李 超

（上海蘭迪律師事務(wù)所，上海200086）

近幾年來，我國資本市場的發(fā)展并不太平，2018 年多家P2P 平臺爆雷、2019 年資管計劃、三方理財產(chǎn)品逾期、違約頻發(fā)，本以為經(jīng)歷這兩年的風(fēng)險事件，資本市場短期內(nèi)應(yīng)該有一個基本的“自省自查”，業(yè)內(nèi)也會逐步樹立起金融風(fēng)險防范意識，但結(jié)果卻讓人大跌眼鏡。2020 年多家信托公司出事，先是中航信托因未按規(guī)定報送案件風(fēng)險信息而遭到監(jiān)管處罰，后又爆出安信信托大量產(chǎn)品違約、四川信托資金池產(chǎn)品出現(xiàn)全面逾期。事實證明，作為昔日固收老大哥的信托（全國只發(fā)68 張牌照），其出起事來的丑態(tài)跟草莽P2P 沒有任何區(qū)別。近十幾年來攜非標大勢所向一路高歌猛進、乘風(fēng)破浪的資產(chǎn)管理行業(yè)，現(xiàn)在卻如同多米諾骨牌一般，一個一個接連倒下，下一個要倒下去的又會是誰？

在中國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)發(fā)展的過程中，金融風(fēng)險其實一直潛在，過去沒有集中爆發(fā)只是因為我們市場經(jīng)濟的體量和規(guī)模尚未達到今日的程度。從這個意義上講，資管行業(yè)的金融風(fēng)險爆發(fā)不過是時間問題。其中的原因不難理解，一方面，我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)長期奉行分業(yè)監(jiān)管與分業(yè)經(jīng)營的治理模式，面對規(guī)模如此巨大的資產(chǎn)管理市場，各監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)則以及監(jiān)管標準卻長期處于不統(tǒng)一之局面，甚至在監(jiān)管部門間還出現(xiàn)了某種程度上的監(jiān)管競次問題，在這種情況下，一些金融機構(gòu)出現(xiàn)規(guī)避監(jiān)管、監(jiān)管套利等行為也不足為奇；另一方面，中國語境下信義義務(wù)的孕育情況也阻止不了金融機構(gòu)頻發(fā)的道德風(fēng)險。鑒于此，厘定中國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律監(jiān)管走向，實現(xiàn)中國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的有效監(jiān)管，遏制資本市場頻發(fā)的金融風(fēng)險成為當(dāng)下金融監(jiān)管亟待解決的問題。

一、2020 年——信托公司“塌方”元年

2020 年，兩則爆炸性的新聞轟動了資本市場，一是安信信托被爆出大量產(chǎn)品違約，其實際控制人高天國因涉嫌違法發(fā)放貸款罪被警方刑事拘留；二是四川信托TOT 產(chǎn)品全面陷入違約，目前資金缺口已達30-40 億元。經(jīng)查，自2020 年以來，監(jiān)管已對安信信托、中航信托、中鐵信托、山東省國際信托等多家信托公司開具罰單，合計罰沒金額達1600多萬元，部分處罰信息如下：

從各家信托公司處罰事由來看，監(jiān)管層面關(guān)注的重點主要集中在信托公司發(fā)放信托貸款違規(guī)要求地方政府提供擔(dān)保、存在未按規(guī)定報送案件風(fēng)險信息的違法違規(guī)行為、為委托人提供通道發(fā)放貸款盡職管理不到位、嚴重違反審慎經(jīng)營規(guī)則、未依法依規(guī)履行信息披露義務(wù)以及個別房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)違規(guī)等問題。這些處罰事由背后都集中反映了即便是在受《信托法》直接規(guī)制的信托行業(yè)，信義義務(wù)也未得到作為受托人即信托公司的基本尊重與嚴守。

2020 年04 月03 日 安信信托處罰時間 處罰對象 處罰事由2020 年01 月07 日 山東省國際信托 未依法依規(guī)履行信息披露義務(wù)、個別房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)違規(guī)的行為2020 年01 月20 日 中鐵信托 作為受托人為委托人提供通道發(fā)放貸款盡職管理不到位，嚴重違反審慎經(jīng)營規(guī)則2020 年02 月29 日 中航信托 未按規(guī)定報送案件風(fēng)險信息部分信托項目違規(guī)承諾保本保息、2016 年至2019 年違規(guī)將部分信托項目的信托財產(chǎn)挪用于非信托目的的用途、2018 年至2019 年推介部分信托計劃未充分揭示風(fēng)險、2016 年至2019 年違規(guī)開展非標準化理財資金池等具有影子銀行特征的業(yè)務(wù)、2016年至2019 年部分信托項目未真實、準確、完整披露信息2020 年06 月03 日 中江信托 發(fā)放信托貸款違規(guī)要求地方政府提供擔(dān)保

