王亞男

摘要：國際投資仲裁實踐中對“相似情形”的認定有“競爭關系”“經濟領域”和“行為目的”三種界定標準，其中“行為目的”是東道國是否給予外商投資者國民待遇的關鍵。對中國外商投資中“相似情形”的判定與考量需要在抽象與具體兩個不同的維度進行思考。當中國作為東道國接受外國投資時，需要在人類命運共同體理念的指引下完善本國外商投資法律制度，特別是要制定并強化中國國際貿易政策的部門審查機制;當中國作為外商投資者時會面臨著因國家對國有企業(yè)投資的控制力度所產生的來自于東道國政府的差別待遇問題。對此，應該以人類命運共同體理念為中國國際法理念的核心和抓手，重點完善國際貿易政策的部門審查機制等規(guī)范，并以“試點”性做法在中國自貿區(qū)或粵港澳大灣區(qū)內檢驗中國相關外資政策的實施效果。

關鍵詞：相似情形;外商投資;國民待遇;人類命運共同體

中圖分類號：D996.4文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2021）04-0020-09

The determination and consideration of “similar circumstances” under the principle of national treatment

WANG Ya-nan

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：In the practice of international investment arbitration， the identification of “similar situation” has three definition standards： “competitive relationship”， “economic field” and “behavior purpose”. Among these three definition standards， the criterion of “behavior purpose” is the key to whether the host country gives national treatment to foreign investors. The judgment and consideration of similar situations in Chinas foreign investment need to be considered in two different dimensions： abstract and concrete. When

as the host country， China needs to improve its foreign investment legal system under the grasp of the vision of a community with a shared future for mankind， especially to formulate and strengthen the departmental review mechanism of Chinas international trade policy. While as a foreign investor， China will face the problem of differential treatment from the host government caused by the states control over the investment of state-owned enterprises. In this regard， we should take the vision of a community with a shared future for mankind as the core and starting point of Chinas concept of international law， focus on improving the norms such as the departmental review mechanism of international trade policies， and provide a good test for the implementation of Chinas relevant foreign investment policies in Chinas free trade zone or Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area with a “pilot” approach.

Key words：similar situation;foreign investment;national treatment;a community with a shared future for mankind

國民待遇原則是國家之間締結雙邊投資協(xié)定的核心內容，同時也是一國外商投資立法的重要組成部分，它的作用在于防止外國投資者在東道國境內受到來自東道國政府的歧視。2020年1月實施的《中華人民共和國外商投資法》（簡稱《外商投資法》）第4條明確提出“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”。從概念上來看，國民待遇原則是指東道國政府有義務給予外國投資者以及外國投資不低于“在‘相似情形下給予本國投資者以及本國投資”的待遇。[1]其中，對于“相似情形”的認定是判斷東道國是否違反國民待遇原則的關鍵所在。然而，不同的投資仲裁庭以及各個國家的國內立法在解讀國民待遇原則的含義時差距較為明顯，在國際投資仲裁實踐中的做法與態(tài)度也不盡相同，特別是在認定“相似情形”時可能會有一定的差異?；谶@種宏觀國際環(huán)境，《外商投資法》中雖明確了國民待遇原則，但學理上對“相似情形”的研究卻比較匱乏。據此，筆者在比較幾種理論學說的基礎上分析“相似情形”判定差異所帶來的問題，而后結合人類命運共同體理念對《外商投資法》的影響和作用分析《外商投資法》第4條的國民待遇原則，從而為該法解決與國民待遇原則相關的實際問題提供良好的研究基礎。

一、對“相似情形”判定的分歧與分析

針對“相似情形”判定這一問題，國際投資仲裁實務中形成了幾種不同的標準，它們分別來自于不同的案例，且每種標準都能正面反映出仲裁庭對“相似情形”判定的基本態(tài)度。判定標準在不同仲裁庭的差異也反映出國際投資仲裁庭對這一問題無法像WTO爭端解決上訴機構一樣在扮演權威機構角色的同時還對“相似產品”給出統(tǒng)一的解釋。國際投資仲裁庭只能針對某個具體的案件進行個別分析，并參考以往仲裁庭的相關裁決和論述。[2]

（一）對“相似情形”判定的觀點比較

國際投資仲裁實務中對“相似情形”判定的觀點主要有以下三種，在此進行基本的介紹和比較。

1.以“競爭關系”為判定的核心根據

采用“競爭關系”說的典型案件是Occidental Exploration & Production Corporation v. Republic of Ecuador案（簡稱Ecuador案）。在該案中，仲裁庭認為：“國民待遇原則設立的根本目的是保護與本地生產者競爭的外國投資者”①，并同時認為以部門或類別為依據來判定競爭關系的存在是不合適的。在Ecuador案中，仲裁庭認為只有這種既存的競爭關系才是判定是否屬于國民待遇規(guī)則中“相似情形”的關鍵所在，而判斷是否構成競爭關系要結合實際情況單獨論證競爭關系是否存在。此時，仲裁庭可能使用多種研究方法來確定這一事實。除了這一案件，亦有諸多案例贊成Ecuador案中仲裁庭的做法，例如在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭就以“競爭關系”存在這一事實來認定美國SDMI公司和加拿大本地的Myers Canada公司存在“相似情形”，故對兩個公司在美國的投資不應給予不對等的待遇②。

