確的是，之所以產(chǎn)生污染環(huán)境罪屬于行為犯還是結(jié)果犯的分歧，很大程度上源于我國刑法理論界對于行為犯和結(jié)果犯的概念嚴重缺乏共識，很多時候?qū)ο嚓P(guān)概念的使用存在“名同實異”的問題。如果在概念上沒有共識，那么隨之展開的爭論不過是“雞同鴨講”，沒有實際意義。筆者認為，結(jié)果犯是指以對行為客體所造成的與行為在觀念上可分離的法益侵害或者危險結(jié)果作為構(gòu)成要件要素的犯罪類型。按照這一界定，某一構(gòu)成要件是行為犯還是結(jié)果犯除了看是否存在形式意義的構(gòu)成要件結(jié)果，還要看該構(gòu)成要件結(jié)果是否屬于實質(zhì)意義的結(jié)果即法益侵害結(jié)果或者危險結(jié)果。因而，行為犯還是結(jié)果犯的判斷與對保護法益的界定息息相關(guān)。正如張明楷教授所言，一個犯罪是行為犯還是結(jié)果犯，取決于如何理解犯罪的保護法益[27]。如果將環(huán)境本身作為污染環(huán)境罪的保護法益，作為行為客體的環(huán)境和作為保護客體的環(huán)境法益的載體就是重合的，對行為客體的侵害同時意味著環(huán)境法益遭受了侵害或者危險，這種情況下應(yīng)當認為污染環(huán)境罪是結(jié)果犯。反之，如果將人本法益視作本罪的保護法益，作為行為客體的環(huán)境和作為保護客體的人本法益就出現(xiàn)了分離，即便造成了環(huán)境污染的結(jié)果，但該結(jié)果由于并非實質(zhì)意義的結(jié)果，污染環(huán)境罪就不屬于結(jié)果犯，而屬于行為犯。理論上一般認為，行為犯與結(jié)果犯作為相對應(yīng)的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，同一刑法條款規(guī)定的具體犯罪的犯罪構(gòu)成不可能既是行為犯，又是結(jié)果犯[28]。不過這一說法預(yù)設(shè)的前提是法益一元論。對于污染環(huán)境罪的法益如果采取環(huán)境法益和人本法益二元論的話，污染環(huán)境罪成為行為犯和結(jié)果犯的集合體在理論上就不存在障礙。但如上所述，二元論的觀點錯誤地將生態(tài)法益和人本法益當作并列關(guān)系，以此為指導(dǎo)會導(dǎo)致本罪的司法認定出現(xiàn)不合理的問題?！?016年解釋》行為犯標準和結(jié)果犯標準的混用使得“嚴重污染環(huán)境”事實上成為一個類似“情節(jié)嚴重”的“整體的評價要素”[29]，因而有學者將污染環(huán)境罪定位于情節(jié)犯[30]并無不當。問題在于，情節(jié)犯中規(guī)定的行為屬性的情節(jié)和結(jié)果屬性的情節(jié)導(dǎo)致污染環(huán)境罪的入罪標準缺乏一致性。采取行為標準，只需要證明污染行為存在《2016年解釋》規(guī)定的第1-8項規(guī)定的情形即可；采取結(jié)果標準，則需要證明污染行為和《2016年解釋》第9-17項規(guī)定的實害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，其中的實害結(jié)果既有第10項、12項、13項所要求的生態(tài)環(huán)境嚴重損害的實害結(jié)果，也有其他項所要求的人身、財產(chǎn)實害結(jié)果。證明標準的忽高忽低容易導(dǎo)致司法實踐在污染環(huán)境罪的適用上選擇性司法，結(jié)果標準在相當程度上被虛置了。行為犯標準確立了對人本法益的前置化保護，處罰的是尚未對人本法益構(gòu)成現(xiàn)實侵害的前階段的行為。結(jié)果犯標準中的人身、財產(chǎn)損害標準雖然可以被認為是“嚴重污染環(huán)境”程度的征表，但這無疑如論者所言是將對人本法益的侵害矮化為環(huán)境法益受到嚴重侵害的“證據(jù)”了[31]。環(huán)境法益和人本法益本屬于不同層次的法益，保護環(huán)境法益的終極目的是保護人類利益，而不是相反，用人本法益來說明環(huán)境法益的受侵害程度是對環(huán)境法益和人本法益關(guān)系的本末倒置。況且，環(huán)境本身受污染的結(jié)果和由環(huán)境污染引發(fā)人身、財產(chǎn)損失的結(jié)果之間屬于直接結(jié)果和間接結(jié)果的關(guān)系，前者是后者的前提，無前者即無后者。同時，嚴重污染環(huán)境并不意味著必然會造成司法解釋所規(guī)定的人身和財產(chǎn)的損害后果。因而，兩者不可等量齊觀。司法解釋試圖兼顧污染行為的直接結(jié)果和間接結(jié)果，但將二者并列作為“嚴重污染環(huán)境”的擇一要件則缺乏妥當性。在司法實踐中容易模糊污染環(huán)境罪與投放危險物質(zhì)罪的界限，導(dǎo)致將原本應(yīng)認定為投放危險物質(zhì)罪的認定為污染環(huán)境罪或者相反。

