上海大學(xué)管理學(xué)院教授

張妙甜 上海大學(xué)管理學(xué)院碩士研究生

中國信息通信技術(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)成果保護(hù)方面存在諸多的漏洞，使其成為國外NPE 圍獵的目標(biāo)。企業(yè)如何應(yīng)戰(zhàn)？

“告它！”面對外國非專利實(shí)施主體(Non-Practicing Entity,NPE)Sisvel 的專利碰瓷，OPPO 硬氣地主動將NPE告上法院。此舉讓一直被NPE 壓制的中國ICT企業(yè)大呼過癮。近幾年，“時而君子，時而流氓”的NPE 成了中國ICT 企業(yè)發(fā)展的重大威脅，ICT 企業(yè)應(yīng)從戰(zhàn)略、研發(fā)、運(yùn)營、保護(hù)各方面發(fā)力，沖破被NPE 壓制的“降魔咒”。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展和知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，彎道超車的中國信息通信技術(shù)（Information Communication Technology,ICT）企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況被推到世界舞臺的聚光燈之下，一舉一動備受矚目。先進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)成果是企業(yè)獲得長期的市場競爭力的重要保證，尤其是對于專利叢林密集的ICT 行業(yè)，掌握了先進(jìn)的技術(shù)就掌握了市場的話語權(quán)。

但幾年前，國內(nèi)ICT 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)付費(fèi)意識不強(qiáng)，不斷“模仿”“借鑒”國外高科技企業(yè)先驅(qū)，從產(chǎn)品外觀到核心技術(shù)無一落下。低成本生產(chǎn)的山寨高科技產(chǎn)品在國內(nèi)和海外銷路暢通，讓這些ICT 企業(yè)賺得盆滿缽滿。嘗到了“拿來主義”的甜頭后，這些企業(yè)繼續(xù)向蘋果、三星這樣的高科技公司“致敬”。這些行為引起了科技巨頭的廣泛不滿，也讓貪婪的國外NPE聞到了中國獵物肥美的味道。

“專利流氓”還是“專利市場催化劑”？

2019年，一條“蘋果被20多人小公司干翻，專利侵權(quán)判賠34 億美元”的新聞登上了各大媒體的頭條，而在這之前，這家“干翻”蘋果的小公司——VirnetX，更是高調(diào)起訴過微軟，最后微軟被迫支付了14 億美元的和解金。亞美亞、西門子、思科等一系列科技巨頭，均是它的手下敗將，VirnetX 一年光是收取的專利費(fèi)用就超過百億美元。這家源于美國中情局，在保障通信安全、情報數(shù)據(jù)提取方面經(jīng)驗(yàn)豐富的軟件公司，搖身一變，成了打敗蘋果、微軟，獲利頗豐的“專利流氓”的例子讓我國ICT 企業(yè)感受到了前所未有的危機(jī)。一時間關(guān)于“專利流氓”的話題引起了大眾廣泛的討論。

“專利流氓”的概念起源于美國，一些國內(nèi)學(xué)者直接將“專利流氓”和NPE 畫上了等號，這種觀點(diǎn)有失偏頗?！皩＠髅ァ保≒atent Troll）是指那些以專利作為牟利手段，通過大肆發(fā)起專利訴訟主張專利權(quán)，謀求遠(yuǎn)高于專利價值的巨額賠償?shù)慕M織。它們的存在破壞了專利市場的秩序，不利于專利的轉(zhuǎn)化和利用。而NPE 是指那些通過收購、資助研發(fā)等途徑獲得大量專利，但不將這些專利投入實(shí)物制造，而是整合和利用這些專利，以專利銷售、專利許可、專利融資、風(fēng)險管理及訴訟勒索為盈利模式的組織。

