金澤剛

(同濟大學(xué) 法學(xué)院，上海 200092)

長期以來，平等與自由、正義一樣，同為人類杰出的理想。但人類對平等的追求與人類不平等的社會現(xiàn)實一樣沒有止境。即使是在今天經(jīng)濟發(fā)達的西方國家，平等問題仍然是一個嚴重的社會問題和法律問題。在我國，對平等以及法律平等問題的認識經(jīng)歷了一個曲折的過程，加之刑法功能的特殊性，探討刑法平等觀的起源、確立和發(fā)展問題仍然具有重要的理論和實踐價值。

一、平等與法律平等

按照古代先賢的觀點，人類的本質(zhì)決定了“每一個人都是平等的”在事實上很難實現(xiàn)，例如柏拉圖就認為，人類智慧程度的差異決定了他們是偉大的自然等級物。雖然柏拉圖也講“公道”，但正如薩拜因所言，柏拉圖的“公道”里“缺少拉丁文‘jus’一詞及英文權(quán)利一詞所包含的觀念，即一個人在行使自愿行動能力時應(yīng)得到法律的保護和國家當(dāng)局的支持”[1]。也就是說，這種公道是植根于等級和專制的權(quán)威之上的平等，是一種享此義務(wù)平等的機會和資格，這種資格在本質(zhì)上來源于人的身份和社會地位，根本就不可能由人的自由意志和獨立自由來決定。

“法律平等”的種子較早萌芽于古希臘的法學(xué)思想中。公元前五世紀，古希臘政治家伯利克里曾說：“我們的制度之所以被稱為民主政治，是因為政權(quán)在全體公民手中，而不是在少數(shù)人手中。解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上都是平等的?！盵2]而真正把平等一詞與法律聯(lián)系起來、使負有人文價值的法律平等成為一項基本的社會準(zhǔn)則則是資產(chǎn)階級啟蒙運動的功勞，一大批優(yōu)秀的啟蒙思想家(如洛克、盧梭、孟德斯鳩、伏爾泰、狄德羅等)對此作出了巨大的貢獻，是他們逐漸把平等思想理論化并付諸實踐?！白鳛橐环N具體的社會和政治的要求，平等是拉開現(xiàn)代社會序幕的一系列重大革命的產(chǎn)兒?！甭蹇嗽凇墩摗分休^早提出了平等的口號。他以“自然狀態(tài)”作為其理論的邏輯起點，認為自然狀態(tài)不僅是一種自由狀態(tài)，“也是一種平等狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權(quán)力”。威廉·葛德文也認為，實現(xiàn)政治正義的前提是人類生而平等。正義的原則，是從人類平等的假定出發(fā)的，這種平等或者是肉體上的或者是精神上的。肉體上的平等，可以認為和體力有關(guān)或者是和思維的能力有關(guān)，而人類精神上是平等的[3]。

伴隨資產(chǎn)階級革命的歷史進程，“天賦人權(quán)”“自由平等”等理念逐漸深入人心，成為“法律面前人人平等”直接的理論與實踐基礎(chǔ)。后來，在美國、法國等資本主義國家的憲法性法律文件當(dāng)中，“法律面前人人平等”作為基本原則被肯定和適用。例如，法國1789年《人權(quán)宣言》的第1條就規(guī)定：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的?！贝撕?，許多西方國家的憲法都明文規(guī)定了“法律面前人人平等”的原則。正如英國學(xué)者梅因所言：“所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵4]這句話表明，伴隨著社會進步的法律發(fā)展史是人類一步步走向法律面前人人平等的歷史。在越來越多資本主義國家法律肯定平等原則的同時，社會主義國家里，平等也成為法律的基本原則之一。例如，俄國十月革命勝利后頒布的第一部憲法就明確規(guī)定一切特權(quán)與身份都是與社會主義的本質(zhì)相違背的，在蘇維埃共和國內(nèi)，任何人都不享有特殊的權(quán)利。一切居民、無論種族與民族，都具有平等的法律地位。在作為一項基本原則走進各國國內(nèi)法的同時，“法律面前人人平等”也被越來越多的國際條約所接受和認可?！妒澜缛藱?quán)宣言》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》就是最具代表性的國際立法。事實上，不論是中國古代的“刑”“法”“律”(1)根據(jù)我國最古老的詞典《說文解字》的解釋：“法，刑也。平之如水?！薄奥桑家??！甭勺帧坝小宦伞R劃一’之意”。，還是西方各國的“jus (拉丁語)”“droit (法語)”“recht(德語)”“derecho(西班牙語)”“pabo (俄語)”“diritto (意大利語)”等表述“法”這一概念的詞語，最初都具有“公平”“平等”的含義。我們平時所使用的平等在一定意義上也經(jīng)常被賦予法律平等的含義。

