賀蓉

(生態(tài)環(huán)境部環(huán)境與經(jīng)濟政策研究中心，北京 100029)

黨的十八大以來，黨中央、國務院從推進生態(tài)文明建設全局出發(fā)，將排污許可制度作為生態(tài)文明制度改革的重要內容。2016年，國務院辦公廳印發(fā)《控制污染物排放許可制實施方案》，明確了排污許可制改革的路線圖。為落實該方案，原環(huán)境保護部先后發(fā)布了《排污許可證管理暫行規(guī)定》《排污許可管理辦法(試行)》《固定污染源排污許可分類管理名錄》等一系列規(guī)章制度，并在全國推進排污許可工作。黨的十九屆四中全會明確提出“構建以排污許可制為核心的固定污染源監(jiān)管制度體系”，確立了排污許可制的核心地位。黨的十九屆五中全會明確要求“全面實行排污許可制”，為排污許可工作指明了方向。我國排污許可制度產(chǎn)生已有三十多年，《排污許可管理條例》也經(jīng)歷了十幾年的制定過程[1]，2020年12月9日已經(jīng)國務院常務會議審議通過，并于2021年1月29日發(fā)布，將于2021年3月1日起施行。在條例制定過程中，針對排污許可屬性特征關系管理制度整體設計的討論十分熱烈。

1 排污許可屬性特征的內涵

排污許可是一種行政許可，是一種授益性行政行為，應當遵守《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)。根據(jù)《行政許可法》第2條規(guī)定，排污許可可以定義為：生態(tài)環(huán)境主管部門根據(jù)排污單位的申請，經(jīng)依法審查，準予在排污許可證規(guī)定范圍內排放污染物的行為。根據(jù)行政許可事項的性質、功能、條件、適用程序的不同，《行政許可法》第12條將設定行政許可的事項概括規(guī)定為六項：(一)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(五)企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項?！缎姓S可法》起草時概括為：普通許可、特許、認可、核準、登記和其他事項[2]。本文討論的問題是排污許可屬于哪類許可事項？這一問題事關排污許可制度設計，只有明晰了排污許可的屬性特征，才能深入理解制度設計背后的邏輯，正確構建以排污許可制為核心的固定污染源監(jiān)管制度體系。

根據(jù)全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會(簡稱全國人大法工委)編寫的《中華人民共和國行政許可法釋義》(以下簡稱人大版釋義)[3]，向環(huán)境排放污染物作為生態(tài)環(huán)境保護事項，應當屬于第一類事項，即普通許可；而根據(jù)原中華人民共和國國務院法制辦公室(簡稱國務院法制辦)組織編寫的《行政許可法教程》(以下簡稱國務院版釋義)[2]，排污許可屬于第二類事項，即特許。由此可見，人大法工委與原國務院法制辦對排污許可的屬性存在不同意見。但相同的是，兩種釋義都將排污許可等同于排污許可證。

2016年國務院印發(fā)的《控制污染物排放許可制實施方案》提出“到2020年，完成覆蓋所有固定污染源的排污許可證核發(fā)工作”的要求，這就明確了排污許可制度并不是只適用于個別行業(yè)個別領域，而是覆蓋全部固定污染源。為此，《排污許可管理條例》和《固定污染源排污許可分類管理名錄》中新增了登記管理形式，不僅拓展了排污許可的管理范圍，也增加了排污許可的登記屬性(1)《固定污染源排污許可分類管理名錄(2019年版)》第二條規(guī)定，國家根據(jù)排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者(以下簡稱排污單位)污染物產(chǎn)生量、排放量、對環(huán)境的影響程度等因素，實行排污許可重點管理、簡化管理和登記管理。對污染物產(chǎn)生量、排放量或者對環(huán)境的影響程度較大的排污單位，實行排污許可重點管理；對污染物產(chǎn)生量、排放量和對環(huán)境的影響程度較小的排污單位，實行排污許可簡化管理。對污染物產(chǎn)生量、排放量和對環(huán)境的影響程度很小的排污單位，實行排污登記管理。實行登記管理的排污單位，不需要申請取得排污許可證，應當在全國排污許可證管理信息平臺填報排污登記表，登記基本信息、污染物排放去向、執(zhí)行的污染物排放標準以及采取的污染防治措施等信息。，使排污許可產(chǎn)生了多屬性特征。