如果在污染環(huán)境罪的保護法益上采取人本·生態(tài)綜合法益，“嚴重污染環(huán)境”就應(yīng)當被定位為對生態(tài)法益的侵害和對人本法益的危險。以此為指導(dǎo)，“嚴重污染環(huán)境”的司法解釋應(yīng)當采取行為犯的立法模式。首先，立法者和司法者在污染環(huán)境罪的擴張問題上與其猶抱琵琶半遮面，不如旗幟鮮明地將環(huán)境犯罪刑事治理的早期化貫徹到底，確立行為犯作為污染環(huán)境罪的基本模式?！?016年解釋》所規(guī)定的人本法益的侵害結(jié)果由于和生態(tài)法益的侵害結(jié)果隸屬于不同的層面，故應(yīng)當從“嚴重污染環(huán)境”中剝離出去。誠如論者所言：“結(jié)果標準是重大環(huán)境污染事故罪時代的殘留標準，其所表征的事后懲罰性思維已經(jīng)滯后于當下的污染環(huán)境罪，因此應(yīng)當將其從‘嚴重污染環(huán)境’的認定中予以切割?！盵32]其次，《2016年解釋》前8項和第10、12、13項規(guī)定的情形盡管分屬于行為標準和結(jié)果標準，但相對于人本法益而言，第10、12、13項規(guī)定的結(jié)果由于并不屬于法益侵害結(jié)果，故均可歸入行為犯之列。筆者認為，污染環(huán)境罪基本犯的立法應(yīng)以行為犯作為基本犯罪形態(tài)，通過設(shè)置“足以嚴重污染環(huán)境”的適格條款來限制污染環(huán)境罪的處罰范圍。同時，對污染行為造成的直接結(jié)果和間接結(jié)果亦有必要進行區(qū)隔，污染行為導(dǎo)致人本法益受到侵害的間接結(jié)果不宜作為污染環(huán)境罪基本罪的入罪條件，而應(yīng)作為污染環(huán)境罪的結(jié)果加重犯。

(二)污染環(huán)境罪的分層設(shè)計：抽象危險犯和實害犯的分設(shè)

危險犯和實害犯的劃分是以行為對法益的侵害程度的不同作為劃分依據(jù)，代表了對法益保護的不同程度和階段。相較于實害犯而言，危險犯特別是抽象危險犯是一種對法益的前置化保護的方式。對于污染環(huán)境罪而言，保護法益的定位會決定同一構(gòu)成要件是危險犯還是實害犯。由于當前的立法和司法解釋在本罪的保護法益問題上實際采取的是生態(tài)法益和人本法益擇一的立場，導(dǎo)致本罪的構(gòu)成要件呈現(xiàn)出危險犯和實害犯混雜的情況。如果認為本罪的保護法益是人本法益，則《2016年解釋》的前8項和第10、12、13項規(guī)定的情形屬于抽象危險犯的規(guī)定，第9項、第11、14-17項則是實害犯的規(guī)定；如果認為本罪的保護法益是生態(tài)環(huán)境法益，則《2016年解釋》規(guī)定的情形基本上都屬于實害犯的規(guī)定，只不過第9項、第11、14-17項規(guī)定的情形屬于用針對人本法益的實害犯來推定環(huán)境法益的實害犯的成立。顯然，無論將本罪的保護法益預(yù)設(shè)為何種法益，按照《2016年解釋》均會出現(xiàn)法益保護階段的前后不一，時而處罰的是對人本法益僅具有抽象危險的環(huán)境污染行為，時而處罰的是對人本法益造成實害的環(huán)境污染行為，入罪標準的忽高忽低出現(xiàn)在同一犯罪構(gòu)成中顯屬不當。對具有不同法益侵害性質(zhì)和程度的行為配置相同的法定刑，亦明顯違背了罪刑均衡的原則。因而，有必要對污染環(huán)境罪分別設(shè)置危險犯和實害犯的犯罪構(gòu)成，并分別配置相應(yīng)的法定刑。具體而言，可將污染環(huán)境罪的立法修改為“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，足以嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。