在平等思想被各國國內(nèi)法律與國際條約所接受的同時，隨著社會發(fā)展變革和人類對世界認知能力的提高，“平等”也被賦予了新的價值含義。從詞源上看，“平等”一詞最初始的含義在于強調(diào)“相似性”，這一點在表達“平等”的意大利語“eguale”、法語“egal”以及德語“gleich”等詞語中均另含有“相同”的意思就可以得到很好的說明[5]。但需要說明的是，在這些表達“平等”的詞語中，所另含的“相同”，具有較為豐富的內(nèi)涵和廣闊外延，其既可以表達對相同的政治權(quán)利、相同的收入以及平等的分配的追求，也可以將相同的社會地位包含在內(nèi)。質(zhì)言之，這種語境下的“相同”包含了三個不同層次的對平等的追求，即機會的平等、法律地位的平等與人類基本需要得到平等的滿足[6]。按照哈特的觀點，平等意味著個人有享有被同等對待的資格，在法律領(lǐng)域?qū)Υ俗钪庇^的表述就是“同樣情況同樣對待”(Treat like cases alike)與“不同情況不同對待”(Treat different cases differenty)[7]。

二、刑法平等思想的確立

平等作為人類對未來美好社會秩序的一種追求和向往，其根基在于人的“生而平等”(2)2008年汶川地震及2010年玉樹地震發(fā)生后，黨和政府以及全國人民開展的積極救援行動充分表明了人的價值平等理念。。正如法國著名思想家皮埃爾·勒魯所認為的：“平等是一種神圣的法律，一種先于所有法律的法律，一種派生出各種法律的法律。”[8]一定程度上可以說，平等思想與現(xiàn)代法治的內(nèi)核具有高度的一致性。在所有的部門法律中，由于刑法與刑罰涉及對(犯了罪的)公民人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的剝奪，更需要將平等原則作為自身重要的價值追求。例如，古典犯罪理論的集大成者貝卡利亞在著名的《論犯罪與刑罰》一書中就明確寫道：“偉人和富翁都不應(yīng)有權(quán)用金錢贖買對弱者和窮人的侵犯。否則，受法律保護的，作為勞作報酬的財富就變成了暴政的滋補品?！盵9]刑罰的適用不能因為社會地位與財產(chǎn)多少而出現(xiàn)差異(3)當(dāng)然，我們也應(yīng)該看到，資產(chǎn)階級國家的刑法平等觀立足于個人主義的權(quán)利本位理念，是以資產(chǎn)階級憑借其財產(chǎn)的力量控制刑法的制定和適用為前提的，因此難以徹底掩蓋其以財產(chǎn)的不平等代替封建特權(quán)身份不平等的實質(zhì)。。

就我國而言，作為一個具有較長封建統(tǒng)治歷史的國家，“家天下”思想的影響較為深遠，樸素的平等觀念和法律上平等原則的確立經(jīng)歷了較為復(fù)雜和漫長的過程。真正使平等原則具有法律上依據(jù)的事件是1912年《中華民國臨時約法》的頒布，其明文規(guī)定中華民國國民一律平等，彰顯了主權(quán)在民的政治理念。伴隨著民族革命與民主革命的進程，平等思想也得到了廣泛傳播，直至中華人民共和國成立，人民成為國家真正的主人，這才為真正的社會地位平等與法律地位平等奠定了基礎(chǔ)，1954年憲法首次以國家根本大法的形式明確規(guī)定“中華人民共和國公民在法律上一律平等”。在接下來的一段歷史時期里，由于各種主客觀原因的限制，“法律面前人人平等”的基本原則并沒有得到很好地貫徹與實行，甚至還出現(xiàn)了相當(dāng)程度的曲折與反復(fù)。直至1978年黨的十一屆三中全會召開與1979年我國第一部刑法典頒布施行，平等原則才逐漸回到立法文本當(dāng)中并對司法實踐的開展產(chǎn)生影響。需要說明的是，盡管1979年刑法并沒有把平等原則作為刑法的基本原則進行明文規(guī)定，但正如彭真同志所指出的，刑法頒布施行以后“必須堅決做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。公民在適用法律上人人平等，不允許有任何特權(quán)”[10]。這一說明表明，盡管沒有在立法上進行明確規(guī)定，但平等原則作為適用刑法的指導(dǎo)思想之一，確確實實在刑法的適用過程中發(fā)揮著自己的影響。除刑法典以外，平等原則也逐步開始走向程序法律，改革開放后頒行的刑事訴訟法、民事訴訟法等都將平等作為指導(dǎo)思想和基本原則之一。至此可以說，適用法律一律平等成為我們國家指導(dǎo)刑法以及其他部門法律司法適用的基本原則之一。隨著改革開放以及社會主義市場經(jīng)濟體制的建立健全，需要刑法予以妥善解決的犯罪現(xiàn)象不僅在數(shù)量上越來越多，而且類型也越來越豐富。1979年刑法的司法適用越來越吃力，亟待修改完善。更為重要的是，為了避免刑事司法過程中權(quán)與法發(fā)生糾葛，有必要將憲法中規(guī)定的“法律面前人人平等”原則也在刑法典中進行明確規(guī)定，防止出現(xiàn)權(quán)力干預(yù)司法現(xiàn)象，維護人民群眾的合法權(quán)利，即“這個原則在《憲法》中已有規(guī)定，在《刑法》中再加以規(guī)定是有實際意義的”(4)參見1997年3月14日，在第八屆全國人民代表大會第五次會議上，全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》。。正是基于上述立法考量，1997年修改刑法時，立法者特別將平等原則作為刑法的基本原則之一予以明文規(guī)定(即現(xiàn)行《刑法》第四條)。

