巨 虹

（甘肅省社會(huì)科學(xué)院 雜志社，甘肅 蘭州 730070）

《唐律疏議·名例律》疏：“嫁娶有媒，買賣有保?！边@說(shuō)明在田產(chǎn)、房屋、奴婢、大牲畜等交易、買賣時(shí)需要保人，在達(dá)成婚約時(shí)需要媒人。保人與媒人，分別在買賣契約、婚書上“副署契約”，也要承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。這種做法既是對(duì)當(dāng)事人雙方權(quán)益的保護(hù)，也是對(duì)日后有可能發(fā)生爭(zhēng)議、民間糾紛的一種規(guī)避手段。

敦煌出土的契約文書有300多件，起訖時(shí)間是唐天寶年間到北宋初期，反映了西北地區(qū)普通民眾的民間經(jīng)濟(jì)往來(lái)和一些社會(huì)生活，也展示了他們的法律生活。在敦煌文書的買賣契約中，價(jià)金是一項(xiàng)必備內(nèi)容，價(jià)金有即日付款、預(yù)付款、分期付款等三種支付方式。我們通常所說(shuō)的“一手交錢，一手交貨”，就是即日付款的方式。這種方式的優(yōu)點(diǎn)是有利于買賣活動(dòng)迅速完成，避免因?yàn)閮r(jià)金的預(yù)付或者滯納而影響到買賣活動(dòng)的順利進(jìn)行，甚至引發(fā)民間糾紛。即日付款也是我們?cè)诙鼗唾I賣契約文書中所見的較多的價(jià)金支付方式。預(yù)付款是指由買方先付款，到約定的時(shí)間后賣方再交貨。價(jià)金的分期付款，即買方先支付一部分價(jià)金，在約定的期限內(nèi)付清余款，這種支付方式存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，一般會(huì)在契約正文中加上約束性條款。例如，如果到期后買方還不能付清價(jià)金，需要加付所欠款的百分之多少的月利息等。

以往的研究在敦煌文書動(dòng)產(chǎn)買賣契約的釋讀、錄文、內(nèi)容分析、分類、專題內(nèi)容的探討等方面已經(jīng)做了較為深入、細(xì)致的研究。本文主要以如何規(guī)避民間糾紛為切入點(diǎn)，深入闡釋買賣契約中的約束性條款，分析其中的違約罰則，觀照相關(guān)追奪擔(dān)保、恩赦擔(dān)保制度，通過對(duì)“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”等契約文書中相關(guān)套語(yǔ)的梳理，分析雙方達(dá)成“合意”、通過預(yù)防條款規(guī)避糾紛在敦煌動(dòng)產(chǎn)買賣契約中的重要性。

一、預(yù)防條款：買賣契約中的約束性條款

本文所說(shuō)的預(yù)防條款，指在買賣契約中對(duì)契約雙方預(yù)先做出的約束性規(guī)定，在契約中進(jìn)行類似規(guī)定，主要目的是警醒、約束買賣雙方，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)?！爸T買奴婢，馬牛駝騾驢，已過價(jià)不立市券，過三日，笞三十；賣者減一等。立券之后有舊病者，三日內(nèi)聽悔，無(wú)病欺者，市如法，違者笞四十。”[1]622這是《唐律》“買奴婢牛馬立券”條的規(guī)定。疏議曰：“買奴婢馬牛駝騾驢等，依令并立市券。兩和市賣，已過價(jià)訖，若不立券，過三日，買者笞三十，賣者減一等。若立券之后，有舊病，而買時(shí)不知，立券后始知者，三日內(nèi)聽悔。三日外無(wú)疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，違者笞四十；若有疾欺，不受悔者，亦笞四十。令無(wú)私契之文，不準(zhǔn)私券之限。”[1]622由以上記載可知，在牛馬駝等動(dòng)產(chǎn)買賣過程中，必須訂立當(dāng)?shù)乇舅颈静康墓?yàn)，而不是私券。嚴(yán)禁買賣過程中的欺詐行為（牛馬等有病而詐稱沒有?。?，同時(shí)嚴(yán)禁違約行為（牛馬等標(biāo)的物沒有病，在買賣完成三日以后借故悔約者）。此外，過價(jià)后三日以內(nèi)，買賣雙方必須到指定的部門訂立市券，如果超過三日，買方要被笞三十下，賣者要被減一等。