二、資產(chǎn)管理行業(yè)信義義務(wù)之實益分析

對這一問題的分析其實是為了回答：為什么在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中要這么努力地強化信義義務(wù)規(guī)則。對這一規(guī)則的強化絕不僅僅具有理論上的意義，于資產(chǎn)管理行業(yè)近些年發(fā)生的違約、逾期以及違規(guī)操作等風(fēng)險事件來看，主要原因是作為受托人的金融機構(gòu)沒有盡到忠實義務(wù)或者善管義務(wù)。基于此，當(dāng)下提出強化信義義務(wù)的問題于資產(chǎn)管理行業(yè)而言具有廣泛的實踐價值，甚至可以說是規(guī)范資產(chǎn)管理行業(yè)財產(chǎn)管理、處分行為的治本之策。

（一） 消彌金融機構(gòu)道德風(fēng)險的最佳利器

如暫承認《資管新規(guī)》對于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的定性，資管機構(gòu)“受人之托、代人理財”之金融服務(wù)在性質(zhì)上與信托無異。于資產(chǎn)管理法律關(guān)系中，投資者基于對受托人（金融機構(gòu)） 的信任，將自己的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人按照投資者的意愿為投資者利益，以自己的名義對信托財產(chǎn)進行管理、處分。就此而言，資產(chǎn)管理法律關(guān)系本質(zhì)上是一種利他法律關(guān)系即金融機構(gòu)為投資者利益對于信托財產(chǎn)享有管理以及處分權(quán)，投資者的損益實則依賴于金融機構(gòu)對信托財產(chǎn)的管理處分行為。其中的問題在于：投資者與金融機構(gòu)之比較，地位上具有極端的不對等性，這種不對等性最集中的體現(xiàn)就在于作為受托人的金融機構(gòu)較投資者而言具有絕對的信息優(yōu)勢地位。雙方在信息分布非對稱的狀態(tài)之下，實則蘊藏著巨大的道德風(fēng)險。因此，作為受托人的金融機構(gòu)與投資者利益并不是完全一致，某些場合中甚至存在利益沖突，在這種情況下，居于信息優(yōu)勢地位的金融機構(gòu)很可能為一己私利而實施侵損居于信息劣勢地位的投資者利益之行為，此即所謂金融機構(gòu)的道德風(fēng)險問題。

自《信托法》的視角，其設(shè)計信義義務(wù)規(guī)則的目的就是為了解決委托人和受托人利益分離的問題，《信托法》希望通過確立信義義務(wù)來約束受托人，從而保持信托法律關(guān)系的利他性，使委托人對信托財產(chǎn)的管理和處分行為限定在為委托人利益的范圍之內(nèi)。如此，信義義務(wù)規(guī)則乃是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)私法調(diào)整的核心規(guī)則，其應(yīng)當(dāng)居于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)制系統(tǒng)的基礎(chǔ)位階。

（二） 衡平剛性兌付的必然要求

剛性兌付在中國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中有著深厚的歷史傳統(tǒng)，中國資產(chǎn)管理義務(wù)剛性兌付的成因是復(fù)雜的，長期以來，業(yè)界要求打破剛性兌付的呼聲不斷，其基本立足點在于剛性兌付違背了市場經(jīng)濟最核心的經(jīng)濟法則——買者自負盈虧。但剛性兌付之所以能夠長期存在其實有著深刻的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其存在直接推動了理財產(chǎn)品快速發(fā)展，因為剛性兌付的存在，迫使金融機構(gòu)不得不審慎地對委托人委托的財產(chǎn)妥善地進行管理和處分，從這個意義上講，剛性兌付的存在甚至一度抑制了金融行業(yè)頻發(fā)的道德風(fēng)險問題。