刑法平等原則是對以往刑法平等觀的進一步確立，正是刑法平等原則的確立奠定了我國刑法的平等思想。不過，盡管刑法確立了平等原則，但從實施情況看，一些公共事件和典型案例顯示刑法平等思想的落實仍然任重道遠。當(dāng)前至少有兩個關(guān)系問題還很突出：一個是平等原則與罪刑法定及罪刑相適應(yīng)(或罪責(zé)刑相適應(yīng))原則的關(guān)系；另一個是刑法平等與區(qū)別對待的關(guān)系。

一方面，關(guān)于平等原則與罪刑法定及罪刑相適應(yīng)(或罪責(zé)刑相適應(yīng))原則的關(guān)系問題。本文認為，法律平等思想具有基礎(chǔ)性的指導(dǎo)作用，它對于促進其他刑法原則的產(chǎn)生具有重要作用，甚至在某種意義上，罪刑法定和罪刑相適應(yīng)等原則也是對刑法平等的證明。正如貝勒斯所言：“在刑法中，三個原則有利于防止不公平地分配負擔(dān)。無罪原則(接近罪刑法定原則)可能是針對不公平負擔(dān)的最根本的法律原則。刑罰的相稱原則和個別化原則，像分擔(dān)原則一樣，目的在于根據(jù)罪責(zé)、危害程度，以及減輕和加重因素的差別，對人們作出區(qū)別對待?！盵11]由此可見，無罪原則、罪刑相適應(yīng)原則事實上都可被視為平等原則下的衍生原則，刑罰相稱原則和個別化原則則是平等原則在刑罰裁量階段的具體化，對于實現(xiàn)刑法的形式平等與實質(zhì)平等的協(xié)調(diào)統(tǒng)一、充分發(fā)揮刑罰的報應(yīng)效果與預(yù)防效果具有重要意義。此外，如果以歷史發(fā)展的角度來看，平等原則在防止“惡法亦法”之負面影響的過程中也發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用(例如紐倫堡審判、東京審判中對惡法的矯正)。以上事實說明，對于刑法其他基本原則的理解與適用也不能完全脫離平等原則，否則將得出片面的結(jié)論。

另一方面，關(guān)于平等與區(qū)別對待的關(guān)系問題。雖然人的價值同等，人的生命、身體完全平等，但現(xiàn)實生活中的人，很多方面在客觀上都是有差別的，如健康、壽命、相貌、才干、魅力、愛好等?？梢?，平等是一個相對的概念，絕對平等只能是幻想，而不是理想，即貝勒斯所說的“平等并不要求對所有的人同樣對待”。我國有的學(xué)者對平等提出了自己的理解，主張用“同等”來界定平等，即平等是不同主體在一定歷史階段的交往過程中處于同等社會地位，在社會領(lǐng)域享有同等權(quán)益，履行同等義務(wù)的理念、原則和制度[12]。還有觀點認為，根據(jù)合理分類理論，只要法律之目的正當(dāng)，并且法律上的分類是實現(xiàn)這一目的必需的，那么由這種分類而形成的差異是符合人人平等原則的。根據(jù)一體刑的平等論，刑法上的平等要符合“報應(yīng)制約上限，功利緩和下限”的要求?，F(xiàn)行刑法對國有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差異性保護，符合刑法的平等原則[13]。中國特色的社會主義實踐表明，鄧小平同志“讓一部分人先富起來”，打破平均主義的思想就是對馬克思主義平等觀的繼承和發(fā)展。

