傅崐成

（1.海南大學(xué)，海南 海口570228）

我們?nèi)祟惿嫠诘倪@個行星地球，可以概括區(qū)分為氣圈、水圈、巖石圈以及生物圈等四大物質(zhì)圈。其中的水圈主要為海洋，占了地球表面百分之七十一以上的面積。僅此一點，就足以說明海洋對人類生存發(fā)展的重要性。當(dāng)今世界正面臨百年未有之大變局，海洋事務(wù)關(guān)系著全球人類的生存與發(fā)展，自然不能不成為各國關(guān)切的重點。

2017年10月18日，習(xí)近平在十九大報告中提出，堅持和平發(fā)展道路，推動構(gòu)建人類命運共同體。之后，在2018年3月通過的憲法修正案中，將“發(fā)展同各國的外交關(guān)系和經(jīng)濟、文化的交流”修改為“發(fā)展同各國的外交關(guān)系和經(jīng)濟、文化交流，推動構(gòu)建人類命運共同體”。①“中華人民共和國憲法修正案”，中國政府網(wǎng)，2018年3月11日，http：//www.gov.cn／xinwen／2018－03／11／content＿5273222.htm。

2019年4月23日，習(xí)近平在海軍成立70周年活動中指出，“海洋孕育了生命、聯(lián)通了世界、促進了發(fā)展。我們?nèi)祟惥幼〉倪@個藍色星球，不是被海洋分割成了各個孤島，而是被海洋連結(jié)成了命運共同體，各國人民安危與共”，他呼吁各國政府和海軍“集思廣益、增進共識，努力為推動構(gòu)建海洋命運共同體貢獻智慧”。②“推動構(gòu)建海洋命運共同體（2019年4月23日）”，載：習(xí)近平著：《習(xí)近平談治國理政》（第三卷），北京：外文出版社，2020年6月版，第463－464頁。由此來看，構(gòu)建海洋命運共同體，實際上也是構(gòu)建人類命運共同體的重要環(huán)節(jié)，必然需要受到各國的重視。

從邏輯上來看，構(gòu)建人類命運共同體，須要同時構(gòu)建海洋命運共同體，而構(gòu)建海洋命運共同體，勢必需要基本的海洋法治。如同在陸地上的活動一樣，如果人類需要維持海洋空間的安全、保護海洋的環(huán)境生態(tài)、確保海洋資源的永續(xù)利用，那么就必須合理管理海洋，節(jié)制行為，追求海洋的秩序，也就必須強調(diào)海洋的法治。畢竟法治才是創(chuàng)造秩序、維護秩序的有效途徑，而無序的海洋勢必會成為人類的災(zāi)難。

目前人類社會海洋法治不足的情況，遠比陸上的更加嚴重。畢竟海洋的發(fā)展遠落后于陸地，此處無需贅言。面對著嚴峻的局勢，思考海洋法治與國際社會維持和平的需求，我們更加覺得急需推展國際海洋法治。綜合而言，建構(gòu)國際社會的海洋法治環(huán)境，理論上就需要三個主客觀條件：（1）存在足夠且適當(dāng)?shù)膰H海洋法（包括成文法與習(xí)慣法）；（2）各國依法治海的意愿；（3）各國依法治海的能力。但是目前的國際社會對于海洋法治所必需的法律規(guī)范明顯不足、各國推展依法治海的意愿有限，而且許多國家欠缺推行依法治海所必需的技術(shù)能力與財務(wù)能力。毫無疑問，這些不足之處，也就是我們當(dāng)前面對著全球大變局，力推國際海洋法治，所面對的主要問題和挑戰(zhàn)。

一、關(guān)于國際海洋法律不足的問題

追求法治勢必要有法律制度的存在。即便法律制度不理想，需要逐步改善，那也是正常的法治發(fā)展路徑。然而目前國際社會所面臨的是法律欠缺的困境。雖然這一老問題在聯(lián)合國成立之后，已經(jīng)不斷受到世界各國的重視，而企圖加以改變，但是1958年第一屆聯(lián)合國海洋法會議（UNCLOS I）完成的四部海洋法公約，被認為有嚴重缺失，因此很快在1960年又召開了第二屆聯(lián)合國海洋法會議（UNCLOS II），而這次會議以失敗告終，未能完成任何法律文件。延宕到1973年，第三屆聯(lián)合國海洋法會議（UNCLOS III）召開，并連續(xù)召開了九年，最終在1982年完成了歷來最完備的一部《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）（以下簡稱《公約》），但是仍然不能完全滿足國際社會海洋法治的需求。

當(dāng)然，成文法的制定基本上都逃脫不過一個定律：法條辯論、表決完成之日，因為時代又已進步，即刻成了過時的規(guī)范。因此，法律制度不可能只有成文法，還必須要允許習(xí)慣法的存在，甚至允許抽象法理以及相關(guān)先例的類推運用，才能滿足社會法治的需求。很不幸的是，我們?nèi)祟惸壳霸诤Ｑ笊系姆刹坏媾R著成文海洋法律的不足，還面臨著不成文的習(xí)慣法律的不足。相關(guān)的法理與先例，也同樣嚴重不足。

1.1 成文海洋法規(guī)范不足的例證

關(guān)于成文的海洋法律，特別是上述《公約》的規(guī)范不足問題，從目前國際社會中存在的諸多爭執(zhí)糾葛中，可以發(fā)現(xiàn)下面多個例證。