NPE 和“專利流氓”有相似之處，它們都不將持有的專利投入實(shí)物生產(chǎn)，也都會“嗅覺敏銳”地發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)的專利侵權(quán)行為，通過訴訟謀求專利侵權(quán)賠償 。但與“專利流氓”不同的是，NPE 只將專利訴訟當(dāng)作保護(hù)專利的一種手段，并不會像“專利流氓”一樣，為了主張專利權(quán)而輕易發(fā)起專利訴訟。另外NPE 專業(yè)從事專利運(yùn)營，能夠幫助合作企業(yè)更高效地發(fā)現(xiàn)專利技術(shù)的需求方，更高效地實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的許可，某種程度上，NPE 是“專利市場的催化劑”。但當(dāng)NPE 借助所持有的大量專利肆意發(fā)起訴訟以謀求高額利潤時，這時的NPE 就淪為令人痛恨的“專利流氓”。

在ICT 行業(yè)這種“得技術(shù)者得天下”的行業(yè)，NPE 近年來在全球掀起巨浪無數(shù)。究其原因，在于ICT 行業(yè)中專利碎片化和專利叢林密集的問題，使得下游企業(yè)的產(chǎn)品生產(chǎn)必須依賴上游企業(yè)大量的專利授權(quán)才能進(jìn)行，而NPE 掌握著眾多的高價值標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent）、擁有頂尖的律師團(tuán)隊(duì)和大量的訴訟經(jīng)驗(yàn)，一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在侵權(quán)行為，發(fā)起訴訟幾乎所向披靡。被盯上的高科技企業(yè)不論規(guī)模大小，在漫長的拉鋸戰(zhàn)之后大多以慘淡落敗告終。

另外，由于NPE 不將擁有的大量專利投入實(shí)物生產(chǎn)，ICT 企業(yè)想要對NPE 發(fā)起專利反訴十分困難。谷歌、蘋果、HTC、索尼、高通等科技巨頭近年來都吃了不少NPE 巨額賠償?shù)目囝^。

還敢再放肆“借鑒”專利技術(shù)嗎？

NPE 在美國已發(fā)展多年，通過“專利訴訟+專利許可”的商業(yè)模式締造了無數(shù)驚人的財富神話，由于部分攻擊型NPE 以獲取高額賠償費(fèi)為目的，大肆發(fā)起專利訴訟，嚴(yán)重扭曲了美國的市場經(jīng)濟(jì)秩序，近年來美國政府開始對NPE的行為實(shí)施嚴(yán)打嚴(yán)控，使得NPE 在美國發(fā)起的專利訴訟勝率和獲賠金額都顯著下降，NPE 在美國的日子每況愈下，迫切需要尋求下一片發(fā)展沃土。

中國成為海外NPE 青睞的目標(biāo)。自2006年始，中國政府致力于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，將其提升到國家戰(zhàn)略層面；2018 年對《專利法》《商標(biāo)法》等一系列知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律進(jìn)行大幅修訂，出臺新的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律政策；國內(nèi)多地建立了知識產(chǎn)權(quán)法院，不斷強(qiáng)調(diào)加大專利侵權(quán)賠償力度，我國的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境得到了極大的優(yōu)化。

另外，通過對以往的專利案件進(jìn)行分析，前高通知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)埃里克·羅賓遜（Erick Robinson）和小米的法律顧問Jackie Wong 均指出，在中國發(fā)起的專利訴訟，原告的勝率較大。對于外國原告，例如NPE，在中國的勝率則會更高。在北京知識產(chǎn)權(quán)法院，外國原告曾在一年內(nèi)拿下了65 ∶0 的輝煌戰(zhàn)績。因此，我國知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境的優(yōu)化和親專利權(quán)人的特點(diǎn)為NPE在中國擴(kuò)張?zhí)峁┝藦V闊的成長空間，對于正在積極尋求下一片成長沃土的NPE無疑是一處“洞天福地”。

中國ICT 行業(yè)近幾年迅速發(fā)展，產(chǎn)出的智能手機(jī)、無人機(jī)等一系列高科技產(chǎn)品，由于質(zhì)優(yōu)價低，迅速占領(lǐng)了國內(nèi)外市場。但是由于中國ICT 企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不夠、經(jīng)驗(yàn)不足、能力不強(qiáng)，在知識產(chǎn)權(quán)成果保護(hù)方面存在諸多的漏洞，ICT 企業(yè)有意或無意的侵權(quán)行為把自己置入了極為危險的境地，成了國內(nèi)外NPE 眼中送上門待宰的“大肥羊”。