2.以“經濟領域”為判定的核心根據

采用“經濟領域”說的典型案件是Pope & Talbot v. Canada案，該案仲裁庭以“經濟領域”為判定是否構成“相似情形”的標準，實際是一種相對客觀的判定方式③。只要投資者之間所競爭的行業(yè)處于相同的經濟領域，均構成“相似情形”。與“競爭關系”說相比，“經濟領域”說更為直接和嚴格，學界稱其為“窄口徑”判定方式。盡管以該標準認定“相似情形”的案例并不多見，因為“領域”所包含的范圍十分廣泛，可闡述與解釋的空間更大，故而在實踐操作中難以把握。但是仲裁庭不可避免地要將其作為一個“因素”納入綜合考量。因此，完全忽視兩方投資者所處的經濟領域并不妥當。

3.以“行為目的”為判定的核心根據

采用“行為目的”說的典型案件是UPS v. Canada案④。在該案中，仲裁庭認為以“競爭關系”和“經濟領域”兩個方面為判定“相似情形”的核心根據是不充分的，還應該考慮東道國規(guī)制行為的主觀目的。這是因為，前兩種標準雖更為客觀，但過于忽略主觀因素的存在，這種忽略在國際貿易案件裁量中確是不多見的。當東道國規(guī)制行為的主觀目的是為了限制競爭，從而不公正地保護本國企業(yè)時，“行為目的”就與國民待遇原則中“相似情形”的判定緊密相關。然而，如果是為保護本國公共利益而采取措施，則仲裁庭很可能就不認為這種措施違反了國民待遇原則。所以，“行為目的”是一個不能不考慮的問題。

（二）對“相似情形”判定的觀點分析

對上述三種判定標準進行綜合分析和比較是現今學術界研究的關鍵所在，學者或重點剖析國際投資仲裁中國民待遇條款下的“相似情形”問題，或站在國際投資仲裁庭的角度去比較這三種標準的合理性和適用性。[3]這些研究很好地歸納和總結了相應案例及其核心的論證依據。分析中國外商投資國民待遇原則中的“相似情形”，需要對裁判規(guī)則進行系統(tǒng)和深入的比較與歸類，并發(fā)掘出歷史上國際投資仲裁庭對“相似情形”認定的若干標準，在比較這些標準異同的前提下提出中國在制定相應政策時的預判定位。誠然，中國大部分學者已經為后續(xù)的研究提供了寶貴的學術基礎，值得肯定。然而，現有的研究還需認識到以下兩個重要的問題。

第一，“相似情形”背后的國民待遇原則與一國的國際法理念緊密相關。分析國際投資仲裁中的“相似情形”是一個較為具體的問題，脫離國民待遇原則而分析其中的“相似情形”是沒有意義的。然而，在國民待遇原則的確立過程中，仍有一個更深層次的切入點，即國家在制定外商投資立法的過程中應如何調整和把控國民待遇原則的“度量衡”。這個“度量衡”是一個具有“理念”性質的概念，其相比于國民待遇原則更具有上位屬性，甚至可上升至制定整部國際投資立法的中心性問題。就該切入點而言，國際投資領域的研究還有一定程度的欠缺。

第二，“行為目的”標準在中國應給予重點研究與關注。以“行為目的”為判定的界限直接涉及到國民待遇原則的例外問題，當外國投資企業(yè)的投資行為危及東道國的國家利益和公共利益時，即使從“競爭關系”和“經濟領域”來看都屬于“相似情形”，東道國也可不給予該企業(yè)國民待遇。之所以要重點關注“行為目的”這一標準，一方面在于其具有較強的主觀因素，容易為東道國解釋和控制;另一方面也在于其與貿易和投資的保護主義緊密相關。當外商投資企業(yè)以及仲裁庭對中國國民待遇原則提出質疑，并認定本國投資者以及本國投資與外商投資企業(yè)之間構成“相似情形”之時，中國立法及相關政策應如何予以回應以消除“嫌隙”，從而更好地完善中國相關的外商投資立法，這是一個亟待解決的問題。這也意味著，僅僅停留于分析國際投資仲裁庭的裁決以及仲裁案件中雙方的“各執(zhí)所見”并不會有太多價值。

二、中國外商投資國民待遇原則中“相似情形”的維度

面對判定國民待遇原則中“相似情形”的三種根據，應該從抽象和具體兩個維度加以考量。

（一）抽象維度：國際法理念、原則和規(guī)則的法邏輯鏈條

抽象維度是從整個國際經濟法視角，乃至國際法視角去分析考量“相似情形”的國際法維度，旨在發(fā)掘出“國民待遇—相似情形”之間的更為深層次的理論基礎。筆者認為，從抽象、宏觀的角度出發(fā)，考量中國外商投資國民待遇中的“相似情形”時，除了要關注國民待遇原則在中國國內立法的定位和落實過程外，還需要考慮一個掌舵者，即中國國際投資立法的理念，或可稱為國際法理念，并同時形成“國際法理念、原則和規(guī)則”的縱向的法邏輯鏈條，而其中仲裁庭針對“相似情形”判定所確立的標準可視為是這個鏈條末端一項被確立的規(guī)則或單獨的表述。實際上，國際法理念已是當今國際法學者正在研究的一個重要的理論問題，它既是構建國際法原則的風向標，又是一項國際法規(guī)則或制定解決某一國際法問題之應對政策的主心骨。對此，中國著名的國際法學者張乃根教授曾用歷史分析方法論證并指出：“為什么在現代國際法的歷史上，國際法理論可以起到引領制度建設的作用？這很大程度歸結于國際社會這一共同體的特性?！盵4]8國際法原則在形成和完善的過程中，需要先進理念給予引導，并在此基礎上逐步影響國際法制度的構建。這里所談到的制度，不僅包括了法律制度，還包括了國家在本國國內制定的相應政策和應對意見。