（1）關(guān)于島嶼和巖塊的區(qū)分定義用語模糊

《公約》在某些有爭議的問題上使用了含糊不明的用語，或者根本未作規(guī)定。例如：島嶼（island）和巖塊（rock）定義的不明確?！豆s》第121條第1款對“島嶼”的定義相當(dāng)寬泛，僅規(guī)定稱：“四面環(huán)水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區(qū)域”，其中并未限制其他條件。同條第3款則在上述第1款“島嶼”寬泛的定義之外，特別限定那些“不能維持人類居住或其本身經(jīng)濟生活”的“巖塊”，不能享有自己的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架而已。換言之，按照《公約》的規(guī)定，巖塊也是廣義的島嶼，只是條件比較差的島嶼。但是，這里所說的“本身的經(jīng)濟生活”、“維持人類居住”并沒有明確的定義。例如，漁民經(jīng)常登島捕魚作業(yè)或撿拾鳥蛋，算不算“維持了人類居住或其本身經(jīng)濟生活”？又假設(shè)日本在根本不能提供人類生活條件，勉強用人工材料鞏固露出水面的沖之鳥礁（Okinatori Reef或稱Douglas Reef），成功安裝一臺太陽能的自動飲料販售機，可供登島者使用硬幣購買飲料，這算不算維持了“本身的經(jīng)濟生活”？這個渺小的巖礁是否就可以成為嚴格定義的“島嶼”，從而可以主張其本身的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架了？

《公約》條文文字的不明確，也導(dǎo)致了2016年7月12日在所謂菲律賓“南海仲裁案”中的仲裁員們，就南沙諸多島嶼和巖塊的定義問題，做出了荒唐的解釋。仲裁庭在裁決書中，把《公約》第121條規(guī)定的“不能維持人類居住或……”的條件，強行解釋為必須在歷史上“有”“自然形成”的“許多人”“長期”居住的“聚落和居所”，①“In the Tribunal's view，the use in Article 121（3）of the term‘habitation’includes a qualitative element that is reflected particularly in the notions of settlement and residence that are inherent in that term.The mere presence of a small number of persons on a feature does not constitute permanent or habitual residence there and does not equate to habitation.Rather，the term habitation implies a nontransient presence of persons who have chosen to stay and reside on the feature in a settled manner.Human habitation would thus require all of the elements necessary to keep people alive on the feature，but would also require conditions sufficiently conducive to human life and livelihood for people to inhabit，rather than merely survive on，the feature.”See：The South China Sea Arbitration，Award，July 12，2016，paras.488－492.這就等于把《公約》條文中要求的“能或不能”的條件，改成了歷史上“有或沒有”的條件。這樣的仲裁裁決不但沒有解決問題，反而更造成了國際社會中的混亂，形成了更多潛在的沖突。目前的情況就是，美日要求中國接受（其有權(quán)不接受的）南海仲裁裁決，可是美日在太平洋中不合乎仲裁裁決書標準的“島”或“巖塊”，卻并沒有放棄它們周遭“非法的”專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架主張，未來持續(xù)的爭端顯然可以被預(yù)期。

（2）直線基線的長度無規(guī)范

關(guān)于直線基線的長度也是一個問題。領(lǐng)海的基線是沿海國主張其海域權(quán)利的基礎(chǔ)線。直線基線的概念，發(fā)軔于英國與挪威的漁業(yè)糾紛，②Fisheries（United Kingdom v.Norway），I.C.J.Report，1957，para.116.經(jīng)過聯(lián)合國國際法委員會（ILC）的海洋法公約草案，以及第一屆聯(lián)合國海洋法會議（UNCLOS I）的集體討論后，1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》中正式出現(xiàn)了這一明確的成文法律規(guī)范。③“Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone，”1958，United Nations，Treaty Series，Vol.516，p.205，https：//www.gc.noaa.gov／documents／8＿1＿1958＿territorial＿sea.pdf.現(xiàn)行的1982年《公約》中繼續(xù)確認了這一法律規(guī)范。直線基線的規(guī)定，雖然解決了海岸曲折、島嶼羅列海岸的領(lǐng)海正?；€（最低潮線）過度復(fù)雜的問題，但是不同的直線基線長度會帶來不同的領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的外部界限，引發(fā)更加嚴重的重疊主張問題。

《公約》第7條規(guī)定了直線基線的制度，卻并未對各國劃定直線基線的長度，設(shè)立統(tǒng)一的限制或標準。國際法院也未曾對直線基線的最大長度，做出過任何明白的裁判。《公約》只有在有關(guān)群島國家的“直線群島基線”的長度上做出規(guī)定。按照《公約》第47條第2款的規(guī)定：群島基線的長度，原則上不應(yīng)超過100海里；圍繞任何群島的直線群島基線總數(shù)中，至多百分之三可以超過這一100海里的長度限制，而又以125海里為最高上限。不過，那只是針對少數(shù)完全由群島組成的“群島國家”的“群島基線”所設(shè)定的規(guī)范。其他為數(shù)眾多的非群島國家的領(lǐng)海直線基線的長度，是否應(yīng)該跟群島基線的長度規(guī)定一致？《公約》并未規(guī)定。這就導(dǎo)致了各國在實踐中，分別按照自身的經(jīng)濟利益和最大海洋管轄范圍的利益，來各自劃定自己的直線基線。它們的長度也就長短各自不同了。為了解決因此衍生的諸多爭議，國際法協(xié)會（ILA）在2018年再度關(guān)注這一議題，舉行了較為深入的學(xué)術(shù)研究會議，不過仍然沒有任何共識。④“Baseline under the International Law of the Sea，”International Law Association Reports of Conferences，Vol.78，2018，pp.116－205.未來是否能夠經(jīng)由國際立法，設(shè)定直線基線的長度標準？仍然難以預(yù)料。

（3）海洋生物資源養(yǎng)護管理法律規(guī)范的意思含混不清

海洋生物資源一直是國際社會的爭端來源。但是《公約》在確立海洋生物資源養(yǎng)護的法律規(guī)范上，也存在著相關(guān)用語意思含混不清之處。例 如：生 物 資 源 的“最 高 持 續(xù) 產(chǎn) 量”（maximum sustainable yield）和所謂的“最適度利用”（optimum utilization），似乎無法區(qū)分。