余欣提出敦煌出土契券中，具備違約條款的估計(jì)在80%以上，并且按表現(xiàn)形態(tài)將其分為三類：“罰則型”“任奪家產(chǎn)型”“罰則、任奪財(cái)物綜合型”。[2]

“締約雙方通過一種商定的罰款，而打算使專賣具有其不可反悔的特點(diǎn)。這種罰金是隨著物價(jià)而變化的，它能起到雙重作用：對(duì)于不恪守自己義務(wù)一方的懲罰，對(duì)另一方給予賠償?！盵3]這是謝和耐針對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)方式所提出的解決辦法。《中華人民共和國(guó)民法典》第五百八十五條：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！盵4]這是現(xiàn)代法律對(duì)違約金及賠付情況的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，在仲裁實(shí)務(wù)方面，“只要當(dāng)事人明確約定違約金責(zé)任與違約損害賠償并存……就支持守約方的仲裁請(qǐng)求”。[5]

余欣認(rèn)同謝和耐提出的敦煌契約中的“悔”——主觀上的過錯(cuò)只要存在就可實(shí)施罰則，即其中的違約條款具有懲罰性作用。余欣進(jìn)一步區(qū)分敦煌契約文書中相關(guān)違約條款的不同情況，提出敦煌契約中違約條款的罰金性質(zhì)不確定。即使具有賠償功能，表現(xiàn)出賠償金的一些形態(tài)，但“訂立此條款的本意在于防止反悔，起警示作用，而賠償作用則是從屬的……倒不如說(shuō)是一種以懲罰違約為目的的獨(dú)特的罰金更妥當(dāng)些”。[6]

楊際平在讀了余欣的《敦煌出土契約中的違約條款初探》一文后，寫文章進(jìn)行了學(xué)術(shù)探討與商榷，[7]從唐耕耦、陸宏基編的《敦煌社會(huì)經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)真跡釋錄》第二輯第1頁(yè)至第140頁(yè)中，翻檢、判斷是否具有違約責(zé)任條款的101件文書，并分七大類，對(duì)相關(guān)契約的年代、契約性質(zhì)或名稱、違約罰則進(jìn)行了詳細(xì)的羅列與介紹。研究指出其中買賣、典押、博換土地、宅舍契14件，租佃土地契8件，賣牛契3件，這25件文書都有明確的違約條款：雇牛、驢、駝契（含典雇）6件中的4件有明確的違約條款，其他2件中的1件是典雇，1件已付雇價(jià)清結(jié)；賣兒、賣婢、典兒、典身契6件，其中3件有明確的違約條款，其他3件中的2件是典契，1件已付買價(jià)清結(jié)；雇工契13件，其中12件有明確的違約條款，其他1件有拋工罰則；貸糧契32件，其中25件有明確的違約條款，其他7件無(wú)明確的違約條款；貸絹帛契19件，其中15件有明確的違約條款，其他4件沒有明確的違約條款。合計(jì)101件契約，其中81件有明確的違約條款，占83%?！爱?dāng)時(shí)在各種契約中訂立違約條款是一種普遍現(xiàn)象，該條款在唐五代的敦煌地區(qū)已經(jīng)廣泛推廣。少數(shù)幾件契約非正常缺失違約條款，只能視為特例，而不具普遍意義?！盵7]