實際上，當一國需要通過盡可能地對外開放，并吸引外資參與本國項目建設時，其本國法律對于違反國民待遇的認定主張、對“相似情形”的認定標準就不宜太過嚴格，否則大量投資領域都無法真正地享有國民待遇，內外有別地歧視外國投資者以保護本國投資者的做法肯定無助于滿足該國的現實需要，也與目前相對開放的國際社會格局和國際法理念相左。然而，如果一國國內金融環(huán)境較為緊張和嚴峻，其實際國內環(huán)境與“對外開放，實際吸引外資參與本國項目”的情形完全相反時，相關標準可能會更加嚴格。因此，當外國投資者進行預判時，始終還是需要回歸到一個站位相對高的層面上去思考自身的投資問題，以保證決策的正確性。

在解決“相似情形”判定這一具體問題上，以美國為代表的西方國家經常利用自身的仲裁庭環(huán)境優(yōu)勢，以外商投資者和外商企業(yè)為媒介操縱或者運用一個對自己有利的判定“相似情形”的標準對中國的貿易和投資行為進行無理攻擊。例如在中美貿易戰(zhàn)中，美國就認為中國的技術轉讓法律規(guī)定內外有別，在兩國相關企業(yè)構成“相似情形”的情況下待遇存在著較大差別， 進而違反國民待遇。面對類似情形， 中國在制定和完善相關外商投資立法時應樹立一個正確的、先進的國際法理念來予以回擊。當一國對“相似情形”的標準進行分析并對其進行合理預判時，就能夠在相對抽象的維度中厘清本國針對外商投資規(guī)則制定的國際法理念，并在這個大環(huán)境下考慮國民待遇規(guī)則的構建以及國際投資仲裁對“相似情形”標準的應對之策。同時，所形成的理念與政策、規(guī)則之間形成了相對應的邏輯關系，這就使得中國在面臨來自域外政府的壓力時，能夠有效帶動和引領中國外商投資立法，進而對其予以正面回應，為制定相應的政策奠定基礎，而這正是“國際法理念、原則和規(guī)則”法邏輯鏈條所發(fā)揮的作用。

（二）具體維度：“相似情形”預判的風險和例外

具體維度是中國在面對國際投資仲裁庭的“相似情形”界定標準時必須要考慮到的風險預判和評估問題。中國既可以作為投資者，又可以作為東道國。當中國作為外商投資者時，不僅需要從抽象維度上考察東道國接納外資的相關理念，還需要解決一些具體層面上的問題，而這些問題與中國參與外商投資活動時被判定是否構成“相似情形”緊密相關。

1.作為外商投資者：國有企業(yè)在東道國的國民待遇問題

根據《中華人民共和國2020年國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》的數據顯示，2020年中國對外非金融類直接投資額1 102億美元，其中國有企業(yè)的占比已經超過一半。中國國有企業(yè)的實力和地位決定著其占據了海外投資的主流。同時，中國國有企業(yè)商業(yè)行為的標準一直處于一種較為模糊的狀態(tài)，企業(yè)董事會、各部委和政府之間的關系較為復雜。更為重要的是，對于這些占據海外投資主流的國有企業(yè)而言，政府享有最終的決策權和發(fā)言權。[5]這也產生了一個問題，即國有企業(yè)作為政府控制和經營的商業(yè)主體，其經營活動能否被認為是“商業(yè)行為”？當中國作為外商投資者時，不能不考慮和關注國有企業(yè)對外投資的國民待遇情況，因為東道國在判定是否構成“相似情形”時會更傾向于認定為“不相似”，進而不給予國有企業(yè)與本國私營企業(yè)相同的國民待遇。

對此，有學者切中要害地指出了兩個重要問題：當中國作為東道國時，外資企業(yè)所享有的國民待遇是跟私營企業(yè)看齊，還是能與國有企業(yè)并肩，如果國有企業(yè)的待遇跟外資企業(yè)差別明顯，又是否有保護主義的嫌疑;當中國國有企業(yè)對外投資時，能否要求享有和東道國企業(yè)相同的待遇。[3]這兩個問題的存在給中國國有企業(yè)國民待遇的解讀和判定帶來了很強的不確定性。將國有企業(yè)與其他相關企業(yè)加以區(qū)分與“行為目的”緊密相關，這也意味著，盡管外資企業(yè)與本國企業(yè)屬于相同的經濟領域，也具有競爭關系，但如果企業(yè)的性質將直接影響“行為目的”這一判定因素的話，那么即使東道國不給予相同的國民待遇，也不能稱兩個投資企業(yè)存在“相似情形”，進而稱其違反了國民待遇原則，因為它落入了“公共利益例外規(guī)則”的范圍內。無疑，東道國政府對這個問題有較強的自由裁量權，因此需要更加突出“行為目的”說所體現出的理論基礎。