2016 年10 月，無線未來科技公司將索尼移動告到了南京市中級人民法院，起訴索尼侵犯其“通信網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中控制信道”專利（專利號：ZL200880022707.5）要求索尼立刻停止侵權(quán)行為，并賠償各類費(fèi)用共計800 萬元人民幣。這一事件在國內(nèi)ICT 行業(yè)引起了軒然大波。因?yàn)樯姘笇＠c我國通信行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利高度相關(guān)，極有可能被判定為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，一旦法院判決索尼移動侵權(quán)行為成立，不只索尼移動，中國所有的ICT 企業(yè)都將為這一專利買單。

這起事件之所以引起了廣泛關(guān)注，還因原告無線未來是加拿大著名的NPE WiLan 的子公司，這是中國境內(nèi)第一起由外國NPE 對科技企業(yè)發(fā)起的專利訴訟案件。幸運(yùn)的是，索尼移動在被起訴之后，通過向國家復(fù)審委員會及時提出專利無效宣告請求，半年之后，無線未來專利被判定部分無效，無線未來撤訴，索尼移動的危機(jī)暫時解除。雖然索尼移動幸運(yùn)地逃過一劫，但這起案件向國內(nèi)ICT 企業(yè)傳達(dá)出了危險的信號：NPE 的戰(zhàn)火已經(jīng)燒到了中國。這次的案件是不是外國NPE“投石問路”，想要測試中國的司法環(huán)境？如果判決結(jié)果有利于NPE，是否會增強(qiáng)它們在中國獲利的信心，加速在中國投資落地的步伐？

華為從被迫承擔(dān)歐美巨額的專利許可費(fèi)，到可以主動實(shí)施反專利挾持行動，這是由于華為將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略嵌入了企業(yè)整體的經(jīng)營戰(zhàn)略。

不論索尼移動與無線未來的專利糾紛結(jié)局如何，可以確定的是，國內(nèi)的ICT 企業(yè)再也不能事不關(guān)己地“坐山觀虎斗”了。美國NPE 公司Logic Patents 的創(chuàng)始人也公開表示：“NPE進(jìn)入中國已經(jīng)是大勢所趨?！盜CT 企業(yè)在中國本土遭遇NPE 專利訴訟的風(fēng)險越來越大，中國ICT 企業(yè)必須未雨綢繆，將未知的專利風(fēng)險降到最低。

國內(nèi)ICT 企業(yè)如何“見招拆招”？

中國知名ICT 企業(yè)的“國際化之路”都不是一帆風(fēng)順的。2005 年，中興通訊布局海外知識產(chǎn)權(quán)，在全球數(shù)十個國家和地區(qū)都被NPE 起訴過，累計案件200 多起。后起之秀小米也是接二連三地成為被告，2014 年在印度被愛立信起訴，2015 年在美國被NPE 公司Blue Spike起訴，2018 年IPO 前夕在中國被酷派告上法庭，2019 年在英國被NPE 公司IPCom 起訴。華為在進(jìn)入美國市場之后，被NPE 起訴超過100 次，根據(jù)PRX 發(fā)布的報告顯示，華為平均12 天會被NPE 起訴一次。2019 年OPPO 在英國、意大利和荷蘭分別被NPE 公司Sisvel 起訴。

面對重重專利風(fēng)險，這些中國ICT 頭部企業(yè)率先走上了對NPE 的反制之路。本文梳理了中國知名ICT 企業(yè)防范專利風(fēng)險重要的舉措，參見表1。中興通訊首席知識產(chǎn)權(quán)律師胡毅表示，中興將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為企業(yè)的八大戰(zhàn)略之一，內(nèi)部成立知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略委員會和知識產(chǎn)權(quán)專家委員會，成立知識產(chǎn)權(quán)部門，健全知識產(chǎn)權(quán)體系，形成“商務(wù)—技術(shù)—知識產(chǎn)權(quán)”競爭模式，抵抗外界專利風(fēng)險，助力企業(yè)國際化戰(zhàn)略實(shí)施。2016 年中興與愛立信、高通等通信領(lǐng)域巨頭一起成立“Avanci 專利授權(quán)平臺”，率先走上了專利許可道路。