筆者認(rèn)為，買賣契約中的這些違約條款，不如直接稱它們?yōu)榧s束性條款。在契約中明確規(guī)定違背契約、反悔之后如何賠償和懲罰，其根本目的并不在于為了賠償而賠償，為了懲罰而懲罰，而是為了提醒、警示當(dāng)事人，不要輕易反悔，不要輕易違背契約，其最本質(zhì)的作用在于“約束”。這樣的約束性條款，既可以保證契約的有效性和順利實(shí)施，又可以規(guī)避有可能出現(xiàn)的民間糾紛，非常實(shí)用，確有存在的必要。我們不能把它們只視為契約中的套語(yǔ)而匆匆一讀而過。

二、違約罰則：規(guī)定對(duì)悔約行為以經(jīng)濟(jì)懲罰為主

北朝以來(lái)就有“悔約罰”的習(xí)慣，這在敦煌文書中得到很好的沿用。敦煌文書中的相關(guān)契約一般規(guī)定，對(duì)悔約行為的處罰，以經(jīng)濟(jì)處罰為主。要求違約的“先悔者”，必須承擔(dān)違約責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，即在返還、賠償“標(biāo)的物”損失的基礎(chǔ)上，再予以經(jīng)濟(jì)處罰，這屬于民事責(zé)任的范疇。比如，S.1285《后唐清泰三年（936年）百姓楊忽律哺賣舍契》：“如先悔者，罰麥?zhǔn)拔轳W，充入不悔人?！雹俦疚囊枚鼗臀臅^多，所引錄文主要參照以下文本，后文不再一一注出。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所、中國(guó)敦煌吐魯番學(xué)會(huì)敦煌古文獻(xiàn)編輯委員會(huì)、英國(guó)國(guó)家圖書館、倫敦大學(xué)亞非學(xué)院合編：《英藏敦煌文獻(xiàn)》（漢文佛經(jīng)以外部分）（1-14冊(cè)），成都：四川人民出版社，1990～1995年。俄羅斯科學(xué)院東方研究所圣彼得堡分所、俄羅斯科學(xué)出版社東方文學(xué)部、上海古籍出版社合編：《俄藏敦煌文獻(xiàn)》（1-17冊(cè)），上海：上海古籍出版社，1992～2001年。上海古籍出版社、法國(guó)國(guó)家圖書館編：《法藏敦煌西域文獻(xiàn)》（1-34冊(cè)），上海：上海古籍出版社，1995～2005年。中國(guó)國(guó)家圖書館編：《國(guó)家圖書館藏敦煌遺書》，北京：北京圖書館出版社，2009～2012年。唐耕耦、陸宏基：《敦煌社會(huì)經(jīng)濟(jì)文獻(xiàn)真跡釋錄》第二輯，北京：全國(guó)圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，1990年。沙知：《敦煌契約文書輯?！罚暇航K古籍出版社，1998年。S.1356《唐大中五年（851年）僧光鏡負(fù)似布買釧契》中則規(guī)定：“如先悔，罰布壹尺，入不悔人。”S.1946《宋淳化二年（991年）押衙韓愿定賣妮子契》中規(guī)定“如若先悔者，罰樓綾壹疋，仍罰大羯羊兩口，充入不悔人”。S.5820、S.5826《未年（803年）尼明相賣牛契》：“立契后有人先悔者，罰麥三石，入不悔人?！贝送猓€有S.466中的“若先悔者罰青麥?zhǔn)榜W充入不悔人”，S.1475v的“如先悔者罰麥伍碩入不悔人”。S.3877v中有“如若先悔者罰上耕牛一頭充入不悔人”，P.3331中有“如先悔者罰黃金三兩充入官家”，P.3649v中有“如若先悔者罰上馬壹匹充入不悔人”，北圖生字25v中有“如先悔者罰樓機(jī)綾壹匹充入不悔人”，吐魯番出土文書《前涼升平十一年（367年）王念賣駝券》（65TAM39:20）[8]5中有“若還悔者，罰毯十張供獻(xiàn)”，《唐孫玄參租菜園契》（73TAM506:04/5a）[9]301中則約定“如限未滿，改租別人者，罰錢叁阡（仟）入孫”。以上的約定，主要目的是確定“鄉(xiāng)法”——契約的法律效力，保障契約雙方當(dāng)事人中“不悔者”的權(quán)益。