2.作為東道國：負面清單與例外規(guī)則

除了作為外商投資者之外，當中國作為東道國時也要考慮如何設置國民待遇條款，如何公平公正地判定外商投資者是否與本國相關領域的投資構成“相似情形”，進而決定是否給予其國民待遇。無論是在Ecuador案、UPS v. Canada案，還是在S.D. Myers v. Canada案中，仲裁庭會首先考慮該案是否屬于“公共利益”例外情形。這是因為，如果政府以“公共利益”為目的而采取有效措施，且這種措施無法被替代時，就不違反國民待遇原則①。在政府對國際貿易的管理實踐以及WTO爭端解決的案例中，替代措施的重要性是毋庸置疑的，因為在援引“公共利益”證明自身不違反國民待遇或者GATT中的有關規(guī)定時，專家組和上訴機構大概率要去進一步考慮該國所采取的措施是否是唯一的、不可替代的，否則可能會被認為是對國際投資進行變相限制從而規(guī)避國民待遇原則的基本要求。為了使這些措施和相應的政策更加透明、公平，2020年7月23日起施行的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（簡稱《負面清單》）明確指出，《負面清單》統(tǒng)一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的特別管理措施，《負面清單》之外的領域，按照內外資一致原則實施管理。內地同港澳臺地區(qū)所達成的經貿關系和安排及后續(xù)協(xié)定、中國與其他國家之間另行有相關協(xié)議和投資安排的，按照相關規(guī)定執(zhí)行。據此，基于中國公共利益、國家安全的特殊需要，外國投資者在《負面清單》所列禁止性或限制性領域內進行投資，不構成對《外商投資法》中國民待遇原則的違背，兩種投資之間也無“相似情形”的問題產生。

應該明確的是，在分析中國外商投資國民待遇原則中的“相似情形”時，不僅要以國內法為視角進行考量，從而制定出符合中國國家利益、公共利益的規(guī)則或政策，還要以國際法的思維去考察中國國民待遇原則的構建及“相似情形”判定體系例外規(guī)則與國際仲裁實踐相對接時的矛盾性，為政策預判奠定堅實的基礎。

中國外商投資國民待遇原則中的“相似情形”問題，既存在于中國作為投資者時所面臨的外國東道國政府的認定過程中，又存在于中國作為東道國政府時所面臨的選擇中。然而無論在哪種情形之下，中國在考量對外國際投資立法的政策與制度時都需要樹立一個先進的國際法理念。這兩個矛盾關切點之間的邏輯關聯體現為“包容性與被包容性”之間的關系。國際經濟法的先進理念能夠對所要研究的具體問題發(fā)揮重要的包容作用，應構建起一種“你中有我、我中有你”的包容性理念。作為投資者時，包括中國國有企業(yè)在內的所有企業(yè)應該尊重、遵守東道國的法律法規(guī)，在兼顧東道國利益的情形下包容性地應對中國企業(yè)在東道國政府所面臨的風險問題。作為東道國時，中國也能對“相似情形”進行公正把控，充分發(fā)揮《負面清單》的作用。這也意味著這種國際法理念需要能夠有效適應中國在外商投資領域中的身份互換。

三、中國外商投資國民待遇原則中“相似情形”所蘊含的關鍵問題

從抽象維度和具體維度兩個層面來考量中國外商投資國民待遇原則中的“相似情形”及其例外規(guī)則能夠分別觀察到其中所對應的問題?？傮w而言，它們即是研究中國外商投資國民待遇原則中對“相似情形”的政策預判與考量的矛盾點。

（一）國際法理念于國際經濟法問題研究之間的呼應與聯結

為何國際法理念于國際經濟法的研究至關重要，且與“相似情形”的判定與考量緊密相關？究其原因就在于“相似情形”這個問題本身就是一個客觀要素和主觀要素的辯證統(tǒng)一體，而理念問題恰是研究和預判“相似情形”的主觀方面。深入考察中國外商投資立法及負面清單中“相似情形”的判斷，需要根本性地回到中國目前先進的國際法理念之中，尤其是中國國際經濟法的先進理念之中。在近代和現代的國際法歷史進程中，先進的理念可起到引領制度建設的作用，它既可以來自于優(yōu)秀學者的著述，也可能來自于國家在長期發(fā)展之中所逐步形成的、對國際法發(fā)展起著重要貢獻力量的意志或力量。如格勞秀斯主張以非神學的自然法理念為指導，吸取古代羅馬法的“萬民法”概念，將各國共同統(tǒng)一達成條約或承認習慣作為調整相互關系的國際法。[6]而后，隨著這個理念的深入和貫徹方才產生國際法（條約法）的重要淵源。然而，這實際是一個逐漸演變且需要長時間經歷的過程，換言之，一個新的國際法理念落實并逐步影響于國際法的各個領域和部門之中需要相當長的時間，相比于制度的構建和政策的應對而言，理念的樹立并非易事。因此，一項重要的國際法理念在影響國際經濟法里的一項原則時，需要有一個呼應和聯結的過程，而在這個過程中下位概念“制度和政策”也自然會逐漸地、有層次地發(fā)生著對應改變。