在《公約》第61條關(guān)于各國“專屬經(jīng)濟區(qū)”內(nèi)的生物資源養(yǎng)護的規(guī)范中，要求各沿海國家要制定適當(dāng)措施，避免過度捕撈?！斑@種措施的目的也應(yīng)在包括沿海漁民社區(qū)的經(jīng)濟需要和發(fā)展中國家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)的環(huán)境和經(jīng)濟因素的限制下，使捕撈魚種的數(shù)量維持在或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)最高持續(xù)產(chǎn)量的水平，并考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國際最低標準，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的?！雹佟豆s》第61條。

在《公約》第119條關(guān)于“公海”生物資源養(yǎng)護的規(guī)范中，也同樣要求各國應(yīng)采取措施，其目的在于根據(jù)有關(guān)國家可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)，并在包括發(fā)展中國家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)環(huán)境和經(jīng)濟因素的限制下，使捕撈的魚種的數(shù)量維持在或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)最高持續(xù)產(chǎn)量的水平，并考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國際最低標準，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的。

上述規(guī)范顯然是科學(xué)而且合理的。但問題是：在《公約》第62條關(guān)于在專屬經(jīng)濟區(qū)的生物資源利用的規(guī)范中，《公約》要求各沿海國家“應(yīng)在不妨害第六十一條的情形下促進專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源最適度利用的目的?！?/p>

在《公約》第64條有關(guān)高度回游魚種養(yǎng)護的規(guī)范中，也要求沿海國應(yīng)在不妨害第六十一條的情形下，促進專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)這種高度回游生物資源的最適度利用的目的。

這樣的規(guī)定讓人們無法確定，所謂的“最適度利用”的科學(xué)手段，是否就是讓捕撈物種能夠維持或恢復(fù)到能夠生產(chǎn)“最高持續(xù)產(chǎn)量”的水平？各國在管理其各自的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源，以及必須共同管理的高度回游魚種時，是否就應(yīng)當(dāng)以“最高持續(xù)產(chǎn)量”的科學(xué)數(shù)值，作為“最適度利用”的目標數(shù)值？

畢竟當(dāng)各國決定其“最高持續(xù)產(chǎn)量”時，已經(jīng)按照《公約》的明文規(guī)定，是在“根據(jù)有關(guān)國家可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)，并在包括發(fā)展中國家的特殊要求在內(nèi)的各種有關(guān)環(huán)境和經(jīng)濟因素的限制下”……并且已經(jīng)“考慮到捕撈方式、種群的相互依存以及任何一般建議的國際最低標準，不論是分區(qū)域、區(qū)域或全球性的”后，然后才產(chǎn)生的數(shù)值。這樣的數(shù)值如果不是“最適度利用”的數(shù)值，那么我們還能有什么數(shù)值可以作為“最適度利用”的數(shù)值，來進行生物資源的養(yǎng)護管理呢？《公約》作為成文法，或許無法為“最適度利用”做出定義，但似乎應(yīng)該把這兩者的關(guān)系闡明，可惜《公約》對此并無任何說明。

（4）海上軍事測量對“為和平目的”原則的沖突

《公 約》對“海 洋 科 學(xué) 研 究”（marine scientific research）、“軍 事 測 量”（military survey）等用語并未區(qū)分定義，在理論和實踐中產(chǎn)生了不同的解釋和實施。如果這些行為發(fā)生在領(lǐng)海以內(nèi)，由于國家主權(quán)的明確，這些行為都將受到該沿海國的管制，毫無問題。但是，如果這些行為發(fā)生在一個沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，那么他們的法律性質(zhì)就很有必要加以區(qū)分，以免發(fā)生諸多爭執(zhí)。

專屬經(jīng)濟區(qū)是受《公約》第5部分制度限制的一個區(qū)域。在這個制度下，沿海國的權(quán)利和管轄權(quán)以及其他國家的權(quán)利和自由均應(yīng)受《公約》有關(guān)規(guī)定的支配。②《公約》第55條。

按照《公約》，沿海國和其他國家在沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)可以總結(jié)如下：

首先，沿海國的權(quán)利包括：③《公約》第56條第1款。（a）主權(quán)權(quán)利——為開發(fā)和利用、養(yǎng)護和管理海床上覆水域和海床及其底土自然資源（不論為生物資源或非生物資源），以及對在該區(qū)域內(nèi)從事其他經(jīng)濟性開發(fā)和勘探活動，如利用海水、海流和風(fēng)力等生產(chǎn)能的目的，沿海國享有主權(quán)權(quán)利；（b）管轄權(quán)——《公約》相關(guān)條款的規(guī)定包括：（i）建造和使用人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)；（ii）海洋科學(xué)研究；（iii）海洋環(huán)境的保護和保全；以及（c）《公約》規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù)。

其次，其他國家在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)包括：④《公約》第58條。（a）第87條規(guī)定的各項自由（公海自由）：（i）航行；（ii）飛越；（iii）鋪設(shè)海底電纜和管道；以及（b）與這些自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途，諸如同船舶和飛機的操作及海底電纜和管道的使用有關(guān)的并符合《公約》其他規(guī)定的那些用途。

盡管《公約》第56條第1款（b）項之（ii）僅簡單提到“沿海國按照本公約相關(guān)條款的規(guī)定對……‘海洋科學(xué)研究’有管轄權(quán)”，但是《公約》的另外兩個相關(guān)條款——第88條和第246條第3款對此卻有明確規(guī)定。前者規(guī)定：“公海僅供“為和平目的”而使用”（The high seas shall be reserved for peaceful purposes），后者規(guī)定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)（和大陸架上）的所有海洋科學(xué)研究必須“專為和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。

海洋科學(xué)研究是一種普世的權(quán)利?！豆s》第238條規(guī)定：“所有國家，不論其地理位置如何，以及各主管國際組織，在本公約所規(guī)定的其他國家的權(quán)利和義務(wù)的限制下，均有權(quán)進行海洋科學(xué)研究?！钡恰豆s》也強調(diào)了，這種權(quán)利的行使，要受到公約的層層規(guī)范?！豆s》第246條第2款規(guī)定：“在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上進行海洋科學(xué)研究，應(yīng)經(jīng)沿海國同意。”這是法定的原則。而且《公約》還在同條第3款進一步規(guī)定：“在正常情形下，沿海國應(yīng)對其他國家或各主管國際組織按照本公約專為和平目的（exclusively for peaceful purposes）和為了增進關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識以謀全人類利益（in order to increase scientific knowledge of the marine environment for the benefit of all mankind），而在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)或大陸架上進行的海洋科學(xué)研究計劃，給予同意?！?/p>