從刑法自身看，刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的法律。刑事法律關(guān)系是基于犯罪人對被害人或者相應(yīng)利益的侵害而產(chǎn)生的，犯罪人與被害者之間不可能平等，刑罰也不可能與先前發(fā)生的犯罪相等同。犯罪人對被害者造成的危害程度不僅取決于實際危害結(jié)果，還取決于犯罪人的主觀惡性(或者危險性)程度。刑罰的衡量不僅應(yīng)當(dāng)考慮能夠“報應(yīng)”犯罪，還要考慮是否足以預(yù)防犯罪。在這種不平等的大前提下，刑法如何對待差別就具有特殊的含義。

第一，主體身份的差別。刑法中人與人的相同性并非就是平等，如兩個人的籍貫(祖籍或出生地)相同，并無平等意義可言。同樣，我國刑法適用于外國公民時，只要屬于我國刑法管轄，就與其外國身份無關(guān)，刑法有特殊規(guī)定的除外(如涉外交豁免權(quán))。而對于外國公民權(quán)利的保護，刑法也是平等適用的。如《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定：違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。本條款規(guī)定的公民個人信息是否包括外國公民個人信息？此條款中的“公民”并未限定為“中華人民共和國公民”，根據(jù)文義解釋規(guī)則，侵犯公民個人信息犯罪中的“公民個人信息”，并不僅限于中國公民的個人信息，還包括外國公民和其他無國籍人的個人信息。司法實踐中已有類似判決(5)2016年11月至2017年8月，嫌疑人吳某通過QQ平臺，與網(wǎng)友進行非法交易，購買外國公民信用卡信息共計2000余條，非法獲取外國公民信用卡信息15000余條、郵箱信息150余萬條(內(nèi)含積分600余萬分)、身份證正反照90份等，然后再將這些信息通過QQ出售給其他人，從中賺取差價，非法獲利16000余元，后被逮捕。法院審理認為：外國人的信息應(yīng)當(dāng)同中國公民信息一樣受到刑法的平等保護，故判決檢察機關(guān)指控吳某的犯罪成立。案例來源：(2018)遼1202刑初57號判決書。。而刑法承認的差別首先表現(xiàn)在作為個體的人與人之間的差別，如年齡大小(是否未成年人)和身體精神智力狀況(是否殘疾或者精神病人)、初犯與再犯或累犯、特定身份(是否懷孕婦女、國家工作人員等)等，承認這些差異并予以區(qū)別對待，主要是考慮到它們顯現(xiàn)了不同的主觀惡性以及對社會的危險程度，有的還有人道主義的考慮。

第二，利益輕重的差別，如國家、單位和個人利益的差別。這一差別在西方發(fā)達國家早就反映出不同的平等觀。在天賦人權(quán)論基礎(chǔ)上尋找平等價值的國家，如英、法、美等國，它們的刑法都以保護個人利益為首要目的。如法國1994年刑法中第二卷就是侵犯人身罪，第四卷才是危害民族、國家公共安寧罪；英美刑法也都將殺人罪作為最嚴重的刑事犯罪[14]。1996年修訂的瑞士刑法分則的第一章，也是規(guī)定“針對身體和生命的犯罪”?，F(xiàn)行俄羅斯刑法也接近這種潮流。而未受天賦人權(quán)理念塑造的德、日刑法，都是將危害國家利益的犯罪置于刑法分則的首編。受德、日刑法的影響，加上沿襲我國傳統(tǒng)的法律文化與價值理念，我國刑法將危害國家安全和公共安全的犯罪置于刑法分則的前兩章，第四章才是侵犯個人人身權(quán)益的犯罪。這樣的安排固然符合我國的實際情況，但把握不好會導(dǎo)致濫用公權(quán)力，以及公權(quán)力的代表實施犯罪得不到同等處罰的后果。如果公權(quán)益至上的理念滲透到立法和司法之中，就有可能損害刑法平等原則，削弱刑法應(yīng)有的機能和權(quán)威。與個人利益相比，刑法在設(shè)置權(quán)益保護、防御和打擊公權(quán)力犯罪時，同樣應(yīng)當(dāng)貫徹“平衡”弱者的思想。

那么，為什么給予強者較嚴厲的處罰被認為是合理的，而對弱勢一方給予照顧和平衡又被認為是平等呢？這個時候，對于身處弱勢地位的一方來講，平等原則之于他的意義就并不完全是機會平等理論所能夠全部涵括的。換言之，在機會平等之外，還包含了正義、人性、博愛等思想和對過去所犯之罪發(fā)自內(nèi)心的懺悔，以及想要通過各種方式來對被害人進行彌補的心理。在保護弱者的理論中，還有一種要求是以“正義的不平等”來對歷史性的歧視和人為不平等所造成的損害給予補償和救濟的意見[15]。在這種觀點看來，盡管個人與個人之間確實存在客觀上的差異，但是這種客觀差異并不是理所當(dāng)然的，需要通過對弱者的傾斜保護來使這種客觀差異盡可能地縮小。這樣的論證仍然是以作為自然和社會的人“本應(yīng)平等”的人權(quán)觀為基礎(chǔ)的。歸根結(jié)底，還是因為人的價值同等。