2 排污許可證與排污登記的屬性特征分析

“排污許可”“排污許可證”與“排污登記”是相關但不同的概念?！芭盼墼S可”有申請取得排污許可證和填報排污登記表兩種形式，“排污許可證”與“排污登記”具有不同的行政許可屬性及特征。

2.1 排污許可證的屬性特征分析

從主要功能來看，普通許可的主要功能是防止危險、保障安全[2]，特許的主要功能是分配有限的自然資源和資源[2]。排污許可證的功能應當既具有防止環(huán)境污染風險、保障生態(tài)環(huán)境安全的作用，也具有分配有限的環(huán)境容納量的功能。因此，從主要功能方面來看，排污許可證符合普通許可和特許屬性的功能定位。

人大版釋義和國務院版釋義對普通許可和特許主要特征(2)人大版釋義普通許可的主要特征：第一，相對人行使法定權利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動，需經(jīng)批準；第二，許可事項一般沒有數(shù)量控制；第三，法律、法規(guī)對這類許可事項規(guī)定的條件和標準比較明確，行政機關自由裁量權受到限制；第四，能否取得許可，與申請人自身的條件有關，并且取得的許可不得轉讓。特許的主要特征：第一，其目的是合理配置、利用現(xiàn)有資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)。第二，申請人獲得許可，通常要支付一定的對價，特別是有關自然資源開發(fā)、利用方面的許可。第三，許可與民事合同發(fā)生競合，國家以自然資源和公共資源所有者的身份，向申請人頒發(fā)許可，既是以行政權力準許申請人從事開發(fā)利用的活動，又可以說是以特定的民事主體身份，轉讓民事權利。第四，申請人取得的許可，一般可以依法轉讓。第五，這類許可一般都有數(shù)量限制。國務院版釋義普通許可的主要特征包括：一是對相對人行使法定權利或者從事法律沒有禁止但附有條件的活動的準許；二是一般沒有數(shù)量限制；三是行政機關實施普通許可一般沒有自由裁量權，符合條件即應當予以許可。特許的主要特征：一是相對人取得特許權一般應當支付一定費用，所取得的特許權依法可以轉讓、繼承；二是一般有數(shù)量限制；三是行政機關實施特許一般都有自由裁量權；四是申請人獲得這類許可要承擔很大的公益義務。的概括有相似也有不同。根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第45條規(guī)定(3)實行排污許可管理的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應當按照排污許可證的要求排放污染物；未取得排污許可證的，不得排放污染物。，排污應當屬于從事法律沒有禁止但附有條件的活動；根據(jù)當前我國法規(guī)規(guī)定，相對人取得排污許可證不需要支付費用；排污許可證核發(fā)時，需要考慮當?shù)丨h(huán)境質量狀況和總量指標等限制條件，可以被視為有數(shù)量控制；目前我國法規(guī)對取得排污許可證規(guī)定了比較明確的條件和標準，行政機關自由裁量權受到限制；從目前情況來看，能否取得排污許可與申請人自身的條件有關，并且取得的排污許可證不得轉讓；申請人獲得排污許可目前不需要承擔很大的公益義務。

通過對當前排污許可證與兩個版本的普通許可和特許主要特征的逐條比對發(fā)現(xiàn)，都有部分特征符合，但又不完全符合。因此，排污許可證的屬性存在爭議。

2.2 排污登記的屬性特征分析

排污登記是由于“無證不得排污”和固定污染源全覆蓋的要求應運而生的，是針對個體排污量和危害性很小的排污單位采取的登記許可形式，將會覆蓋大量排污單位。登記的主要功能是通過登記，確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格[3]，排污登記比較符合這一功能定位。人大版釋義和國務院版釋義對登記主要特征(4)登記的主要特征：一是未經(jīng)合法登記、取得特定主體資格的，不得從事相關活動；二是沒有數(shù)量上的限制；三是對申請材料一般只進行形式審查，通?？梢援攬鲎鞒鍪欠駵视璧臎Q定；四是行政機關沒有自由裁量權。的歸納基本一致，排污登記符合這些主要特征：未經(jīng)合法登記的排污單位，不得排污；排污登記沒有數(shù)量上的限制；對排污登記的申請材料一般只進行形式審查；行政機關沒有自由裁量權。因此，排污登記具有登記屬性，適用于《行政許可法》第12條第(五)項“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”，即，排污單位依法進行排污登記后具有依法排污的資格。