華為從被迫承擔(dān)歐美巨額的專利許可費(fèi)，到可以主動實(shí)施反專利挾持行動，高級副總裁宋柳平認(rèn)為，這是由于華為將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略嵌入了企業(yè)整體的經(jīng)營戰(zhàn)略。華為公司每年10%以上的銷售收入均投入到研究開發(fā)中。截至目前，華為僅研究標(biāo)準(zhǔn)必要專利的研發(fā)人員團(tuán)隊(duì)就超過1 萬人。OPPO 近兩年也積極向東南亞和歐洲開疆?dāng)U土，2019 年面對NPE 公司Sisvel 的“專利碰瓷”，OPPO 直接將Sisvel起訴至廣州知識產(chǎn)權(quán)法院。態(tài)度強(qiáng)硬的背后是豐富的專利技術(shù)和深厚的研發(fā)能力給予的底氣，僅在2019 年，OPPO 投入100 億元作為企業(yè)的研發(fā)資金，僅在5G 領(lǐng)域，OPPO 已在全球20 多個國家和地區(qū)布局通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利，目前全球?qū)＠暾堃殉^2 500 族。

表1 中國知名ICT 企業(yè)防范專利風(fēng)險重要的舉措

中國ICT 企業(yè)防范專利風(fēng)險的“PLACE 策略”

從中國知名ICT 企業(yè)近年高頻次、高投入的專利動作可以看出，知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)市場競爭力的獲得和保持至關(guān)重要。如何從企業(yè)戰(zhàn)略層面改善企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)布局，如何增強(qiáng)企業(yè)抵御外部專利風(fēng)險的能力，從而避免成為NPE 的專利狙擊獵物，成了中國ICT企業(yè)急需面對和解決的問題。抵御專利風(fēng)險，本文作者提供了一個“PLACE 策略”，可供企業(yè)參考實(shí)施。

專利組合（Portfolio）：從戰(zhàn)略層面進(jìn)行專利布局，積累高價值專利組合。我國ICT企業(yè)應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與企業(yè)整體經(jīng)營戰(zhàn)略相結(jié)合，用企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定，用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略引導(dǎo)企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，注重專利組合管理。在進(jìn)行專利研發(fā)和專利收購時，應(yīng)明確發(fā)展方向，牢記戰(zhàn)略目標(biāo)，“圍著一個城墻口沖鋒”。“東一榔頭，西一棒槌”式零散且無目標(biāo)的研發(fā)或收購并不能幫助企業(yè)抵御專利風(fēng)險或?qū)崿F(xiàn)盈利。企業(yè)應(yīng)在目標(biāo)領(lǐng)域，通過“自主研發(fā)+產(chǎn)學(xué)研合作+適當(dāng)收購”的方式，積累高價值專利組合，建立強(qiáng)大的專利技術(shù)壁壘，在細(xì)分領(lǐng)域建立起企業(yè)的競爭優(yōu)勢，擁有與NPE 叫板的底氣。

專利許可（License）：摒棄“拿來主義”，主動尋求專利許可。由于我國ICT 行業(yè)專利保護(hù)起步晚，與歐美成熟企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)差距巨大，國內(nèi)ICT企業(yè)在發(fā)展之初采取模仿創(chuàng)新策略，而當(dāng)下，中國已經(jīng)成為全球最大的智能手機(jī)出貨市場，NPE 的訴訟戰(zhàn)火已經(jīng)燒到中國，一味的“借鑒”之路已經(jīng)走不通。國內(nèi)ICT企業(yè)要想“走出去”，首先需要形成尊重他人知識產(chǎn)權(quán)的意識。研發(fā)不是慈善事業(yè)，在使用其他企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)成果之前，應(yīng)主動向包括NPE 在內(nèi)的專利權(quán)人尋求專利許可，合理、合法地為知識產(chǎn)權(quán)成果付費(fèi)，避免產(chǎn)品出貨量巨大卻未獲得專利授權(quán)的被動局面出現(xiàn)。

