翟宇航

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海264200）

“套路貸”是對近年來在上海廣東等地出現(xiàn)并迅速擴(kuò)散到全國各地的以非法占有為目的，假借民間借貸之名、行非法侵占他人財(cái)物之實(shí)的一系列新型違法和犯罪的總稱。由于“套路貸”行為往往假借民事合法外衣來行刑事不法之實(shí)，在“套路貸”行為當(dāng)中存在合法與非法手段交織、民事與刑事交叉、此罪與彼罪競合等現(xiàn)象，如何處理“套路貸”行為引起了刑法學(xué)界的廣泛討論，雖然應(yīng)當(dāng)追究“套路貸”的刑事責(zé)任在理論上和實(shí)務(wù)界都已有共識，但是如何對“套路貸”行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制與處理則尚未形成定論。部分刑事規(guī)制與處理方法也存在相應(yīng)的誤區(qū)。對此，應(yīng)當(dāng)秉持法教義學(xué)的立場對“套路貸”行為進(jìn)行規(guī)制。

一、“套路貸”犯罪在司法實(shí)踐中的規(guī)制現(xiàn)況

（一）“套路貸”犯罪在逐年增多

本文以“套路貸”為關(guān)鍵詞在裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，共得到刑事判決文書3922件①檢索時(shí)間為2021年3月6日。。最早的“套路貸”犯罪出現(xiàn)在2015年，當(dāng)年只有1件，在這之后2017年有8件，2018年有151件，2019年有1368件，2020年有2318件，2021年截至3月5日共有79件。可以看出“套路貸”犯罪的數(shù)量是在逐年增長的，尤其是在2019年之后，“套路貸”犯罪出現(xiàn)了爆炸式的增長。這一方面是因?yàn)椤疤茁焚J”犯罪作為一種新型犯罪確實(shí)在逐年增多，另一方面則是因?yàn)殡S著最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年2月28日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《兩高兩部意見》），“套路貸”犯罪正式在刑事案件中作為一種相對獨(dú)立的類型化犯罪出現(xiàn)。

（二）“套路貸”犯罪多以共同犯罪的形式出現(xiàn)

在3922份關(guān)于“套路貸”犯罪的裁判文書中，有2100份出現(xiàn)了“從犯”一詞，1439份出現(xiàn)了“共同犯罪”一詞。在具體的司法實(shí)踐中，由于“套路貸”犯罪過程較為復(fù)雜，犯罪流程往往是一環(huán)套一環(huán)，最起碼需要具有虛構(gòu)民事債務(wù)和非法討債這兩個(gè)環(huán)節(jié)，這就使得“套路貸”犯罪一般需要具有高度的組織性和合作性，乃至于在部分地區(qū)“套路貸”犯罪成了產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)降姆缸?。單一的犯罪人通常難以完成“套路貸”犯罪的全過程，故而“套路貸”犯罪多以共同犯罪的形式出現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)辦理“套路貸”案件的難度也隨之上升。

（三）規(guī)制“套路貸”犯罪的相關(guān)罪名較為集中且多有交織

《兩高兩部意見》第四條規(guī)定，實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。具體的司法實(shí)踐也體現(xiàn)了這一點(diǎn)，一共有3120份刑事裁判文書涉及“詐騙罪”，占所有刑事裁判文書的80%。而除了詐騙罪之外，出現(xiàn)次數(shù)較多的還有敲詐勒索罪（1910份）、尋釁滋事罪（1082件），從這些主要罪名的分布情況我們可以看出，詐騙罪作為規(guī)制“套路貸”犯罪最主要罪名的地位依然不可撼動，除此以外敲詐勒索罪和尋釁滋事罪的出現(xiàn)頻率也較高。尤其是在不少裁判文書中同時(shí)出現(xiàn)了多個(gè)罪名，有1238份同時(shí)出現(xiàn)了敲詐勒索罪與詐騙罪，有931份同時(shí)出現(xiàn)了尋釁滋事罪與詐騙罪。這主要是因?yàn)橐环矫妗疤茁焚J”犯罪多為共同犯罪，同案人所犯罪行并不一定完全一致，另一方面則是因?yàn)椤疤茁焚J”犯罪往往是一種復(fù)合型的犯罪，各個(gè)不同的行為過程都有可能構(gòu)成犯罪。