可見，在經(jīng)濟(jì)懲罰中，除了糧食、羯羊、耕牛、馬匹等生產(chǎn)生活資料之外，還有生絹、機(jī)綾、布、毯等。“綾羅絹布雜貨等，交易皆合通用。如聞市肆必須見錢，深非道理，自今已后，與錢貨兼用，違法者準(zhǔn)法罪之?！盵10]這是《全唐文》卷25《令錢貨兼用制》中的記載。那么，綾羅和絹、布，其實(shí)是可以擔(dān)任商品交易中的貨幣職能的。錢帛并行貨幣政策的實(shí)行，可以彌補(bǔ)唐代錢幣的不足。

還有，互易契約P.3394《唐大中六年（852年）僧張?jiān)鹿獠┑仄酢芬?guī)定的經(jīng)濟(jì)制裁是“如先悔者，罰麥貳拾馱入軍糧”，其違約責(zé)任除了規(guī)定經(jīng)濟(jì)處罰之外，還包括刑事處罰——“決丈（杖）卅”，即用杖責(zé)三十下。

另外，“悔者一罰二”的處罰標(biāo)準(zhǔn)，適用于對(duì)契約當(dāng)事人中的“反悔者”的處罰，這種處罰標(biāo)準(zhǔn)在敦煌吐蕃文契約、吐魯番契書中有所體現(xiàn)?！凹俣ń枞说狡诓贿€，將罰兩倍?！盵11]191這是《亥年阿骨薩部落王陽(yáng)準(zhǔn)借布契》中的規(guī)定。“如不能按時(shí)歸還或圖謀不還，將被罰還兩倍?！盵12]226-227這是《悉寧宗部落曹瑪贊借麥契》中的規(guī)定。《高昌某人夏鎮(zhèn)家麥田券》（67TAM364:5）則規(guī)定：“二主先和后卷（券），卷（券）成之后，各不得□□，悔者壹罰貳，入不悔者。民有私要，要行二主，各自署□?！盵11]191“不得反悔，悔者一罰二，入不悔者。民有私要，要行二主?！盵13]339這是《高昌趙阿頭六舉錢券》（72TAM153:35a）中的規(guī)定。

當(dāng)然，這些與“悔者一罰二”有關(guān)的規(guī)定，不能一概而論認(rèn)為是確實(shí)落實(shí)執(zhí)行的，需要在對(duì)應(yīng)的契約中具體問題具體分析。例如，吐魯番文書《高昌延壽十四年（637年）康保謙買園券》，原文中早已對(duì)先悔約一方需要付出的賠償金額作出了具體的規(guī)定：“若先悔者，罰銀錢壹百文入不悔（者）。”而在契約的最后卻依然寫有悔約擔(dān)保：“各不得反悔，悔者一罰二?！币虼?，該契約中的所謂“悔者一罰二”，只是一種習(xí)慣的套語(yǔ)，并不代表實(shí)際悔約時(shí)需要付出的賠償金額。