從今天資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展的趨勢來看，打破“剛性兌付”是大勢所趨，所以今天討論的重點不應(yīng)該再是“要不要打破剛性兌付”，而是“打破剛性兌付后，如何維系投資者與金融機構(gòu)之間的利益衡平問題”。具言之，當(dāng)前金融監(jiān)管當(dāng)局希望通過打破剛性兌付，讓投資者自擔(dān)投資理財之風(fēng)險。從形式邏輯上看，金融監(jiān)管當(dāng)局的這種安排并沒有任何問題，而且也是一個健康的資本市場的應(yīng)然狀態(tài)，但金融監(jiān)管當(dāng)局似乎忽略了我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀—我國信義義務(wù)規(guī)定過于粗略簡單的《信托法》并未孕育出作為受托人的金融機構(gòu)之信托責(zé)任意識以及真正意義上信義義務(wù)的約束，一旦剛性兌付徹底打破，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)風(fēng)險事件發(fā)生的概率未必就比今天小。從這個意義上講，在目前尚不成熟的我國資本市場，金融監(jiān)管當(dāng)局此刻選擇打破剛性兌付，自投資者保護的視角觀之，這種監(jiān)管邏輯實則是將投資者與金融機構(gòu)的利益關(guān)系由合一走向分離，在無成熟的信義義務(wù)規(guī)則約束的情況下，打破剛性兌付雖能使得金融機構(gòu)的風(fēng)險降低，但卻不利于投資者保護，金融風(fēng)險也并未消失，其只是將金融風(fēng)險從金融機構(gòu)轉(zhuǎn)向廣大投資者。從這個意義上講，打破剛性兌付存在“投資者為何為金融機構(gòu)的投資失敗買單”的重大法理障礙，也是剛性兌付要不要打破的癥結(jié)所在。因此，只有讓作為受托人的金融機構(gòu)受到完善的信義義務(wù)約束，才能夠?qū)崿F(xiàn)打破剛性兌付后，金融機構(gòu)與投資者之間的利益衡平—投資者失去“剛性兌付”的保護，金融機構(gòu)套上“信義義務(wù)”的枷鎖。

三、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)屬性分析

未來我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)該走向何方？其要采用怎樣的法律規(guī)制思路？定調(diào)法律規(guī)制思路之后又該如何構(gòu)建統(tǒng)一的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度？這些問題都亟待中國金融監(jiān)管法律、政策作出回應(yīng)。筆者以為，對這一系列問題的回答，首先要解決的是，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的本質(zhì)是什么？是定性為委托還是要回歸到信托，對這一問題的回答至關(guān)重要，其將直接決定后續(xù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律規(guī)制努力的方向。

資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)最重要的一個特征就是“主體多元化、種類多樣化”，其往往涉及到銀行、信托、證券、基金、期貨等多個領(lǐng)域范圍。但資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)在法律關(guān)系中的邏輯是貫通的，即都是投資者將自身的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)委托給金融機構(gòu)為其利益對其財產(chǎn)為管理和處分。鑒于此，我們暫以信托業(yè)務(wù)、私募基金業(yè)務(wù)以及銀行理財業(yè)務(wù)為典例來一探資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的本質(zhì)屬性問題。

（一） 信托業(yè)務(wù)

在我國現(xiàn)有的法律體系中，信托業(yè)務(wù)主要適用的法律法規(guī)主要為“一法三規(guī)”，即《信托法》 《信托公司管理辦法》 《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《信托公司凈資本管理辦法》。從“一法三規(guī)”對信托公司各項業(yè)務(wù)的規(guī)范內(nèi)容來看，信托公司各類業(yè)務(wù)屬于信托行為，這一點實務(wù)層面與立法層面并無分歧，不再贅述。

（二） 私募基金業(yè)務(wù)

在我國分業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的體質(zhì)下，私募基金已經(jīng)有了一套自成體系的法律適用規(guī)范。表面看來，私募基金似與信托之間不能產(chǎn)生直接的聯(lián)系。但從私募基金的運作模式來看，其與投資者之間形成的法律關(guān)系其實就是信托關(guān)系。論證基點有三：首先，私募基金是面向特定對象提供資產(chǎn)管理服務(wù)的行業(yè)，信托關(guān)系是私募基金賴以存在發(fā)展的基礎(chǔ)法律關(guān)系，私募基金管理人須履行誠實信用、專業(yè)勤勉的受托人義務(wù)，即所謂“受人之托，代人理財”。其次，從信托的內(nèi)在原理來看，私募基金也完全符合信托的特征?！蹲C券投資基金法》 第五條、第六條直接規(guī)定，“基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)”?！盎鹭敭a(chǎn)的債權(quán)，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務(wù)相抵銷；不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷”。至此，私募基金中的基金財產(chǎn)已經(jīng)滿足了財產(chǎn)的獨立性要求，這與信托財產(chǎn)的獨立性完全契合。最后，從《信托法》和《證券投資基金法》兩者的淵源來看，《信托法》規(guī)定的信托當(dāng)事人包括委托人、受托人、受益人這三方，而《證券投資基金法》規(guī)定的基金當(dāng)事人則包括管理人、托管人、基金份額持有人這三方，由此在法律關(guān)系的構(gòu)造上，《證券投資基金法》實則借鑒了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律資源，相對于《信托法》而言，《證券投資基金法》相當(dāng)于特別法。