（四）“套路貸”犯罪多發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)

“套路貸”犯罪的發(fā)生具有極強(qiáng)的地域性，多發(fā)生在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，如上海（459起）、浙江（1066起）、江蘇（326起）、安徽（406起）等地，其中僅浙江省就發(fā)生“套路貸”犯罪1066起，占所有“套路貸”犯罪數(shù)量的27%。究其原因，主要是在這些省份中以中小型企業(yè)為主的民營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，民間借貸乃至于高利貸的需求較為旺盛，從而導(dǎo)致從事“套路貸”行為的犯罪分子有機(jī)可乘。

二、“套路貸”犯罪的規(guī)制誤區(qū)

（一）將“套路貸”認(rèn)定為一個(gè)獨(dú)立的刑法概念

“套路貸”概念的出現(xiàn)最早可以追溯到上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局于2017年10月25日聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》（以下簡稱《上海意見》），該意見將“套路貸”定義為以民間借貸為幌子，通過“虛增債務(wù)”“制造銀行流水痕跡”“肆意認(rèn)定違法”“脅迫逼債”“虛假訴訟”等方式非法占有公私財(cái)物的行為?？梢钥闯觯瑢Α疤茁焚J”最開始的定義便是一系列以民間借貸為幌子的違法犯罪行為的總和。隨后安徽、重慶、廣東、浙江、江蘇、山東等地的司法部門都出臺了規(guī)制“套路貸”的相關(guān)文件，對于“套路貸”行為的定義也基本與《上海意見》一致。在這之后的《兩高兩部意見》則認(rèn)為，“套路貸”是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂?！秲筛邇刹恳庖姟穼τ凇疤茁焚J”的定義實(shí)際上也是一種概括式列舉式的定義方式。

學(xué)者們對于“套路貸”的定義也是概括的和寬泛的。如董邦俊教授認(rèn)為，“套路貸”是指行為以非法占有為目的，并通過虛增債務(wù)、制造資金走賬流水、轉(zhuǎn)單平賬、惡意制造違約、偽造證據(jù)、虛假訴訟等欺詐方式，輔以暴力或者暴力相威脅，非法占有他人財(cái)物的犯罪行為［1］。吳加明博士認(rèn)為，“套路貸”就是以民間借貸為幌子，利用民事證據(jù)規(guī)則結(jié)合暴力索債等手段，實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的行為［2］。彭新林教授認(rèn)為：“套路貸”犯罪是以非法占有為目的，假借民間借貸之名、行非法侵占他人財(cái)物之實(shí)的新型犯罪［3］。究其本質(zhì)，“套路貸”作為一種新型違法犯罪的總稱并非單指刑法當(dāng)中的某一罪名，刑法中的某一具體罪名也不可能將“套路貸”行為完全包含進(jìn)去，“套路貸”行為是多種多樣的，并且可能隨時(shí)發(fā)生變化。

正如張明楷教授所言，“套路貸”并不是一個(gè)刑法概念，也不是一個(gè)犯罪構(gòu)成或者某個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，更不是一個(gè)獨(dú)立的罪名。因此，從刑法角度定義“套路貸”對認(rèn)定犯罪并沒有任何意義；“套路貸”的概念與定義不能成為判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)［4］。

誠然，“套路貸”作為某一類特殊違法犯罪行為的總稱，其所包含的違法犯罪行為必然具有一定的相似性，如都是以合法的民事借貸作為幌子，都危害到了市場經(jīng)濟(jì)金融秩序和被害人的人身財(cái)產(chǎn)利益，但將這些違法犯罪行為統(tǒng)稱為“套路貸”，首先并不意味著這些行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪進(jìn)行處罰，“套路貸”是個(gè)寬泛的概念，包括民事欺詐、行政違法和刑事犯罪等三個(gè)層次的行為樣態(tài)?！疤茁焚J”的刑法規(guī)制對象，僅僅是“套路貸”犯罪，不包括“套路貸”違法行為［5］。其次不意味著“套路貸”的犯罪行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為同一罪名，例如《兩高兩部意見》認(rèn)為，實(shí)施“套路貸”過程中未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。但并非所有構(gòu)成犯罪的“套路貸”行為只能構(gòu)成詐騙犯罪，不同類型的“套路貸”行為完全可能構(gòu)成其他種類的犯罪。如虛假訴訟罪、敲詐勒索罪等等。因此，在處理“套路貸”案件時(shí)應(yīng)當(dāng)將“套路貸”行為拆解為具體的犯罪事實(shí)，再根據(jù)具體的刑法規(guī)定進(jìn)行定罪量刑。