三、約定追奪擔(dān)保、恩赦擔(dān)保制度

何謂擔(dān)保？《辭源》中指出，“擔(dān)”是“承當(dāng)、負(fù)責(zé)”，[14]1319“?！笔恰柏?fù)責(zé)、保證”，[14]216所以筆者認(rèn)為，“負(fù)有責(zé)任”是擔(dān)保最基本、最核心的內(nèi)容。“擔(dān)保不是一個(gè)概念，而是一種標(biāo)簽，能夠適用于不同的事物上?！盵15]2這是法國(guó)學(xué)者Cabrillac的看法。其實(shí)，在契約文書中，擔(dān)保主要指?jìng)膿?dān)?；蛘邆鶛?quán)擔(dān)保。保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該是擔(dān)保的最直接目的。王欣怡認(rèn)為：“擔(dān)保，即為債權(quán)人與擔(dān)保人相互約定的，在一定條件下須代債務(wù)人償還的債務(wù)，或者僅承擔(dān)催促責(zé)任的契約。這里面‘一定條件’包含債務(wù)人逃亡或死亡，或債務(wù)人不按時(shí)履行債務(wù)的情況?！盵16]4擔(dān)保能夠促進(jìn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的及時(shí)了結(jié)，防止債務(wù)糾紛的發(fā)生。“擔(dān)保制度首先是與債的制度緊密結(jié)合在一起的，是為強(qiáng)化債權(quán)信用、保證債的實(shí)現(xiàn)的一種制度。”[17]2

在實(shí)行專制主義、中央集權(quán)的封建社會(huì)中，“恩赦”往往是君主治國(guó)臨民的重要手段?！吧庵^放免……宥謂寬宥”“人君于人之有過者而赦之，有罪者而宥之”，[18]522恩赦通常為赦免、寬恕犯罪者的刑罰。唐律中有“經(jīng)恩不嘗”的說(shuō)法，就是說(shuō)，遇到恩赦大赦的情形，可以免除擔(dān)保責(zé)任。宋代洪邁《容齋三筆》中記載朝廷的恩赦大赦可以免除相關(guān)的擔(dān)保責(zé)任。而在相關(guān)的借貸契約方面，恩赦主要是國(guó)家對(duì)債務(wù)的本金、利息通過頒布法令來(lái)全部（或者部分）免除的措施。由于民間高利貸對(duì)百姓生活在一定程度上是有所影響的，過度的盤剝甚至?xí)?dǎo)致窮苦百姓因債臺(tái)高筑無(wú)力應(yīng)對(duì)而家破人亡。這樣的結(jié)果對(duì)國(guó)家財(cái)政賦稅的征收、社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定都會(huì)產(chǎn)生一些影響，為了避免或者緩解這種情況，唐代國(guó)家往往會(huì)發(fā)布一些法令敕文，既赦免官債和公債，又赦免民間私人債務(wù)。我們可以在唐代皇帝頒布的敕令條文中，看到國(guó)家對(duì)債務(wù)的赦免的有關(guān)記載?！捌涔絺?fù)及追征輸送，所至處，且勿施行?！盵19]788這是唐高祖武德六年（623年）六月乙未詔中的文字，見《冊(cè)府元龜》卷70《帝王部·務(wù)農(nóng)》。“門下……御史臺(tái)及秘書省等三十二司公廨及諸色本利錢，其主保逃亡者，并正舉納利，十倍已上；攤征保人，納利五倍已上及輾轉(zhuǎn)攤保者，本利并宜放免……京城內(nèi)私債，本因富饒之家，乘人急切，終令貧乏之輩，陷死逃亡。主保既無(wú)，資產(chǎn)亦竭，徒擾公府，無(wú)益私家。應(yīng)在城內(nèi)有私債，經(jīng)十年以上，本主及原保人死亡，又無(wú)資產(chǎn)可征理者，并宜放免。”[20]2140這是唐憲宗元和十四年（819年）七月二十三日上尊號(hào)敕中的文字，見《文苑英華》卷422。此外，還有如以下文字：“契不分明，爭(zhēng)端斯起。況年歲寖遠(yuǎn)，案驗(yàn)無(wú)由，莫能辯明，只取煩弊。百姓所經(jīng)臺(tái)府州縣論理遠(yuǎn)年債負(fù)事，在三十年以前，而主、保經(jīng)逃亡，無(wú)證據(jù)，空有契書者，一切不須為理?！盵21]414這是唐穆宗長(zhǎng)慶四年（824年）三月三日制節(jié)文中的文字，收入《宋刑統(tǒng)》卷26。