可以看出《公約》對于所謂在任何沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)（或大陸架）進行的海洋科學(xué)研究，都保持著鼓勵的態(tài)度。但是《公約》堅持這些研究必須是“專為和平目的”。而所謂的海洋科學(xué)研究的“專為和平目的”，《公約》也已經(jīng)立即在同一條文中明文解釋，即：必須是為了“增進關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識以謀全人類利益”。

在法律已有上述明文規(guī)范的情況下，當(dāng)前在國際社會上已經(jīng)一再出現(xiàn)的問題是：一些軍事強國，例如美國，在其他沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)所進行的“軍事測量”活動，是否為“海洋科學(xué)研究”？

答案如果為“是”，那么就應(yīng)該接受沿海國的管轄權(quán)，不但必須按照《公約》第246條的規(guī)定，要取得該沿海國的同意，而且還必須滿足“專為和平目的”的規(guī)定。答案如果為“否”，那么這種非海洋科學(xué)研究的軍事測量行為，就可能是“其他國家在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)”范疇內(nèi)的行為，屬于“與這些（公海）自由有關(guān)的海洋其他國際合法用途”。如此，只需要符合“為和平目的”的要求，即可。

毫無疑問地，美國就是將其在其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)進行的“軍事測量”，定性為“非海洋科學(xué)研究”，并且進一步自我認定其“軍事測量”是符合《公約》“為和平目的”要求的。美國海軍上?？ǘ既鹣＃℅eorge Galdorisi）和海軍軍法中校考夫曼（Alan Kaufman）于2002年聯(lián)名發(fā)表的文章明確認定這種進入他國專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事測量行為，仍然是“為和平目的”的行為。①George V.Galdorisi，Alan G.Kaufman，“Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，”California Western International Law Journal，Vol.32，Issue 2／4，2002，p.253.這種針對法律規(guī)定“為和平目的”的要求，進行自我定義的做法，是11世紀十字軍東征的心態(tài)，也是20世紀德國納粹與日本軍國主義者發(fā)動戰(zhàn)爭時的邏輯方法。這顯然是危險且不符合現(xiàn)代國際法原則的。畢竟，所謂“為和平目的”而存在的“軍事行為”，其實就是所謂的“義戰(zhàn)”（war of justice）概念。這種概念在二戰(zhàn)以后，早已被國際社會所徹底拋棄了。②美國國際法知名學(xué)者約翰·摩爾（John N.Moore）在其有關(guān)越戰(zhàn)的諸多公開論述中，也曾提及：二戰(zhàn)之后，“義戰(zhàn)”（war of justice）之說早已過時，不復(fù)為國際社會所認同了。

當(dāng)美國的海軍測量船多次航行進入印度的專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事測量，未經(jīng)印度政府的允許，收集沿海國的國防情報時，③“印度抗議英美海軍船只進入印專屬經(jīng)濟區(qū)”，中國新聞網(wǎng)，2001年3月6日，https：//www.chinanews.com／2001－03－06／26／76315.html。它所從事的“軍事測量”符合《公約》第246條第3款所定義的“‘專為和平目的’‘以增進關(guān)于海洋環(huán)境的科學(xué)知識以謀全人類利益’”的規(guī)定嗎？美國有按照《公約》第248、249條的規(guī)定，取得沿海國的同意，并允許他們參與研究過程、分享研究數(shù)據(jù)與樣本嗎？答案很明顯：沒有，而且絕不會分享給全人類。因此，其行為完全不符合《公約》的任何規(guī)范。美國海軍千里迢迢跑到其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，所從事的軍事測量行為，自然是為了在未來攻擊其他國家時做出準備。這種軍事行為也是武力的威脅使用。不但違反《公約》，也違反《聯(lián)合國憲章》①《聯(lián)合國憲章》第2條明文禁止各會員國在國際關(guān)系中使用或威脅使用武力，去破壞任何國家的領(lǐng)土完整及政治獨立。。絕不是“為和平目的”的非軍事行動，更絕對不是“專為和平目的”的非軍事行為。

在國際海洋法法庭塞加號（The Saiga）案中，為漁船加油補給，被認定是漁業(yè)行為的一部分，受到所有漁業(yè)相關(guān)法律的規(guī)范。更廣泛為國際社會接受的是：直升機為大型圍網(wǎng)漁船搜尋魚群位置的行為，也是漁撈行為的一部分。同理，海軍的測量當(dāng)然是戰(zhàn)爭行為的一部分，至少也是“威脅使用武力”的行為。把海軍測量的行為解釋為“為和平目的”的非軍事行為，是過度自我美化的論述，無法為任何“合理謹慎之人”（reasonably prudent person）所接受。②The Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea，The M／V Saiga Judgment，December 4，1997，https：//www.informea.org／en／court－decision／mv－saiga－case－1st－1997.