（三） 商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)

實務(wù)中，商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的法律監(jiān)管與《信托法》雖稍有偏離，但從《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定來看，大多數(shù)銀行理財業(yè)務(wù)都在不同程度上體現(xiàn)了信托屬性。首先，《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第六條規(guī)定：“商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《指導(dǎo)意見》第八條的相關(guān)規(guī)定，誠實守信、勤勉盡職地履行受人之托、代人理財職責(zé)，投資者自擔(dān)投資風(fēng)險并獲得收益。”該條明確了銀行理財業(yè)務(wù)定位即“受人之托，代人理財”的金融服務(wù)。其次，《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第四條、第五條明確了銀行理財產(chǎn)品的獨立性，即商業(yè)銀行理財產(chǎn)品財產(chǎn)獨立于管理人、托管機構(gòu)的自有資產(chǎn)；管理人、托管機構(gòu)不得將銀行理財產(chǎn)品財產(chǎn)歸入其自有資產(chǎn)；商業(yè)銀行理財產(chǎn)品管理人管理、運用和處分理財產(chǎn)品財產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)，不得與管理人、托管機構(gòu)因自有資產(chǎn)所產(chǎn)生的債務(wù)相抵銷。最后，從信托關(guān)系的成立要件來看，信托關(guān)系的成立一般要求體現(xiàn)為三個確定性，即委托人意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性以及受益對象的確定性。按照這一審查標準來探查商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)的運作模式其實已經(jīng)符合了信托關(guān)系的成立要件。

四、厘定資產(chǎn)管理行業(yè)法律監(jiān)管走向的重要規(guī)則———信義義務(wù)規(guī)則

（一） 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)回歸信托的有益嘗試——《資管新規(guī)》

2018 年4 月27 日，央行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》 （簡稱“資管新規(guī)”）?？v觀《資管新規(guī)》全文內(nèi)容，其直擊當(dāng)下資本市場監(jiān)管混亂的核心問題，力圖將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)從被監(jiān)管體制格局的各個市場中提領(lǐng)出來，力圖以統(tǒng)一的法律規(guī)制思路，以及在統(tǒng)一思路之下形成的監(jiān)管規(guī)則和標準來規(guī)制整個資產(chǎn)管理市場。從《資管新規(guī)》對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的定義來看：“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機構(gòu)接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進行投資和管理的金融服務(wù)。金融機構(gòu)為委托人利益履行誠實信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)并收取相應(yīng)的管理費用，委托人自擔(dān)投資風(fēng)險并獲得收益?！逼鋵①Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的清晰的定性為“受人之托，代人理財”的金融服務(wù)。這種定性與《信托法》第二條對于“信托關(guān)系”的定性實則并無二致，這意味著《資管新規(guī)》在法律規(guī)制思路上是希望借助于信托法的法律調(diào)整路徑，從而能夠使資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)回歸信托的本質(zhì)。

需要注意的一點是，立法者希望讓資產(chǎn)管理義務(wù)回歸信托本質(zhì)的主要考慮并非基于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)本身性質(zhì)。首先，從《資管新規(guī)》第一條所列的基本原則來看，其第一項就明確了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)主要遵循“堅持嚴控風(fēng)險的底線思維。把防范和化解資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)風(fēng)險放到更加重要的位置，減少存量風(fēng)險，嚴防增量風(fēng)險?！钡脑瓌t。其次，由于我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)自誕生伊始就具有剛性兌付的非信托性特征，剛性兌付的長期存在成為誘發(fā)信托行業(yè)違約糾紛的首因，從這個意義上講，立法者在法律規(guī)制思路上采用信托法的法律調(diào)整路徑或主要是為了防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險。最后，從時間節(jié)點上來看，《資管新規(guī)》著眼于防范系統(tǒng)性金融目標正是與黨的十九大報告提出的“健全金融關(guān)系體系，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險的底線”相契合。