《外商投資法》第4條規(guī)定了準入前國民待遇加負面清單管理制度，其進階的程度和規(guī)范體系的發(fā)展速度正在逐漸加快，然而在這個過程中對于國際法理念的引導和標桿作用的論證相對匱乏，這會使“理念—原則—規(guī)則”的邏輯安排被規(guī)則和政策的應對所“打亂”。實際上，構建國民待遇原則并出臺相應的規(guī)范來詮釋“相似情形”及其例外是緊密聯系于國際經濟目前的發(fā)展局勢和外部環(huán)境的。在當下的國際經濟環(huán)境中，美國竭力維持其全球霸權地位和濫用單邊措施維護其一國私利，向中國挑起貿易戰(zhàn)，破壞國際經濟秩序，給整個世界帶來極大的不確定性。同時，恐怖活動與地區(qū)沖突犬牙交錯，給國際和平與安全帶來極大危害。這些不利事件的產生都與一國統(tǒng)治者所奉行的理念緊密相關，美國正是奉行“單邊主義”“保護主義”的國際法理念，方才對包括中國在內的其他國家揮舞關稅大棒，并發(fā)起一系列的調查措施，其早就在這個邏輯鏈條的“頂端上”大做文章。在這樣的現狀下，中國國內對國際法理念，尤其是國際經濟法理念的作用及其對原則、規(guī)則的下位式研究仍有諸多欠缺。同時，國際法理念發(fā)展的速率和調整的過程相較于原則和規(guī)則的發(fā)展而言往往具有緩慢性和全局性，因此，如何把握住國際法理念與中國國際經濟法問題研究之間的呼應與聯結便是一個重要的矛盾點。

（二）作為外商投資者：國民待遇“相似情形”認定下的國家控制度

東道國可以根據本國實際需要制定相應的法律規(guī)范或政策來確定本國的國民待遇原則，并以清單或其他方式來認定“相似情形”的存在和例外規(guī)則，其他國家無權干涉。同時，一國在制定這些規(guī)范和政策之前，應該首先考慮是否已經加入相關的國際條約和協(xié)定，如果有，那么應該制定不低于這些條約和協(xié)定的待遇要求。就“相似情形”的判定標準問題，國際投資仲裁庭已經給出了“競爭關系”“經濟領域”和“行為目的”三種判斷標準，盡管國內外對此尚未達成共識，但基本不會與這三種標準之間相離太遠。同時，這三種可能性基本覆蓋了仲裁庭考量東道國行為標準的全部。

國際投資的仲裁實踐表明，東道國外資措施往往具有廣義性，它包括了司法行為。這表明東道國不能通過立法、行政和司法部門制定一項新的措施來歧視外國投資者，否則東道國就可以操縱該原則，導致國民待遇被事實上架空，其“相似情形”的判定標準也會變得毫無意義。然而，一個對峙的（或稱為矛盾的）問題在于，東道國的立法、行政和司法部門不可能在這個范圍內不出臺任何措施，甚至有些措施還會為維護本國公共利益和社會安全等直接與“行為目的”標準發(fā)生對峙或沖突，只是這些措施在訂立時并不必然會以歧視外國投資者為主觀目的，這也引出了“控制度”的問題。當中國作為投資者參與外商投資時，國有企業(yè)的國民待遇問題以及國家對國有企業(yè)的審查和各種把控措施就很有可能會使東道國政府不給予其相應的國民待遇。一方面，中國需要對國有資產向海外投資進行必要的把控;另一方面，中國在把控過程中也應注意到企業(yè)行為的商業(yè)性特征，避免讓東道國政府將中國投資行為認定為政府行為，從而不給予企業(yè)應有的國民待遇。因此，如何在這二者之間形成一個相對穩(wěn)定的平衡，便是外國投資者所屬國迫切需要解決的一個矛盾關切點，只是這個層面相比于國際法理念的矛盾性問題而言會是一個相對具體的問題，它從屬于第一個矛盾關切點，但都是在投資者所屬國進行相應的政策預判和考量過程中所必須直面和解決的。

（三）作為東道國：清單或列表的完善與權衡

各個國家針對外商投資均有“清單”或“列表”，以便清晰地界定出外商投資所涉領域的界限，它的優(yōu)勢在于明確、具體和直接，但是對于東道國政府而言，問題在于如何完善或權衡相應的清單和列表。例如，在負面清單中還需要分出一定的類別，如“禁止準入類”“許可準入類”等。需要明確的是，實施這種制度需要一個相對長期的過程，而非一蹴而就。實行市場準入負面清單制度是一項系統(tǒng)工程，需要進一步建立健全與市場準入負面清單制度相適應的準入機制、審批機制、事中事后監(jiān)管機制、社會信用體系和激勵懲戒機制、商事登記制度等。然而，作為東道國的矛盾關切點卻在于清單或列表的開放程度。以中國為例，在2018年負面清單劃分結束之后，對于外商投資行業(yè)仍然有了很多限制，尤其是在服務行業(yè)上。同時，在自貿區(qū)、大灣區(qū)、先行示范區(qū)等特殊的經濟區(qū)域之中，是否進一步開放外商投資行業(yè)，并同時在這些領域中給予其他外商投資企業(yè)國民待遇，而非走入“相似情形”的例外預判中，該問題仍然需要進一步的思考。除此之外，在上述試點的建設中又應該如何把握和考量負面清單的開放性問題，是否可以更多地吸引外商投資也是東道國面臨的矛盾關切點所在。