“或有恩赦大赦流行，亦不在論理之限”，這是敦煌買賣契約中通常的規(guī)定，體現(xiàn)了在切近實(shí)用的前提下，為了維護(hù)當(dāng)事人利益，買賣契約對(duì)國(guó)家法在一定程度、一定范圍內(nèi)的抵制。比如，在S.1946《宋淳化二年（991年）押衙韓愿定賣妮子契》這件買賣奴婢的契約中，既有追奪擔(dān)保的約定，也有對(duì)恩赦擔(dān)?；蛘哒f(shuō)抵赦條款的約定。其中的追奪擔(dān)保即規(guī)定“其人在患，比之十日后不用休悔者”，即如果買賣的奴婢有病，允許買主朱愿松在十天以內(nèi)悔約。對(duì)恩赦擔(dān)保的約定是，“或遇恩赦流行，亦不在再來(lái)論理之限”。

又如，在敦煌文書S.1473下部落百姓曹茂晟向僧海清借貸“豆”的借貸契約中，就規(guī)定“中間或有恩赦，不在免限”。即拒絕把朝廷的恩赦適用于該借貸契約，僧海清借給曹茂晟（十八歲的沙彌法珪的父親）的豆種，必須在規(guī)定的償還期限以前準(zhǔn)時(shí)償還（從三月一日到秋八月卅日，借期約半年）。如果超期，曹茂晟就要按契約規(guī)定償還最初借的豆種的兩倍的量。甚至，當(dāng)曹茂晟沒有能力償還時(shí)，放債的僧海清可以出賣借債人曹茂晟的“家資雜物”，這是唐律所允許的。如果曹茂晟在契約存續(xù)期間去世，他的兒子沙彌法珪作為保人，就要負(fù)責(zé)歸還債務(wù)，即“如身東西[不在]，一仰保人代還”。由于規(guī)定了抵赦條款，在此期間，如果遇到朝廷下詔寬免所有債務(wù)，曹茂晟所欠僧海清的債還是保持不變，依舊需要償還。

在敦煌文書中，不少為了幫助借貸人渡過難關(guān)，借貸種子、谷物，到收獲季節(jié)歸還的借貸契約中，都明確規(guī)定了“遇赦不除”的抵赦條款，在山本達(dá)郎與池田溫的著作中，就列出了41個(gè)例子，＃291—＃332。顯然，簽訂契約的百姓平民并不認(rèn)同朝廷用恩赦來(lái)取消他們的私人契約的做法。比如，在借貸契約中，明確標(biāo)示排除恩赦效力的就有：第一，S.1475v《卯年（823年）悉董薩部落百姓翟米老便麥契》中的“不在免限”；第二，S.1475v《酉年（829年？）下部落百姓曹茂晟便豆契》中的“中間或有恩赦，不在免限”；第三，P.3444p1+P.3491p2《寅年（834年？）絲綿部落百姓陰海清便麥粟契》中的“中間如有恩赦，不在免限”；第四，P3444v《寅年（834年？）上部落百姓趙明明便豆契》中的“如后有恩赦，不在免限”。

在吐魯番文書中，同樣有類似的抵赦條款。例如，“公私債負(fù)停征，此物不在停限”，這是吐魯番文書《唐乾封元年鄭海石舉銀錢契》中的一條聲明。即使一切債務(wù)被宣布免除，也不包括該契約；充分說(shuō)明該契約的有效性，在該契約的有效存在期限內(nèi)，即使政府宣布解除所有債務(wù)，也不能影響該契約的執(zhí)行?；舸娓ＵJ(rèn)為，諸如“公私債負(fù)停征，此物不在停限”“后有恩赦，不在免限”等抵赦條款，是“民間社會(huì)對(duì)抗國(guó)家赦免私債的契約表現(xiàn)”。[22]