（二） 《資管新規(guī)》信義義務(wù)條款之評述

如前文所述，《資管新規(guī)》所反映的法律規(guī)制思路是將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)清晰的定位為“受人之托，代人理財”的金融服務(wù)，通過打破剛性兌付、規(guī)范資金池等，使之在實質(zhì)意義上回歸信托本質(zhì)。然而，《資管新規(guī)》忽略了將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)回歸信托本質(zhì)最好的利器—信義義務(wù)規(guī)則的構(gòu)建。其僅在第八條第二款以“列舉+兜底”的方式對信義義務(wù)進行了規(guī)定：“金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行以下管理人職責(zé)：

（一） 依法募集資金，辦理產(chǎn)品份額的發(fā)售和登記事宜。

（二） 辦理產(chǎn)品登記備案或者注冊手續(xù)。

（三） 對所管理的不同產(chǎn)品受托財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行投資。

（四） 按照產(chǎn)品合同的約定確定收益分配方案，及時向投資者分配收益。

（五） 進行產(chǎn)品會計核算并編制產(chǎn)品財務(wù)會計報告。

（六） 依法計算并披露產(chǎn)品凈值或者投資收益情況，確定申購、贖回價格。

（七） 辦理與受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項。

（八） 保存受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料。

（九） 以管理人名義，代表投資者利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為。

（十） 在兌付受托資金及收益時，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)保證受托資金及收益返回委托人的原賬戶、同名賬戶或者合同約定的受益人賬戶。

（十一） 金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他職責(zé)?！?/p>

據(jù)此，《資管新規(guī)》僅在第（三） 項中規(guī)定了信義義務(wù)中的忠實義務(wù)內(nèi)容，問題是忠實義務(wù)的義務(wù)邊界并非僅限于受托財產(chǎn)的分別管理上，受托人不得取得信托利益、受托人不得就信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)混同以及受托人不得與信托財產(chǎn)為關(guān)聯(lián)交易必須受到限制等同為忠實義務(wù)規(guī)制的重要內(nèi)容，但《資管新規(guī)》對這些問題只字未提。此外，在善管義務(wù)或稱勤勉義務(wù)的處理上，《資管新規(guī)》的處理更為粗糙，僅在第三款規(guī)定“金融機構(gòu)未按照誠實信用、勤勉盡責(zé)原則切實履行受托管理職責(zé)，造成投資者損失的，應(yīng)當(dāng)依法向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，在勤勉義務(wù)層面，其對金融機構(gòu)的約束也僅僅限于原則上的約束，在投資者未遭受損失的情況下，其對金融機構(gòu)的任何行為起不到規(guī)制作用。

（三） 信義義務(wù)規(guī)則之完善路徑

資產(chǎn)管理行業(yè)如要徹底終結(jié)當(dāng)前亂象迭生的局面，必須要確立整個資產(chǎn)管理行業(yè)的信義義務(wù)規(guī)則。在分業(yè)監(jiān)管的模式下，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)規(guī)范可以繼續(xù)適用其行業(yè)內(nèi)的規(guī)范，但是在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，信義義務(wù)規(guī)則皆有適用之空間，就此而言，信義義務(wù)規(guī)則的完善對于整個資產(chǎn)管理行業(yè)的發(fā)展具有“統(tǒng)領(lǐng)整合性”的意義。為了實現(xiàn)對各種資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的統(tǒng)領(lǐng)同時考慮到各類資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的特殊性，信義義務(wù)規(guī)則完善應(yīng)采用由《信托法》統(tǒng)一調(diào)整+特別法予以補充的方式。