四、對中國外商投資國民待遇原則中“相似情形”的考量和應對

面對中國外商投資國民待遇原則中“相似情形”的矛盾焦點，應該圍繞著“相似情形”兩個不同的考量維度，從以下四個方面進行應對。

（一）以人類命運共同體理念為核心和抓手

中國外商投資國民待遇的構建基礎應首要反映中國的國際法理念，而人類命運共同體理念應該為中國國際法理念的核心。正如張乃根教授所指出的：“從國際法原則形成或確認的路徑看，推進構建人類命運共同體不僅具有豐富內涵的國際法理論，而且具備現實和未來發(fā)展的制度化基礎或要素。”[4]11

在經濟全球化的當下，國際社會的法律對于每個國家的福祉都是十分重要的，無論其采取什么明智、正當和合適的措施，一旦踐踏這些法律，沒有哪個國家可以逃脫出這些消極不利影響所帶來的災難而獨善其身。反過來理解，各國遵循以自然法為基礎的國際法，在國際秩序下有序地從事相應的經濟活動，就是一種既為國際和平又為自身、同時也為他國謀求福祉的行為。這種國際秩序下“你中有我、我中有你”的理念，就是人類命運共同體理念，這一理念也是未來中國國際法治發(fā)展的核心和重要支柱。2018年3月，第十三屆全國人大第一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，在《中華人民共和國憲法》序言中增加了堅持和平發(fā)展道路、堅持互利互贏開放戰(zhàn)略和推動構建人類命運共同體三方面的內容。這使人類命運共同體的理念上升為國家意志，它是中國為全球治理和國際法治建設貢獻的重要國際公共產品，有助于各國建立國際機制，共同謀求世界和平與發(fā)展。需要明確的是，以人類命運共同體理念為中國國際法理念和制度發(fā)展的核心是一個原則性、前提性的考量，它并不是一個具體的應對方案，而是中國外商投資法律制度的發(fā)展和未來國民待遇的釋義的重要風向標。在這一基礎之上，分析并論證人類命運共同體理念與中國國際投資制度與政策應對的契合性，并提出相應的應對措施，方才具有更顯著的意義。

人類命運共同體理念不應該高束于頂層的立法規(guī)范中，從而僅發(fā)揮原則性和指導性的作用，它應該逐步地被具體化、制度化，并能夠契合于中國國際法學研究中的各個領域。作為中國國際法學研究的重要部門領域，國際經濟法下的外商投資制度中就能夠覓得人類命運共同體理念的身影。2015年9月，習近平總書記在接受《華爾街日報》書面采訪時就強調，中國將進一步放寬對外商投資的市場準入，同時也要健全外商投資監(jiān)管體系，修訂外商投資相關法律，依法保障外商投資企業(yè)合法權益。[7]而這一重要論述也成為人類命運共同體理念的重要組成部分，與中國的開放政策緊密結合。筆者認為，人類命運共同體理念與“相似情形”判定的契合性深切體現在公平與對等的理念中。國民待遇原則要求在外國投資者和本國投資者之間實施非歧視待遇，[8]以此促進貿易的平等競爭。同時，當一個國家就國民待遇對本國采取不合理的限制時，本國也可以根據對等原則采取相應的反制措施，限制該國在本國內的國民待遇?！跋嗨魄樾巍钡呐卸ㄅc其緊密相關，在中國除了負面清單上所限制的內容之外，如果外國的外資措施，包括立法行為和行政管理措施與中國同類外資措施之間構成“相似情形”，那么就應該適用國民待遇原則給予本國和外國投資者相同的待遇。這種國與國之間在外商投資待遇中的交融性和契合性理念與人類命運共同體理念不謀而合，在發(fā)展中國海外投資的過程中仍然需要注重和考慮其他周邊國家，尤其是不發(fā)達國家的利益，做到“你中有我、我中有你”，這正是人類命運共同體理念在中國國際法學領域發(fā)展的關鍵和根本。