在21世紀的今天，這種自我定義的“軍事測量”符合“為和平目的”原則的邏輯方法，是沒有理由被接受的?！豆s》應(yīng)該針對“海洋科學(xué)研究”與“軍事測量”這兩種行為做出規(guī)范?？梢詫⑺鼈兠靼锥x為同一行為，也可將它們定義為兩種不同的行為，并分別加以規(guī)范?？上А豆s》并未提供任何明確的定義，以致迄今這一爭議，仍然沒有和平有效的解決。

（5）關(guān)于北冰洋的法律性質(zhì)被扭曲

隨著北極海冰的加快融化，各國對北極利益的爭奪也愈發(fā)激烈。北極圈附近有8個國家，這8個國家（加拿大、美國、俄羅斯、瑞典、挪威、芬蘭、丹麥、冰島）為維護自己在北極地區(qū)的主權(quán)或其他利益，于1996年成立了北極理事會，形成了一個相對封閉的區(qū)域管理機制。由于其他非北極理事會成員國被排拒在此一機制之外，最多只被給予觀察員的地位，對于構(gòu)建全球海洋命運共同體，以更有效地保護海洋、管理海洋，自然相當(dāng)不利。

北極地區(qū)和南極地區(qū)不同，后者是一塊南極大陸，而前者主要是北冰洋的海洋區(qū)域。《公約》既然被國際社會稱為“海洋憲章”，其內(nèi)容包含了廣泛的海洋事務(wù)規(guī)范，自然應(yīng)該被適用于北極或北冰洋事務(wù)。事實上，《公約》沒有專門針對北極或北冰洋做出規(guī)范，正是因為相關(guān)的海洋事務(wù)規(guī)范，已經(jīng)當(dāng)然地適用于北冰洋或北極地區(qū)海域，無需贅言。

但是《公約》確實沒能針對北冰洋發(fā)揮應(yīng)有的功能。這主要是因為北極理事會成員國家故意模糊了《公約》有關(guān)閉海和半閉海的規(guī)范。按照《公約》第123條的規(guī)定：“閉?；虬腴]海沿岸國在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)互相合作。”這就形成了一個社區(qū)的概念。③傅崐成、李敬昌：“南海若干國際法律問題”，《太平洋學(xué)報》，2016年第7期。

如果北冰洋是一個“半閉海”，那么周邊沿岸國確實可以成立北極理事會，采取一種半封閉社區(qū)的概念來管理北冰洋。按照同條第二款的規(guī)定，就（a）協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)；（b）協(xié)調(diào)行使和履行其在保護和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務(wù)；（c）協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策，并在適當(dāng)情形下在該地區(qū)進行聯(lián)合的科學(xué)研究方案；（d）在適當(dāng)情形下，邀請其他有關(guān)國家或國際組織與其合作以推行本條的規(guī)定。

但問題是“洋”（ocean）和“?！保╯ea）是不一樣的。這是地理學(xué)上的常識。④“洋”與“?！辈煌?，在地理學(xué)上是很清楚的常識。海洋的中心主體部分為“洋”，邊緣附屬部分才是“?！薄Ｊ澜缟稀把蟆钡目偯娣e，約占全球海水面積的89%，而“?！钡拿娣e只占了全球海水面積的約11%。北冰洋是“洋”，不是“海”，當(dāng)然不可能是《公約》中所要規(guī)范的“半閉海”（semi－enclosed sea），自然也就無法享有半閉海社區(qū)的法律地位。在此情況下，北冰洋被少數(shù)幾個周邊國家以北極理事會的形式，進行壟斷式的管理，實質(zhì)上是違反了《公約》的規(guī)范，破壞了國際法的秩序。這對于推行海洋法治，建設(shè)全球的海洋命運共同體是不利的。目前雖然還沒有形成真正廣泛的爭議，但是隨著時間的推移與北極海冰的加速融化，參與北極事務(wù)的國家日漸增多，最終北冰洋法律性質(zhì)的扭曲，必然會形成更多、更大的爭議。

（6）歷史性權(quán)利和歷史性水域的定義難以法制化

在北冰洋地區(qū)，俄羅斯和加拿大主張有其歷史性水域和歷史性權(quán)利。在南海地區(qū)，中國主張有其歷史性水域和歷史性權(quán)利。①中國在南海地區(qū)的歷史性水域主張，早見于：傅崐成著：《南（中國）海法律地位之研究》，一二三咨詢有限公司，1995年版。在南太平洋地區(qū)，斐濟和湯加也有其歷史性水域與歷史性權(quán)利的主張。②Sherry Broder，Jon Van Dyke，“Ocean Boundaries in the South Pacific，”University of Hawail Law Review，No.4，Vol.1，1982，pp.12－25.在加勒比海地區(qū)，許多國家也曾主張歷史性水域，并稱之為“承襲?！保╥nherent sea or patrimonial sea），在其中享有固有的權(quán)利。③1972年6月，加勒比海沿岸15個國家舉行海洋問題專門會議，會議通過的《圣多明各宣言》將各國陸續(xù)提出不同的“承襲?！?，作出了統(tǒng)一的主張：“沿海國家對鄰近其領(lǐng)海的稱為承襲海的區(qū)域內(nèi)的水域、海床和底土中的可更新的和不可更新的自然資源享有自主權(quán)利”，有權(quán)管制區(qū)域的海洋科學(xué)研究，防止海洋污染和保障其對自然資源的主權(quán)。“Specialized Conference of Caribbean Countries Concerning the Problems of the Sea：Declaration of Santo Domingo，”The American Journal of International Law，Vol.66，No.5，1972.事實上，南海的菲律賓以及印度洋的馬爾代夫也都主張過基于歷史而來的海域權(quán)利。④同②，pp.20－22.這些歷史性水域與其中的歷史性權(quán)利，不但早在1951年英挪漁業(yè)案中被國際法院所認同，在1994年生效的《公約》條文中也被處處重視。例如，對于領(lǐng)海重疊區(qū)域劃界原則的例外允許（《公約》第15條但書）、對于群島水域的完整權(quán)利的創(chuàng)設(shè)（《公約》第46條（b）項）、對傳統(tǒng)捕魚權(quán)的承認（《公約》第51條）、對強制第三方管轄的例外排除（《公約》第298條1款（a）（1）項）等等，不一而足。但是《公約》面對著國際社會的相關(guān)沖突，欠缺整體性的規(guī)范。在《公約》中，迄今也沒有出現(xiàn)“歷史性水域”和“歷史性權(quán)利”的定義。