三、刑法平等思想的發(fā)展運用

由于刑事法律事關(guān)國家重要利益，或者公民重大的人身和財產(chǎn)權(quán)益，刑法又是司法保護的最后一道屏障，因此，它能否抵御特權(quán)，維護公平正義，最受輿論和民眾的關(guān)注。刑法中的平等問題更容易被人發(fā)現(xiàn)、引人感慨、被人議論。無論是保護弱者，還是反對特權(quán)，刑法對平等的要求既強烈又苛刻。

(一)刑法平等與保護弱者

認同與適用刑法平等觀重在反對特權(quán)。在平等問題上承認差別的同時，有的差別卻可能演變?yōu)槟撤N特權(quán)，從而受到不平等的“保護”。事實證明，許多時候特權(quán)反而走在了平等的前面。

當(dāng)今社會中還普遍存在以特權(quán)為榮的觀念，在一些人的心里，一方面希望他人和自己一樣沒有特權(quán)，另一方面又希望自己和少數(shù)人一樣能享有特權(quán)。濫用特權(quán)車(如軍車、警車、救護車等)現(xiàn)象就是明證。禁止任何形式的特權(quán)是刑法平等原則的核心要求之一，這里的特權(quán)應(yīng)該從廣義上進行理解，即任何自然人、單位、公權(quán)力部門都不能為了本人或者本部門的利益而超越法律的規(guī)定與授權(quán)來行使自己的權(quán)利。從這一點也可以看出，無論是在保護弱者還是限制國家權(quán)力方面，平等原則都具有非常重要的作用與獨到的價值。具體說來，刑法保護弱者、反對特權(quán)應(yīng)該體現(xiàn)在刑事司法和立法等各個領(lǐng)域。就刑事司法而言，主要是指任何人只要觸犯刑律、構(gòu)成犯罪，不論其出身、地位、職業(yè)、性別、資格、財產(chǎn)狀況、貢獻大小等，都要一視同仁地追究刑事責(zé)任，不允許任何人享有特權(quán)。我國近年來查辦了很多大案要案，特別是一些高官要員腐敗案件，它們都較好地體現(xiàn)了適用刑法一律平等的原則。但同時，我們也要看到，以權(quán)力對抗法律的現(xiàn)象還時有發(fā)生，有些案件的處理結(jié)果受到非議。有的地方甚至“擴大法律規(guī)定的特別人身保護權(quán)，追查犯罪要經(jīng)過法外特別批準(zhǔn)”[16]。

落實刑法平等觀，保護弱者，反對特權(quán)也體現(xiàn)在刑事立法過程中。立法上提升對弱者的特殊保護力，就是把處于低處的弱者抬高，從而實現(xiàn)法律上的平等。如同有學(xué)者所言，要正確理解刑法中的弱者，就必須確立弱者保護的法律之基。而對弱者的法律預(yù)設(shè)，更需立足對刑法平等原則的正確理解，又特別是對弱勢平等的深入解讀[17]。

近些年來，對于婦女兒童的保護一再被提上日程，無論是刑事政策實施層面，還是立法修正層面，對侵害婦女兒童犯罪的從嚴懲治已是基本趨勢。如2019年全國“兩會”期間，全國人大代表、“寶貝回家”志愿者協(xié)會理事長張寶艷帶來了《關(guān)于加重對拐賣婦女兒童犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的建議》，建議對拐賣婦女兒童犯罪起刑點從“五年以上十年以下有期徒刑”調(diào)至“十年以上至死刑”，拐賣婦女兒童犯罪的量刑應(yīng)重于綁架罪。

同樣，2020年6月，全國人大常委會會議分組審議刑法修正案(十一)草案。多位與會者建議進一步完善刑法對未成年人的特殊保護，加大對性侵兒童犯罪的打擊和懲治。如有委員建議嚴懲重判奸淫幼女的犯罪，將《刑法》第二百三十六條第二款修改為“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。與此同時，還要嚴懲重判猥褻兒童的犯罪，建議將猥褻兒童罪的規(guī)定修改為“猥褻兒童的，處五年以上有期徒刑”。還有的委員認為，盡管我國現(xiàn)行刑法將14歲作為法定的刑事責(zé)任年齡，但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，未成年人獲取信息的方式與途徑越來越多樣，在近年來不斷出現(xiàn)的未滿14周歲未成年人實施的嚴重暴力犯罪中，很難說這些未成年人對自己行為的性質(zhì)完全缺乏理解和認知，對于這些以殘忍手段實施了傷害、殺害他人行為的未成年人如何加強管理、約束與處罰，需要理論界給予更多關(guān)注。甚至還有委員建議在刑法修正案(十一)草案中設(shè)立未成年人專章，制定對未成年人專門的原則、犯罪罪名以及專門的刑罰處罰體系，改變未成年人司法附屬于成年人的現(xiàn)狀。一方面，嚴密法網(wǎng)從重打擊侵犯未成年人的犯罪；另一方面，完善替代刑罰的“保護處分”措施[18]。