人類命運共同體理念應如何轉化為具體規(guī)則，換言之該理念應該如何被具體地用于國際投資領域中，從而避免因“相似情形”標準設置的不一進而產生貿易壁壘？需要肯定人類命運共同體理念確實會促進投資便利化，從而對避免產生上述問題發(fā)揮積極的作用，但談及轉化與落實，必須要符合幾個要素。首先，外商投資者與東道國之間至少不應抱有排斥心態(tài)，否則包括這一標準在內的任何協(xié)商都無法真正地變成具有共識性的規(guī)則，這是重要的前提。其次，外商投資者或東道國之間應有一個發(fā)起者或主動者，并牽頭設置符合雙方利益的對話平臺或程序。對此，中國與巴基斯坦的投資合作關系即是最好的實例。2021年是中巴建交70周年，兩國自2017年以來經常圍繞中巴經貿與投資合作、推動促進命運共同體等議題開展“云對話”，并專門設置了這種對話的欄目進行交流，以增進對彼此的了解。正是因為兩國在人類命運共同體對話之下開展經貿合作，方顯出相互之間的信任，從而有力地打破了所謂的“陰謀論”陷阱。巴基斯坦早在2019年就歡迎中國企業(yè)在農業(yè)和食品加工業(yè)、制造業(yè)、信息技術、金融服務等領域加強投資，消除投資壁壘，并堅信這種“你中有我、我中有你”的理念有助于推動雙方在投資領域內的互利共贏，并消除阻擋進一步合作的壁壘。最后，以不同國家的投資關切為植入點，因地制宜、因國施策地解決矛盾，推動實體規(guī)則的確立。以人類命運共同體理念為指引，會涉及不同國家、地區(qū)的不同投資實際，應注重與不同國家的雙向交流，加強對不同國家受眾習慣的調研。例如中國與塞爾維亞之間就能源、綠地等多個領域之間的投資，就疫情期間的醫(yī)療物資與技術的援助，都能切實地瞄準對方國家最需要、最迫切的問題，而不是普適性的、眾國一致的共同體。只要將人類命運共同體理念這個風向標轉向了最正確、最“紅心”的位置，那么實體性的規(guī)則轉化就會更加容易，其他相關的待遇、標準也會更容易在國家之間達成一致，從而避免分歧的出現。

（二）完善針對國際貿易政策的部門審查機制

完善針對國際貿易政策的部門審查機制是評估東道國外資措施是否合理的一個重要途徑?，F有的國際投資仲裁實踐表明，東道國的外資措施往往是一個非常廣義的概念，包括了立法行為、行政管理行為，甚至還包括了司法行為。有學者指出，東道國不能通過立法、行政和司法部門制定一項新的措施來歧視外國投資者，否則東道國就可以任意地解釋和操縱該原則，從而使“相似情形”的判定變得毫無意義。

[3]因此，在這樣的背景之下，中國應該完善針對國際貿易政策的部門審查機制，對本國外資措施和其他外商投資國的外資措施進行合理評估，其重點在于該措施是否合理、是否具有明顯的歧視性和顯失公平等。這種審查機制不應局限于中國所公布和出臺的負面清單，由于外資措施的合理性評估非常復雜，且專業(yè)性較強，應積極借鑒國際貿易政策中的審查機制，構建屬于中國自身的外資審查體系，對可能影響投資的措施進行深度審查，這種做法有利于國際投資合作的發(fā)展。

從應然性角度分析，完善國際貿易政策的部門審查機制首先需要明確審查的相關標準，這也回歸到“相似情形”的標準審查問題。筆者認為，在確定“相似情形”的比較路徑并進行分析時，不應以單一的標準來界定“相似情形”，而是要采用理性第三人能夠識別的經濟領域來認定“相似情形”，同時兼顧調控措施的目的。在中國，負面清單的內容可以完全涵蓋“相似情形”界定的范疇，也能直觀表達政府針對不同類別貨物投資的態(tài)度。因此，中國在完善針對國際貿易政策的部門審查機制時，應緊密圍繞《外商投資法》第4條的準入前國民待遇加負面清單管理制度，創(chuàng)立良好的程序性管理模式。從定位上看，這些審查機制的存在形態(tài)可以以程序性規(guī)范為內容而存在。無論是何種立法體例或定位，只要能夠從程序上保障“負面清單加國民待遇”這一目的得以落實，則其體例或定位的確定可以再行確定或考量。

同時，完善國際貿易政策的部門審查機制并不意味著絕對強化國際貿易政策的部門審查。相反，應給予企業(yè)投資一定的自由空間。這種空間與目前的國有企業(yè)改制密切相關，改制的目標在于解除制約企業(yè)發(fā)展的體制性障礙，還國有企業(yè)與外資企業(yè)、民營企業(yè)一樣的在市場上充分施展的自由空間，并對不同類型的外資企業(yè)予以不同對待。為企業(yè)創(chuàng)造一個相對自由的投資空間，也意味著避免了外國東道國政府對中國外商投資的質疑與擔憂，或是被評價為“外國政府控制的交易”，從而以“行為目的”為標準否認其本該承認的“相似情形”和應有的國民待遇。

（三）以“試點”理念為破解矛盾糾葛的檢驗劑

所謂“試點”理念，是指在中國特定的區(qū)域（如自由貿易試驗區(qū)、粵港澳大灣區(qū)等）內出臺額外的政策來調和清單中可能面臨的矛盾性問題。面對因中國外商投資者和東道國雙重身份所帶來的國民待遇原則問題時，用“行為目的”標準來界定是否構成“相似情形”是解決這一問題的關鍵性因素。中國作為外商投資者時，需要在人類命運共同體理念之下完善中國外商投資法律制度和國際貿易政策的部門審查機制，此外還會面臨因國家對國有企業(yè)投資的控制力度所產生的，來自于東道國政府的差別待遇問題。筆者認為，破解這一矛盾可以通過構建區(qū)域“試點”的方式來解決。