如前文所述，聯(lián)合國海洋法會議已經(jīng)舉行了三屆（1958，1960，1973—1982），這一問題一直受到與會各國的關(guān)注。但是制定精確的法律定義，有時并不容易，而且也不一定就是最好的立法策略。成文法有時會故意留白，而把這樣的定義問題，留給未來的爭端解決文件，或逐漸形成的習(xí)慣法。迄今為止，1958年以及1962年聯(lián)合國秘書處（UN Secretariat）所完成的會議記錄和近期學(xué)者所完成的專論，都只能將“歷史性水域”和“歷史性權(quán)利”的認定問題放在“個案論證的基礎(chǔ)上”（on a case by case basis）。⑤“Historic Bays：Memorandum by the Secretariat of the United Nations，”O(jiān)fficial Records of the United Nations Conference on the Law of the Sea，Vol.I（Preparatory Documents），F(xiàn)ebruary 24 to April 27，1958，https：//legal.un.org／diplomaticconferences／1958＿los／docs／english／vol＿1／a＿conf13＿1.pdf；“Judicial Regime of Historic Waters including Historic Bays－－Study Prepared by the Secretariat，”Yearbook of the International Law Commission，Vol.II，1962，https：//legal.un.org／ilc／documentation／english／a＿cn4＿143.pdf；C.Symmons，Historic Waters in the Law of the Sea：A Modern Reappraisal，Brill，2008.這或許確實是不得已之舉，但這也確實是國際社會中現(xiàn)存諸多爭議的源頭。

1.2 習(xí)慣法規(guī)范同樣不足

習(xí)慣法是《公約》等成文法所未規(guī)定事項的重要補充。任何成文法都不可能面面俱到，巨細靡遺，《公約》亦然。因此，《公約》在其“序言”第八段提道：《公約》未予規(guī)定的事項，“應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”。這里所謂的“一般國際法的規(guī)則和原則”（the rules and principles of general international law）自然包括了成文國際法以及習(xí)慣國際法。

前文中所敘述的種種成文法不足的現(xiàn)象，譬如：美國海軍測量船在他國專屬經(jīng)濟區(qū)進行軍事測量的法律性質(zhì)，是否為海洋科學(xué)研究而應(yīng)該受到《公約》的規(guī)范？又譬如：中國在南海主張的歷史性水域，以及其他一些國家在他們領(lǐng)土周邊形成的歷史性水域，雖然不能在成文法中獲得明確的定義，是否能在習(xí)慣法中形成法制化的定義呢？再譬如：關(guān)于島嶼的領(lǐng)域主權(quán)究竟應(yīng)屬于哪個國家的問題，海洋法公約并未具體規(guī)定。因為島嶼的主權(quán)歸屬，一直是習(xí)慣國際法的規(guī)范領(lǐng)域。主要的主權(quán)取得方式有先占、繼承、割讓、買賣以及自然添附。這些方法的內(nèi)涵都存在于習(xí)慣國際法中，并非現(xiàn)存成文國際法的規(guī)范領(lǐng)域。

習(xí)慣海洋法這樣重要，可惜習(xí)慣海洋法在海洋事務(wù)上，迄今并沒有受到充分的尊重，一般還是希望以成文法來界定各種權(quán)利義務(wù)的邊界。當(dāng)然，關(guān)于成文法與習(xí)慣法的相互作用比較復(fù)雜，難以清晰地規(guī)劃。如詹寧斯法官所指出的，隨著戰(zhàn)后國際法的快速發(fā)展，條約與習(xí)慣間的關(guān)系如迷宮般錯綜復(fù)雜。①Robert Jennings，“An International Lawyer Takes Stock，”The International and Comparative Law Quarterly，Vol.39，No.519，1990，p.16.在海洋法領(lǐng)域內(nèi)，其中涉及的爭端，有時并不是《公約》本身的法律規(guī)范不足，而是海洋習(xí)慣法的運用，還沒能受到足夠的重視，以致法律規(guī)范形成速度很慢。

例如，關(guān)于“非群島國家”的“群島水域”問題，在1974年第三屆聯(lián)合國海洋法會議第二會期第二委員會的第36次和第37次會議中，各國曾發(fā)表了他們對于群島水域的意見。印尼、菲律賓等群島國家強調(diào)，歷史上長期存在的群島，有其整體化管理的必要。包括中國在內(nèi)的許多國家，對該主張都表示了理解和支持。當(dāng)時許多國家主張：“非群島國家的群島水域，也應(yīng)被給予同樣的法律地位，因為它們一樣有著維持整體性的需求”。這些國家包括印度、法國、葡萄牙、厄瓜多爾、西班牙、阿根廷等擁有遠洋群島的非群島國家或大陸國家。然而由于當(dāng)時聯(lián)合國海洋法會議的時間壓力，以及77國集團和世界主要海權(quán)大國的利益相互交換，最終在少數(shù)海權(quán)大國的壓力下，會議僅就“群島國家”的群島水域確立了制度，而沒有進一步解決“非群島國家”的群島水域問題。②“Summary Records of Meetings of the Second Committee 37th meeting，”O(jiān)fficial Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea，Vol.II，1982，pp.266，267，270，272.

經(jīng)過了近三十年的時間，《公約》沒能解決這個問題，海洋習(xí)慣法也仍然沒有被確立。上述多個國家的訴求始終未能真正實現(xiàn)，但這些“非群島國家”在其遠洋群島劃定領(lǐng)?；€時，均從靈活的角度解釋了《公約》的第7條，在其群島外部劃定直線基線，將其遠洋群島的水域及陸地，作為一個整體來管理。有些國家，例如瑞典（法羅群島）、西班牙、厄瓜多爾、埃塞俄比亞，直接將直線基線內(nèi)的水域稱為群島水域，有些則將之視為內(nèi)水。③Lewis M.Alexander，“The Ocean Enclosure Movement：Inventory and Prospect，”San Diego Law Review，Vol.20，1983，p.561，Appendix 5，Table 5.后者的主張就比群島水域的主張更加激進，且更不利于國際社會的自由航行需求。