專利審計（Audit）：勤練內(nèi)功，提升專利質(zhì)量的同時密切關(guān)注NPE 動態(tài)。專利背后的產(chǎn)品創(chuàng)新才是ICT 企業(yè)的核心競爭力所在，中國ICT 企業(yè)應(yīng)盡可能將有限的資金和人員用于對企業(yè)核心業(yè)務(wù)有價值的專利開發(fā)，打造高質(zhì)量專利，孕育標(biāo)準(zhǔn)必要專利。拒絕為了獲得政府資助或市場融資申請低價值專利，這種行為不但會浪費(fèi)企業(yè)有限的創(chuàng)新資源、降低企業(yè)專利組合的質(zhì)量，更容易扭曲企業(yè)的創(chuàng)新價值觀。低質(zhì)量專利還可能會被NPE 利用，給企業(yè)帶來法律隱患。在申請專利時，由專業(yè)人員對專利申請書、權(quán)利要求書的專業(yè)術(shù)語和權(quán)利范圍進(jìn)行嚴(yán)格審查，避免文書漏洞。由專門的法律人員密切關(guān)注NPE 的專利收購事件，監(jiān)控市場NPE 的動向，尤其是在企業(yè)重要事件節(jié)點(diǎn)，提前制定合理、清晰的專利風(fēng)險防范預(yù)案，避免NPE的突然攻擊對企業(yè)正常經(jīng)營造成嚴(yán)重影響。通過保證專利申請文書質(zhì)量、制定專利風(fēng)險預(yù)案，全面提升企業(yè)抵御知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的能力。知識產(chǎn)權(quán)專家，通過與NPE 合作，ICT 企業(yè)可以專注知識產(chǎn)權(quán)成果的研發(fā)，將外圍專利或閑置專利外包給NPE。NPE 掌握著大量的高價值的專利，可以將企業(yè)的專利與NPE 所有的專利進(jìn)行組合，形成更有商業(yè)價值的專利組合，同時，NPE 能夠利用內(nèi)部資源，快速幫助企業(yè)迅速匹配市場上的專利需求者，加速ICT 企業(yè)的專利技術(shù)商業(yè)化，專利商業(yè)化的收益可以進(jìn)一步支持企業(yè)的研發(fā)，形成良性循環(huán)。NPE 還有著頂尖的律師團(tuán)隊(duì)和大量的專利訴訟經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)企業(yè)的專利成果被侵犯時，NPE 可以幫助企業(yè)發(fā)起專利訴訟，遏制專利侵權(quán)，避免企業(yè)因人員、時間資源的不足而造成的損失。

專利行權(quán)置疑（Enforceability）：遭遇NPE 專利訴訟，懂得利用法律武器。在遭遇NPE 訴訟時，企業(yè)應(yīng)組織法律人才和專利人才對涉案專利進(jìn)行詳細(xì)分析，研究NPE 主張的專利是否符合我國專利的授予范圍；專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性是否符合我國專利的授予條件；申請文件和權(quán)利要求書是否清楚、完整、可實(shí)現(xiàn)，盡可能尋求NPE 的專利漏洞，即時向?qū)＠麖?fù)審委員會提出專利無效申請，爭取宣告其專利無效。若NPE 專利為無法繞開的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，ICT 企業(yè)可根據(jù)“FRAND”原則，研究NPE 的專利許可費(fèi)率是否過高，是否存在壟斷行為，向法院提出反壟斷訴求，起訴NPE 濫用市場地位，損害市場競爭秩序，通過司法途徑降低專利許可費(fèi)率。

專利運(yùn)營合作（Cooperation）：巧借外力，借力NPE 實(shí)現(xiàn)專利運(yùn)營和保護(hù)。ICT 企業(yè)往往難以快速發(fā)現(xiàn)市場上的專利需求者，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)的商業(yè)化。NPE 內(nèi)部有頂級的

“工欲善其事，必先利其器”，中國ICT企業(yè)只有充分了解和重視NPE 訴訟及其應(yīng)對策略，才能抓住機(jī)遇，從容地迎接挑戰(zhàn)。