“試點”本身即是對其他可能對人類命運共同體理念持懷疑態(tài)度的國家的一種檢驗與回應，以最終證明這一理念及其相應的路徑是可行的。中國在提出自身的理念，并將其運用于投資領域以消除壁壘和歧視的過程中會面臨一些問題，比如各國是否能夠全部接受人類命運共同體理念、是否對人類命運共同體理念有著較為一致的認同等。解決這些問題最直接的方法即是構建一個“試點”，亦可稱之為一種檢驗性的示范，而國家在貿易和投資領域早有相應的政策支持。

近年來，國家十分重視自貿區(qū)的發(fā)展和建設，在海南省、深圳前海和蛇口等幾個片區(qū)都提倡并支持逐步探索、穩(wěn)步推進中國自貿區(qū)制度的建設。[9]高端產業(yè)的發(fā)展與提升是中國打造與構建自貿區(qū)的重要組成部分，其中就包括了數字經濟、實體經濟和現代金融等產業(yè)體系。[10]同時，通過規(guī)范的形式鼓勵自貿區(qū)在法治建設的道路上先行先試，從而創(chuàng)新和發(fā)展出相關的制度體系，以助力并推動高端產業(yè)在自貿區(qū)內的貫徹和落實，為推動中國經濟穩(wěn)步發(fā)展奠定堅實的基礎。以中國南部粵港澳大灣區(qū)為例，2019年發(fā)布的《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》指出，要推進投資便利化，尤其是要在珠三角九市加快建立與國際高標準投資和貿易規(guī)則相適應的制度規(guī)則。在此基礎上，可以有針對性地在一定合理區(qū)間范圍內“放開”“放活”對企業(yè)的控制力度，以國際高標準的投資和貿易規(guī)則提升企業(yè)在對外投資過程中的自由程度?！霸圏c”能夠為這組矛盾提供一個有效的試驗藍本，打開企業(yè)對外投資的活力，從而避免了東道國政府以“行為目的”為“相似情形”的界定標準進而對中國外商投資實行差別待遇。同時，對于特定區(qū)域內的外商投資者，中國應給予更廣泛的、程度更深的國民待遇，從而激發(fā)區(qū)域內的投資活力，帶動整體經濟的穩(wěn)步發(fā)展，這就能很好地回應那些持“懷疑論”甚至是“陷阱論”的國家。

（四）以互惠互利的雙邊或多邊投資協(xié)定為根本出路

不可否認的是，之所以要對國民待遇原則中“相似情形”進行判定與考量，是因為它本身的模糊性。換言之，正是缺乏國際法的約束，才會需要外商投資者來預判、東道國來決定是否構成“相似情形”，進而再去考慮是否要給予國民待遇。然而，如果國家之間已經就解決這些問題另行達成雙邊或多邊投資協(xié)定，那么就不會再為這種判定或考量而煩惱，這也是鼓勵國家間達成以互惠互利為目的的雙邊或多邊投資協(xié)定的原因。實際上，一國作為外商投資者在考慮對何國進行投資時本身就是一個自我預判、自我考量的過程，因為這其中會存在相應的風險。外商投資者會希望盡可能地得到更多的國民待遇，而東道國卻盡可能“棱角分明”地對待這個問題。因此，如果這些國家之間能夠達成相應的雙邊或多邊投資協(xié)定，那么外商投資者會更有傾向性地參與投資，反之則會更加謹慎，這是個彼此博弈、互相考量的過程。因此，這個建議從本質上說是希望無論一國作為外商投資者，還是東道國政府，盡可能不要在“相似情形”的判定與考量上耗資太多額外精力。互惠互利的雙邊或多邊投資協(xié)定才是解決很多類似問題的關鍵，也是切實享受國民待遇原則的保障，[11]包括中國在內的許多投資開放的國家也都致力于實現這一目的。

五、結語

對中國外商投資國民待遇原則中“相似情形”的政策預判與考量是一個具體而又實際的命題，背后反映著中國國際投資法律制度中的原則和理念。人類命運共同體理念是中國國際法學學科發(fā)展及問題研究的重要風向標和準則，它在中國外商投資國民待遇制度構建和“相似情形”認定的過程中發(fā)揮著重要的作用。只有以人類命運共同體理念為中國國際法理念的核心和抓手，充分完善部門審查機制等程序性的配套制度，方能運用這一理念為中國國際法學的發(fā)展奠定基礎。

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① 參見Occidental Exploration & Production Corporation v. Republic of Ecuador， London Court of International Arbitration， Case No. Un 3647， Award， paras. 173-175。

② 參見S.D.Myers， Inc. v.Canada

，NAFTA（UNCITRAL）， Partial Award， 13 November 2002， para. 251。

③ 參見Pope & Talbot， Inc. v. Government of Canada， NAFTA（UNCITRAL）， Award on the Merits of Phase 2， p. 352。

④ 參見United Parcel Service of America v. Government of Canada， NAFTA（UNCITRAL）， Award on the Merits， para. 175。

① 一般而言，國際投資仲裁庭在判斷“這種措施是否有合理的替代”時會在一定程度上借鑒GATT第20條一般例外條款“必要性”的審查要求。