2020年6月，知名企業(yè)家王振華猥褻兒童案宣判后立即引發(fā)全社會熱議。一審判決王振華五年有期徒刑，超過一般的強奸犯罪，但仍然受到非議。針對恃強凌弱的社會不公，主張限強護弱就成為社會平等的象征。作為社會最后的防線，刑法更應(yīng)該體現(xiàn)這種正義和平等精神。正如有觀點所言，社會分層的出現(xiàn)以及由此引發(fā)了大量的強者與弱者之間的對象性犯罪之后，刑法中的平等就不能固守“凡具有臉孔者一律平等”的立場，而是需要引入一種弱勢平等觀念，即從社會正義出發(fā)，給社會弱者以更多的法律保護，給社會強者以更多的法律限制[19]。

筆者也曾基于在未成年犯罪案件中加害人與被害人的對比關(guān)系，建議在維持現(xiàn)行絕對刑事責(zé)任年齡十四周歲不變的前提下，充分運用原則與例外的關(guān)系，對刑法進行適當(dāng)修改，增加對已滿十二周歲不滿十四周歲的人實施刑法規(guī)定的極為嚴重的暴力犯罪行為，情節(jié)特別惡劣的，經(jīng)報請最高人民檢察院核準(zhǔn)，可以追究刑事責(zé)任[20]。以上無論是建議對弱者加以普遍性的保護，還是對極少數(shù)作惡者予以特別的懲治，都不違背刑法的平等原則，反而是刑法平等精神的具體體現(xiàn)。

(二)刑法平等與“同案同判”

根據(jù)刑法平等原則，“同案同判”似乎應(yīng)該成為刑事司法的一個基本論斷，一個凸顯刑法正義價值的重要準(zhǔn)則。但“同案”和“同判”都不是容易界定的事實或者概念，簡單化、形式化的“同案同判”，或許并不能實現(xiàn)刑法的正義價值，甚至可能走向平等的反面。

“同案”是指事實完全相同的案件，而對于一起刑事案件而言，相同不僅包括罪質(zhì)(主要體現(xiàn)為罪名)與罪量(侵犯的嚴重程度)相同；還包含著案件的主觀要素與客觀要素相同，其中包括犯罪人與被害人等因素相同，甚至還有社會影響和給人感受相同，等等。而要求這樣一些因素都相同，無疑是非常困難的事情。

簡單地說，同一個人或者不同的人不可能在同一時間、同一地點實施相同之犯罪?！巴浮币馕吨岩粋€待決案件與一個作為參照的已決案件進行比較，通過對案件性質(zhì)上的定性分析和對案件危害程度上的定量分析，才能加以判斷。相比較的案件只有在“質(zhì)”和“量”兩個方面都“等同”時，才可以稱得上是“同案”。

罪質(zhì)主要取決于犯罪構(gòu)成要件，但構(gòu)成要件本身的爭議有時也使得定罪異常困難。即使符合同一犯罪的構(gòu)成要件的案件，在定性方面得到了相同的評價，但是在具有構(gòu)成要件要素意義的定罪事實之外，還可能存在很多可以反映罪行輕重以及行為人人身危險程度的事實因素。這些因素雖然不具有犯罪構(gòu)成事實的意義，不能說明犯罪的基本性質(zhì)，但能反映犯罪的危害程度，是量刑時應(yīng)當(dāng)加以考慮的要素。

與此同時，判定是否“同案”，還有一個重要的評價指標(biāo)即“犯罪人”因素，是指能夠反映犯罪人的人身危險程度的、屬于犯罪人的個人情況，如犯罪人平時的違法違紀情況、曾經(jīng)的前科劣跡等。犯罪人的人身危險性程度，從特殊預(yù)防的目的出發(fā)，也是裁判時需要考慮的因素。也就是說，其他各方面因素完全相同的兩個案件，如果犯罪人的某些個人情況明顯反映出差異化的人身危險性，也不能進行“同判”。同樣的道理，如果作為犯罪對象的被害人方面的因素不同，也難以得出相同結(jié)論。例如，司法解釋早就確認，對于盜竊孤寡老人財物和盜竊家庭成員財物的情形，量刑時就要區(qū)別對待。

所以，由于與犯罪行為或者行為人相關(guān)的各種因素，以及與被害人相關(guān)的各種因素，都可能成為影響案件裁量的因素，并且這些因素的組合會形成無數(shù)種情形，加上時空條件的差異性，同案的認定更多就只具有理論上的可能性了。