事實上國際上至少已經(jīng)有12個國家就其遠海的群島劃定了直線基線。④這十二個國家是：丹麥、厄瓜多爾、挪威、西班牙、法國、澳大利亞、葡萄牙、英國、阿根廷、中國、印度、緬甸。他們的實踐滿足了長期持續(xù)、內(nèi)容一致的海洋習(xí)慣法的特征。這些實踐也很少受到除美國之外的其他國家的反對。⑤Sophia Kopela，Dependent Archipelagos in the Law of the Sea，Martinus Nijhoff Publishers，2013，p.176.這些國家的實踐也可以給我國南沙群島未來劃定基線時提供參考。因為，群島水域內(nèi)包含了群島的“群島海島通過權(quán)”（right of archipelagic sea lanes passage），既增加了國家在該區(qū)域的安全性，也增加了提供給各國船舶、飛機有效服務(wù)的機會，且不致妨礙對群島管理的整體性。此一海洋習(xí)慣法的形成，將是對國際社會建立海洋命運共同體更為有利的事情，⑥傅崐成、鄭凡：“群島的整體性與航行自由——關(guān)于中國在南海適用群島制度的思考”，《上海交通大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015年第6期，第5－13頁。應(yīng)該受到國際社會的重視。

二、其他主觀條件的不足

推展海洋法治，除了上述客觀環(huán)境中各類法律不足的問題之外，世界各國還存在著諸多主觀條件上的不足。其中主要是依法治海的科學(xué)能力、財務(wù)能力的欠缺。此外，一些傳統(tǒng)海洋強權(quán)國家的政治領(lǐng)袖，也存有僥幸之心，在主觀意愿上，仍然保持著以大欺小，無視國際法上的主權(quán)平等原則，無意推展海洋法治。這是比法律規(guī)范不足或財務(wù)能力、科技能力欠缺，更加難以克服的困難。

首先，科技能力就是一大問題。世界上科技發(fā)達的國家享有更多探測和獲取海洋資源的能力。許多小國、窮國能夠參與的機會很有限。僅就一個沿海國家想要決定自己的大陸架外部界限在哪里的問題為例，按照《公約》第76條的規(guī)定，這個沿海國家必須要能夠：①找到海底大陸坡坡腳的精確位置，也就是大陸坡與大陸基之間，坡度變化最大的那個點。②找到該國陸地領(lǐng)土向海下自然延伸的外緣，并且測量選定一個定點，其下的沉積巖厚度（A）除以該定點到大陸坡坡腳的最短距離（B），大于或等于百分之1，換言之，必須A／B≥1%，該定點才能作為這一沿海國大陸架的外部界限定點。③必須找到2500米等深線的具體位置。然后這個國家才有可能在海上丈量距離，按照《公約》的規(guī)定，逐步?jīng)Q定出他的大陸架外部界限到底在哪里，并且整理材料上報聯(lián)合國的大陸架界限委員會（CLCS）進行科學(xué)審查。目前世界上科學(xué)能力強大如俄羅斯、日本者極少，但是俄羅斯、日本向大陸架界限委員會提交的材料，都曾被委員會打了回票。大多數(shù)小國、窮國實在沒有能力完成自身大陸架外部界限的劃定工作。在此情況下，追求海洋法治確有困難。

再例如，深海海床礦產(chǎn)資源的探勘、開發(fā)，雖然這些超出國家管轄權(quán)界限以外的礦產(chǎn)資源是《公約》規(guī)定的“人類共同繼承財產(chǎn)”（common heritage of mankind），但是迄今能夠提出申請專有礦區(qū)并開展探勘活動的國家數(shù)量，只有個位數(shù)字。即便是為了維護國家海域的主權(quán)，或?qū)俳?jīng)濟區(qū)、大陸架內(nèi)自然資源的主權(quán)性權(quán)利，各個沿海國家能夠擁有足夠科技能力的，也很有限。這也是為什么海洋環(huán)境資源一再被破壞的原因之一。

其次，財務(wù)能力的不足同樣是個真實的問題。這與科技能力的欠缺息息相關(guān)。譬如，沿海國家各盡主權(quán)，管理好自己的領(lǐng)海，這原本是海洋法治的一項基礎(chǔ)工作。但是世界上有些小國或窮國，并沒有足夠的財務(wù)能力去建制海上武裝力量。例如，關(guān)于領(lǐng)海無害通過管制的實踐，從《公約》第19條無害通過的措辭“不允許以任何種類的武器進行任何操練或演習(xí)”可以推論出，法律是允許軍艦享有無害通過權(quán)的。但如何管制外國軍艦的無害通過？目前各沿海國家的實踐并不一致。有些國家放任外國軍艦自由無害通過自己的領(lǐng)海；有些國家則要求外國軍艦必須在無害通過領(lǐng)海之前提出報備；部分國家則更進一步，要求事先經(jīng)過沿海國家的許可。主張需要事先取得許可的國家，大都是發(fā)展中國家，為數(shù)大約40，包括中國。①賈宇：“關(guān)于軍艦無害通過問題的再認識”，《海洋法律與政策》（Marine Law and Policy），2021年第1期，第98頁。主張不需要經(jīng)過沿海國許可，軍艦即可無害通過領(lǐng)海的國家，或為傳統(tǒng)海洋強權(quán)國家，或為一些沒有海上國防需求或沒有能力有效管理領(lǐng)海內(nèi)外國船舶無害通過的小國。②但是這些國家仍然可能對外國軍艦預(yù)設(shè)限制。譬如，俄羅斯雖然也允許外國軍艦無需申請許可，自由無害通過，但是不允許三艘以上的外國軍艦同時間通過俄羅斯的領(lǐng)海。Russian Federation，“Federal Act on the Internal Maritime Waters，Territorial Sea and Contiguous Zone of the Russian Federation，”July 17，1998，UN，https：//www.un.org／Depts／los／LEGISLATIONANDTREATIES／PDFFILES／RUS＿1998＿Act＿TS.pdf.畢竟，建設(shè)并維持一只足夠有效的海上武裝力量，花費甚大，部分小島國島嶼渺小，而海域廣大，無奈人口稀少，經(jīng)濟微弱，只能選擇完全開放，任由他國軍艦、潛艇和一般商船一樣，自由通過其領(lǐng)海。這是一種不得已的選擇，也足以說明推展海洋法治建設(shè)，還需要國際社會各個成員都具備相應(yīng)的經(jīng)濟實力。