當(dāng)然，實(shí)際上，唐王朝的大部分赦令，主要目的是蠲免逋欠官府的債務(wù)（比如逋賦），對(duì)私人債務(wù)很少涉及?！坝兴絺?jīng)十年以上，本主及原保人死亡又無(wú)資產(chǎn)可征理者，并宜放免。”[20]11上這是公元819年的一份詔書中對(duì)私人債務(wù)的赦免規(guī)定，即欠債人、保人都已經(jīng)死亡，并且都沒有資產(chǎn)可征收處理的，官府會(huì)確定赦免債務(wù)。其實(shí)，在這種情況下的赦免，應(yīng)該說(shuō)是一種為了避免引起更大糾紛、導(dǎo)致更多社會(huì)問題而采取的無(wú)可奈何的處理方式。“百姓所經(jīng)臺(tái)府州縣論理遠(yuǎn)年債負(fù)事，在三十年以前，而主保經(jīng)逃亡無(wú)證據(jù)，空有契書者，一切不須為理?！盵21]414這是《宋刑統(tǒng)》記載的公元824年的規(guī)定。許多已經(jīng)簽訂時(shí)間較長(zhǎng)（三十年以前）的契約，欠債人、保人已經(jīng)逃離本地或者去世，只空留一紙契書，面對(duì)這樣的情況，官府出于無(wú)可奈何，只能借恩赦之機(jī)免去該借貸契約，由于當(dāng)事人的缺位，這些契約在事實(shí)上已經(jīng)沒有任何實(shí)際效力和作用。

四、強(qiáng)調(diào)“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”的重要性

在敦煌、吐魯番契約文書中，“二主和同立契”“兩和立契”“兩共對(duì)面平章”“先和后券”的慣用語(yǔ)不時(shí)出現(xiàn)。所謂“和同”，就是雙方所達(dá)成的合意。

羅馬契約法規(guī)定，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，契約才能成立。無(wú)獨(dú)有偶，《唐律·名例律》《唐律·雜律》等律文中都強(qiáng)調(diào)買賣的兩和（雙方合意）。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人是在自愿的基礎(chǔ)上締結(jié)契約。《宋刑統(tǒng)·雜律》引《唐令》：“諸出舉兩情和同。”《唐律疏議·雜律》律疏甚至將買賣行為的“兩不和同”解釋為犯罪。

敦煌文書中的契約文書，由于大多數(shù)民眾不識(shí)字，所以由別人代寫的文書占大多數(shù)。代寫的文書只要有雙方當(dāng)事人的親自簽署，或者采用“畫指”的方式，由當(dāng)事人在契約文書后部自己的名字下面畫出自己一節(jié)手指的長(zhǎng)度，再點(diǎn)出指尖、指節(jié)的位置，更簡(jiǎn)約的可以只畫指尖、指節(jié)的位置。文書上通常把這種行為稱為“畫指為信”或“獲指為信”，其法律效力和當(dāng)事人親筆書寫是一樣的。敦煌文書中的牒辭、訴狀、供詞等都比較普遍地采用了“畫指”簽署的方式。在敦煌文書的契約文書中，一部分留有“代書人”或“倩書人”的副署，說(shuō)明他們有證明文書真實(shí)性的責(zé)任，也有證明當(dāng)事人雙方屬于“和同立券”“兩和立契”“雙方合意”的義務(wù)。

在吐魯番出土文書中，同樣明確規(guī)定了買賣雙方二主“和同立券”的有：《高昌延壽五年（628年）趙善眾買舍地券》（69TAM135:2）、[11]243《高昌延壽十四年（637年）康保謙買園券》（64TAM15:29／2）、[23]37《高昌張?jiān)噘I葡萄園券》（69TAM140:18／4）[24]53等。其中明確提出買賣雙方“二主合同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二入不悔者，民有私要，要行二主，各自署名為信”，“若有先悔者，罰銀錢壹百文，入不悔□□□和同立卷（券），成之后各不得反悔，悔者一罰二，私要，要行二主各自署名為□”。指明買賣雙方要經(jīng)過商議達(dá)成一致意見之后再訂立契約，強(qiáng)調(diào)了買賣雙方自愿合意的重要性。