事實上，根據(jù)《刑法》第六十一條的規(guī)定，刑罰的裁量不僅應(yīng)當(dāng)建立在對犯罪事實、犯罪性質(zhì)準(zhǔn)確把握的基礎(chǔ)上，而且還要充分考慮各種“情節(jié)”以及行為“對于社會的危害程度”。判決結(jié)果不僅取決于由行為的性質(zhì)所決定的定罪事實，而且還取決于體現(xiàn)行為的社會危害性大小和犯罪人人身危險性高低的各種量刑事實因素。

除了犯罪事實和影響刑罰裁量的各種情節(jié)因素之外，刑罰的裁量還要受制于刑事政策指導(dǎo)、定罪及量刑程序等多種案件事實之外的因素，甚至受犯罪發(fā)生之后的可變因素的影響。如犯罪人犯罪后自首立功、認罪認罰、積極退贓、被害人予以諒解等，都可能成為案后制約裁決的不確定因素。還有極為特殊的國際因素也可能導(dǎo)致極少數(shù)案件作出特殊的判決。如在2004年美國政府將貪污、挪用涉案金額達4．82億元的余振東遣送回中國時，中國政府承諾：余振東在中國被起訴，應(yīng)當(dāng)被判處不超過12年刑期的有期徒刑，不得判處死刑。后余振東果然被判處12年有期徒刑。對此判決結(jié)果，有人質(zhì)疑：有些貪污犯犯罪數(shù)額比起余振東要少得多，但可能會被判處死刑。這種為了國際司法協(xié)作的案例，滲透了政治和外交因素，它們可以說是對判決結(jié)果不平等的一種“填補”。而且，十多年后的今天，由于情勢變化，受賄十幾億的犯罪人也沒有被判處死刑，這仍然不是對刑法平等精神的否定，而是刑法平等原則在實際運用中多樣化、復(fù)雜化的表現(xiàn)。

在此，筆者贊同有的學(xué)者所言，對于司法實踐來說，真正具有意義的問題或許并非”同案同判”，而是合理的差異化判決。這對于實現(xiàn)個案公正具有重要的方法論上的價值，也更具實踐理性。如果將被絕對化的“同案同判”命題回歸到“類似案件類似判決”，那么就必須承認差異化判決的合理性[21]。因此，“同案同判”更多是一種原理性、原則性要求，即使“同案”出現(xiàn)差異性判決，也應(yīng)該得到尊重，不能因此否定刑法的平等思想。

(三)刑法平等與公眾認同

如前所述，平等是人類最樸素的一種情感，也是最容易被人感受的情感。刑法是最嚴厲的法治后盾，公眾對刑法的感受自然最為強烈。因此，刑法平等思想與公眾認同密切相關(guān)。保持刑法與市民感覺、國民規(guī)范意識之間的一致性 ，以保持刑法的親和力 ，并獲得公眾對刑法的認同感 ，在我國是一個比較突出的問題。公眾對刑法的認同包括對“生活利益的重要性”和“規(guī)范有效性”的認同兩個方面[22]。刑法的公眾認同以刑法基本原則的公眾認同為集中體現(xiàn)。刑法面前人人平等原則的公眾認同依然可運用法規(guī)范的預(yù)測性原理予以說明，且其對刑法面前人人平等原則同樣提出了實質(zhì)性要求[23]。

根據(jù)法規(guī)范的預(yù)測性原理，對那些與民眾生活密切相關(guān)的刑事案件，更應(yīng)該尊重民眾對平等思想的一般考量。正當(dāng)防衛(wèi)案件就蘊含著這樣的刑法平等觀，故而以正當(dāng)防衛(wèi)為例，闡明公眾認同也是刑法平等思想的必然要求。

2018年8月27日晚在江蘇昆山某個路口發(fā)生的某“社會哥”砍人丟刀反被殺的案件一經(jīng)曝光，即引發(fā)了社會激烈的爭辯。案件尚未移交審判，就已經(jīng)有許多人表示“反殺者”于海明前途不容樂觀。從“于歡刺死辱母者案”中全民熱議，到“寶馬文身男砍人丟刀被反殺案”中多人憂慮，正當(dāng)防衛(wèi)制度已“潛水”太久，似乎已經(jīng)到了露出水面、重回正軌之時。