1.忠實義務(wù)。

一般地，忠實義務(wù)系指受托人須全部為受益人利益處理信托事務(wù)，不得為利益沖突行為之義務(wù)。相較于《資管新規(guī)》，我國《信托法》就忠實義務(wù)進行了詳細規(guī)定（第二十五條、二十六條、二十七條、二十八條以及二十九條皆是忠實義務(wù)的體現(xiàn)）。為了實現(xiàn)信義義務(wù)統(tǒng)領(lǐng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的目標，從立法技術(shù)上講，《資管新規(guī)》似應(yīng)將《信托法》規(guī)定的所有忠實義務(wù)內(nèi)容全部納入，但這樣做同時不可避免的帶來立法冗述的問題。該如何看待這兩者之間的矛盾？有學(xué)者認為，對這一問題的處理還是要回到資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是否要回歸到信托這一問題上，從《資管新規(guī)》的法律規(guī)制思路上來看，其是要實現(xiàn)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)向信托的回歸。那么接下來的一個問題是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)回歸信托，是在何種程度上的回歸，如果僅是金融模式的回歸，《資管新規(guī)》似無吸納《信托法》忠實義務(wù)的必要，若是法律調(diào)整上的回歸，《資管新規(guī)》或要探求新的立法技術(shù)來處理前述的立法冗述問題。綜上分析，對于忠實義務(wù)規(guī)則的完善可以分為兩步走：第一步，實現(xiàn)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)向信托的徹底回歸，凡資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由《信托法》來調(diào)整；第二步，針對不同資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)對于受托人的特殊性要求，輔之以特別法予以補充。

2.善管義務(wù)。

善管義務(wù)又稱勤勉義務(wù)、注意義務(wù)、謹慎義務(wù)等。善管義務(wù)要求受托人在管理信托的過程中，必須要像一個通常有能力和謹慎的人在處理自己類似業(yè)務(wù)中那樣，使用自己的技能并盡到謹慎義務(wù)。在善管義務(wù)的處理上，我國《信托法》陷入了同《資管新規(guī)》一樣的問題，對善管義務(wù)的規(guī)定過于概括和原則性。這或許是基于不同類型的信托對于受托人善管義務(wù)的要求不同，立法技術(shù)上確實難以實現(xiàn)將所有的要求具體化。對于信托這樣一個“舶來品”同時考慮到《信托法》 的立法時間是在2001 年之前，如果當(dāng)時立法者未厘定《信托法》的諸多內(nèi)容而僅僅籠統(tǒng)規(guī)定善管義務(wù)，尚有可諒解之處，但作為2018 年出臺的《資管新規(guī)》，我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)已經(jīng)蓬勃發(fā)展20 余年，司法實踐也積累大量寶貴經(jīng)驗，在善管義務(wù)的處理上照抄《信托法》難逃“敷衍”之嫌。鑒于上述，善管義務(wù)的完善同樣要分兩步走：第一步，承認《信托法》信義義務(wù)是整個資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)法律適用基礎(chǔ)位階地位；第二步，在《信托法》原則的基礎(chǔ)上，將資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中受托人善管義務(wù)以特別法的形式具體化，（我國資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)幾十年的業(yè)務(wù)經(jīng)驗、司法實踐以及學(xué)術(shù)醞釀為善管義務(wù)的具體化提供了可能性） 最終呈現(xiàn)以《信托法》規(guī)定為原則，以特別法規(guī)為具體規(guī)范的法律調(diào)整體系。

結(jié)語：

2020 年，信托界的“塌方”似乎給我國金融監(jiān)管當(dāng)局提了一個醒，資產(chǎn)管理行業(yè)發(fā)展到今天，風(fēng)險防范工作還是未能做到前面，當(dāng)下中國金融監(jiān)管在完善金融監(jiān)管體系的同時似應(yīng)考慮這么多年風(fēng)險事件的誘因為何。以2020 年信托塌方來說，細察各大類信托公司被處罰的事由以及產(chǎn)品違約的情況，風(fēng)險誘發(fā)的原因主要歸咎于作為受托人的金融機構(gòu)沒有盡到信義義務(wù)，以至于在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)開展的工作中違規(guī)操作時有發(fā)生。當(dāng)然，風(fēng)險事件頻發(fā)也不能僅僅歸咎于作為受托人的金融機構(gòu)，這里面可能還有市場經(jīng)濟內(nèi)在波動因素，也有制度上不完善的因素。但是資產(chǎn)管理行業(yè)至今沒有全面落實信義義務(wù)是一個不爭的事實。鑒于此，未來資產(chǎn)管理法律監(jiān)管的走向應(yīng)當(dāng)是通過完善信義義務(wù)規(guī)則的方式使得資產(chǎn)管理行業(yè)徹底回歸《信托法》的調(diào)整范疇，資產(chǎn)管理行業(yè)也應(yīng)當(dāng)全面落實信義義務(wù)，守住這一行業(yè)發(fā)展的根本與底線?！?/p>