最后，主觀意愿的欠缺更是海洋法治建設(shè)的重大障礙。20世紀以前，國際社會上擁有堅船利炮的西方海上強國全球行走，軍艦航行所到之處，建立了無數(shù)殖民地。這種恃強凌弱的海上霸道作風(fēng)，今天已經(jīng)行不通了。正如前文所述，在《公約》的序言以及諸多條文中，都強調(diào)了“為和平目的”的原則。聯(lián)合國也一直把去殖民地化（de－colonization）作為其原始任務(wù)之一?？上е两褚恍┪鞣綇姍?quán)國家仍然抱殘守缺，或者放不下“歐洲中心主義”，或者放不下冷戰(zhàn)思維，不斷在海洋上展現(xiàn)武力，不斷威脅使用武力，或直接退出國際公約的束縛，尋求海上霸權(quán)的地位。這實在是推動海洋法治的最大障礙。

三、結(jié)語：解決國際海洋法治問題的策略

面對前述各種挑戰(zhàn)，國際社會只能在人類智慧不斷提升的前提下，積極合作，努力在下面幾個方面采取行動。

首先，面對成文海洋法律的不足，如果增修《公約》，有如打開“潘多拉盒子”，不僅曠日費時，而且前途難料，很可能因為利益的交換妥協(xié)，而制造出更多無法解決的新問題，阻礙海洋法治的建設(shè)進程。因此，各國需要積極考慮利用雙邊協(xié)議，或區(qū)域（或次區(qū)域）的多邊協(xié)議（或安排），直接尋求解決已經(jīng)發(fā)生的地區(qū)海洋糾紛。這一形式已經(jīng)在世界各個大洋海域中，為解決跨界及高度回游魚類種群管理養(yǎng)護而適用過了，迄今效果相對良好。

其次，善用習(xí)慣法也是我們必需考慮的解決困難的途徑。如果國際社會能經(jīng)由不斷的研討會，積極整理已有的實踐經(jīng)驗，將“非群島國家的群島水域”實踐，塑造成國際“共識”，運用在相關(guān)的國際問題中，甚至進一步把“共識”推展成為聯(lián)合國國際法委員會（ILC）的“國際立法草案”，逐步形成未來的成文國際條約，那將為海洋法治與國際爭端的免除，發(fā)揮極大的功效。

當(dāng)然，在習(xí)慣國際法形成的復(fù)雜過程中，公正有效的國際司法與準司法（仲裁）程序，必不可少。但是這也正是目前海洋法治面對的另一個關(guān)鍵問題：國際法院（ICJ）、國際海洋法庭（ITLOS）以及各個臨時仲裁庭的裁判者，他們都合格、適任嗎？如果這些裁判者的被提名，都只是各國政治正確考量的結(jié)果，而不能保證他們的公正性、理想性，那么不但習(xí)慣國際法的判斷將更加困難，對于《公約》等成文法律的解釋，也將難期公正合理，愈發(fā)難以解決海洋法治的種種難題。雖然在這方面，中國籍的法官一貫有著比較獨立公正的表現(xiàn)，但是西方一些大國的思慮較深，仍然在不斷利用“歐洲中心主義”或冷戰(zhàn)的思維方式，來打擊包括中國在內(nèi)的亞非拉國家的利益。這真是一大不幸，而需要我們格外努力去應(yīng)對。

最后，對于許多小國的能力欠缺問題，國際社會沒有其他的選擇，只有繼續(xù)積極支持聯(lián)合國系統(tǒng)，強化聯(lián)合國的能力，聯(lián)合世界上多數(shù)堅持主權(quán)平等、愛好和平的國家，宣揚人類的智慧與良善力量，公平合理地提供技術(shù)與資金的援助，必要時建立新的機制，以促成海洋法治的合理推展。聯(lián)合國系統(tǒng)下諸多扶持低度開發(fā)國家、參與海洋科學(xué)研究、分享樣本與數(shù)據(jù)、共享“人類共同財產(chǎn)”、合理分享惠益、促進技術(shù)轉(zhuǎn)移的行動和構(gòu)想，應(yīng)該繼續(xù)加強，而非逐步減退。中國在這方面，同樣可以扮演著積極促進的角色。特別是在中國周邊的幾個半閉海內(nèi)，以具體的服務(wù)來代替領(lǐng)導(dǎo)，自然形成領(lǐng)導(dǎo)，最終惠及整個半閉海社區(qū)以及中國本身。這并不意味著中國要一味出資，以錢養(yǎng)權(quán)。相反地，因為中國從不追求殖民剝削，所以大可以擺脫西方殖民主義者的痼疾，展現(xiàn)新的服務(wù)面貌，以孔孟仁政的精神，強調(diào)《聯(lián)合國海洋法公約》對半閉海的明文規(guī)范，適時、具體地提出社區(qū)合作方案，與其他南海周邊國家平等互惠地發(fā)展利己利他的項目。

在此過程中，中國勢必要保持著冷靜客觀的心態(tài)，不急不躁地去結(jié)合同志，消減“歐洲中心主義”與冷戰(zhàn)思維的障礙，促進海洋的和平使用，海洋的法制建設(shè)進步，同時推進世界人類不同文化群體之間的和平交流，相互尊重，不企圖以任何單一文化來取代任何其他文化。這當(dāng)然并非易事。我們必然要同時多元地發(fā)展自我，改善國民素質(zhì)，提升中華文化的優(yōu)美形象，形成一定的說服力。在此大方向上，結(jié)合同志國家，一道持續(xù)努力，相信不但全球海洋法治可以獲得巨大的提升，最終也將對整個人類命運共同體的建設(shè)，產(chǎn)生巨大的助益。