正當(dāng)防衛(wèi)是國家以立法形式賦予公民在緊急情況下的自我防衛(wèi)權(quán)。但是，由于種種主客觀原因，導(dǎo)致司法者不愿意(或者說不敢)適用正當(dāng)防衛(wèi)制度來進行出罪，使大量具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的案件被作為防衛(wèi)過當(dāng)甚至故意犯罪來處理，給廣大民眾留下了遇到不法侵害時實施正當(dāng)防衛(wèi)“實在太難了”的習(xí)慣性印象。究其原因，有司法機關(guān)不愿擔(dān)責(zé)的慣性思維的影響，但更重要的是，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)成立的判斷條件，即正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)分界限，理論上一直存在爭議，也間接導(dǎo)致了正當(dāng)防衛(wèi)案件司法實踐的混亂局面。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，成立正當(dāng)防衛(wèi)必須要同時滿足行為正當(dāng)與結(jié)果正當(dāng)兩個條件，在這兩個條件的判斷過程中，均離不開平等思想的運用。因為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是不法侵害在先，當(dāng)不法侵害突然襲來時，對于受害人(后來的防衛(wèi)人)勢必產(chǎn)生危險狀態(tài)的傾斜，要想補救這種“已經(jīng)傾斜了的危險”，挽回對己不利的局面，不能期待防衛(wèi)人做到完全保守而對等反擊，有時適度的過當(dāng)是必要的。正當(dāng)防衛(wèi)既然允許對不法侵害人造成一定損害，司法實踐中就應(yīng)該將保障“以正義對非正義”的制度設(shè)計落到實處[24]。刑法規(guī)定的無限防衛(wèi)制度正是為了針對過于傾斜了的危險而賦予防衛(wèi)人無限防衛(wèi)權(quán)[25]。長期以來，一些案例表明，為了實施防衛(wèi)，防衛(wèi)人屢屢陷入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠凶锱袥Q之中，這讓輿論無語，讓公眾失望。

在與正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)的爭議案件中，還有一類是家庭暴力型案件。針對這類案件中存在的家庭地位和身體力量的不平等，在法律適用上也應(yīng)該貫徹刑法平等思想。對這類案件的處理如何做到讓民眾認同，是亟待解決的問題。

在這類受虐婦女暴力殺夫案中，國外法律早就在推動司法變革。如美國《模范刑法典》中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款的修正草案就極大地關(guān)注了受虐女性正當(dāng)防衛(wèi)這一問題[26]。在我國，這類案件同樣面臨著諸多無法解釋的難題。一個典型的例證是，妻子長期遭受丈夫的家庭暴力但一直處于隱忍狀態(tài)，直至某次丈夫又對其進行毆打的過程中其“奮起反抗”“以暴制暴”，將丈夫殺死，在這種情況下，丈夫在先的、長期實施的家庭暴力行為能否被認定為“不法侵害正在進行”？以將丈夫殺死的方式來反抗家庭暴力又是否滿足了結(jié)果正當(dāng)?shù)囊?？在本文看來，刑法平等原則并不排除對弱者的特殊保護。與長期實施家庭暴力的丈夫(施虐者)相比，體力不占優(yōu)勢(能力貧困)的受虐婦女，在彼此處于隨時可能爆發(fā)沖突的狀態(tài)下，雖然可以合理預(yù)期會再次受到不法侵害，但若非要等到再度受害時防御，則根本無從進行有效防御，故多半只能利用施虐者尚未再次施暴的間隙(如趁丈夫熟睡或注意力松弛后)進行預(yù)防性(提前)自衛(wèi)。基于此，便對不法侵害現(xiàn)實性的認定產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。

好在近年來，我國刑事司法開始通過一些典型案例適當(dāng)放寬了適用正當(dāng)防衛(wèi)的要求，這對于受虐婦女防衛(wèi)案的處理無疑具有積極意義。不過，從2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》的內(nèi)容來看，相關(guān)規(guī)定仍較為保守。筆者認為，對于發(fā)生在家庭中的防衛(wèi)案件要“酌情從寬處罰”，在理解上可以包括即使不能認定正當(dāng)防衛(wèi)的，也應(yīng)該從寬處罰；認定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊矐?yīng)該從寬處罰，但是否包括對這類案件從寬認定正當(dāng)防衛(wèi)并不確定。而無論是基于對弱者保護的平等性，還是基于改變對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件過于苛求的傳統(tǒng)思維，都期待司法機關(guān)在遇到典型案例時，抓住契機，促成新的受虐婦女防衛(wèi)案的誕生，以鞏固法不向不法低頭，正義勇于與非正義作斗爭的司法理念，亦使刑法平等思想繼續(xù)向前邁進。果真如此，公眾對于正當(dāng)防衛(wèi)案件的司法認同勢必推動刑法的平等思想向縱深發(fā)展，也有助于使刑法進一步得到民眾的擁護。也即“讓社會大眾感受到刑法是值得被信賴的，認可刑法能夠讓自己更加自如地存在于人類社會，刑事法律是自身自由、人身、財產(chǎn)最忠誠的守衛(wèi)者，刑法認同理念之力量也才能在這一過程中慢慢積累”[27]。