3 排污許可證屬性存在爭議的原因分析

排污許可證的屬性關系到排污許可制度的設計和實施，以及排污交易制度的發(fā)展，厘清排污許可證的屬性確有必要。排污許可是一項借鑒外國經(jīng)驗的制度。從外國排污許可制度設計來看，排污許可主要通過嚴格的審批流程，以許可證為載體，而不是主要通過登記形式，并且其特征更符合特許的主要特征，是根據(jù)環(huán)境容量確定的，有數(shù)量限制的。也正是因為這一特性，才會產(chǎn)生排污交易制度。

從我國的情況來看，排污許可制度自20世紀80年代被引入我國，前期主要是地方開展排污許可試點工作。許多省份不僅試點了排污許可，也已經(jīng)建立了省份內的排污交易系統(tǒng)。從2016年開始，排污許可在全國范圍內統(tǒng)一規(guī)定和執(zhí)行。由于當時我國已有大量排污單位實際存在，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，不能對已有排污單位實行排污許可證的數(shù)量限制，應做到“應發(fā)盡發(fā)”。對于排放重點污染物的新建、改建、擴建項目以及實施技術改造項目的，一些排污單位可能存在通過污染物替代削減獲得重點污染物排放總量控制指標的情況，有一定數(shù)量限制的要求。在全國排污許可制度實行的初期，這樣做可以有效避免由排污許可制度引發(fā)較大市場波動，也可以更好地與有關制度和地方規(guī)定銜接，是具有政策延續(xù)性和制度銜接性的做法。

4 我國排污許可證的階段性屬性特征及其對排污權交易制度的影響

我國排污許可制度不斷發(fā)展，從地方試點到全國推開用了近30年的時間，到2020年底，完成覆蓋所有固定污染源的排污許可證核發(fā)工作，進入到全面實行階段。《排污許可管理條例》正是這一階段排污許可制度的法律規(guī)定，之后會根據(jù)國家生態(tài)環(huán)境保護形勢和實踐工作的需要，對該制度規(guī)定進行評估和修訂，進一步完善和深化排污許可制度。每個階段要完成的任務不同，排污許可制度規(guī)定也會產(chǎn)生變化。因此，排污許可證的屬性也會發(fā)生階段性變化。

(1)全面實施階段是覆蓋所有固定污染源的排污許可證發(fā)放工作基本完成，《排污許可管理條例》發(fā)布并實施的階段。在這一階段，由于全覆蓋的要求，“有限數(shù)量”特性體現(xiàn)較弱(5)參見《排污許可證暫行管理辦法》《排污許可管理辦法(試行)》和《排污許可管理條例》。。因此，排污許可證基本符合普通許可的主要特征，是非排他性許可、附文件許可和權利性許可。

(2)完善深化階段是在全面實施階段后，根據(jù)生態(tài)環(huán)境形勢需要和實施情況對《排污許可管理條例》進行修改完善，完善深化階段的開啟要通過修法來實現(xiàn)。在這一階段，排污許可證將會對新建、改建、擴建項目排污單位提出更加嚴格的數(shù)量限制要求。尤其對生態(tài)環(huán)境質量差的地區(qū)，嚴格進行排污總量限制，充分體現(xiàn)“有限數(shù)量”這一稀缺性特征，隨之“支付對價”“轉讓”和“自由裁量權”的特征也將顯現(xiàn)。即，完善深化階段的排污許可證主要體現(xiàn)特許的屬性特征，是具有一定排他性的許可，但同樣是附文件許可和權利性許可。

《排污許可管理條例》中規(guī)定了排污許可與環(huán)境影響評價、污染物排放總量控制、生態(tài)環(huán)境監(jiān)測、生態(tài)環(huán)境執(zhí)法、生態(tài)環(huán)境統(tǒng)計、信息公開、環(huán)境信用等生態(tài)環(huán)境監(jiān)管制度的關系，但并未涉及排污權交易制度。正是由于當前排污許可證是普通許可的屬性，“有限數(shù)量”特征不明顯，因此尚不能滿足開展排污權交易的條件，即排污權交易目前不具備法律基礎。只有在進入了完善深化階段，排污許可證具備了有限數(shù)量、排他性、支付對價和可轉讓等特征后，才能夠滿足排污權交易制度的需要。因此，在全面實施階段應當對開展排污權交易所需的條件進行充分研究和試點，以備在完善深化階段通過對排污許可制度的完善，為實施排污權交易制度提供條件和法律基礎。