（二）主張將“高利貸”“套路貸”等單獨(dú)入罪

由于“套路貸”犯罪是一種新型經(jīng)濟(jì)類犯罪，現(xiàn)行的刑法典當(dāng)中并無對“套路貸”犯罪的直接規(guī)定，因此，有部分學(xué)者認(rèn)為只用某一罪名對“套路貸”犯罪進(jìn)行規(guī)制，難以全面、準(zhǔn)確反映“套路貸”犯罪侵犯法益的多元性、擾亂金融秩序的直接性和社會危害的嚴(yán)重性，從而無法真正對“套路貸”犯罪進(jìn)行預(yù)防與控制。立法者應(yīng)當(dāng)對“套路貸”犯罪進(jìn)行立法，從立法的角度對“套路貸”犯罪進(jìn)行規(guī)制，才能夠一勞永逸地解決相關(guān)問題。

在這部分建議立法規(guī)制的學(xué)者當(dāng)中主要有兩種意見：其一是以陶建平博士為代表，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過對經(jīng)營性高利貸行為入刑的方式限制“套路貸”犯罪。陶建平博士指出，應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注對高利貸行為的類型化劃分與行為樣態(tài)的分析，從中區(qū)分出高利貸行為的不同樣態(tài)，對其中難以依靠其他法律手段恢復(fù)正常的秩序，運(yùn)用刑事規(guī)制的手段加以干預(yù)［6］。其二是以彭新林教授為代表，提出在刑法典當(dāng)中應(yīng)當(dāng)另設(shè)“套路貸詐騙罪”。彭新林教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《刑法》第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”之下的第一百九十九條增設(shè)“套路貸詐騙罪”，規(guī)定以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使他人簽訂“借貸”等協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，采用暴力、威脅或者其他手段非法占有他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為應(yīng)當(dāng)以套路貸詐騙罪論處。

本文不贊同對“套路貸”犯罪進(jìn)行立法規(guī)制。首先，高利貸入刑實(shí)際上是一個(gè)長期爭議的問題。對于高利貸入刑最主要的支撐觀點(diǎn)在于：第一，高利貸會對正常的金融秩序造成損害；第二，高利貸行為的存在通常與黑惡犯罪相聯(lián)系，在高利貸的雙方關(guān)系中，借款人往往處于不利地位，容易受到人身財(cái)產(chǎn)損害。但這兩種觀點(diǎn)都不夠充分，對于第一點(diǎn)而言，誠然刑法保護(hù)社會秩序，但這種社會秩序必須通過具體的法益體現(xiàn)出來，一方面單純的社會秩序具有模糊性和不確定性，另一方面將保護(hù)社會秩序視作刑法的根本目的也會導(dǎo)致模糊行政違法與刑事犯罪之間的界限，有違刑法謙抑性的要求。正如有學(xué)者指出的，從刑法謙抑主義的角度出發(fā)，在解決社會問題時(shí)，只要有更為緩和的手段可以采用，刑罰便不應(yīng)當(dāng)發(fā)動。特別是針對經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，比刑事制裁更為有效的制裁手段是大量存在的［7］。而對于第二點(diǎn)來說，雖然高利貸行為容易與黑惡犯罪產(chǎn)生聯(lián)系，但如果以此為由將高利貸入刑，則實(shí)際上是將未然之事視為已然，將不確定的事視為確定，提前了刑法介入犯罪的時(shí)間。

其次，關(guān)于立法增設(shè)“套路貸詐騙罪”這一觀點(diǎn)也有很多值得商榷的余地。首先，本文認(rèn)為增設(shè)“套路詐騙罪”實(shí)質(zhì)上是對于刑事政策的過度反應(yīng)。眾所周知，“套路貸”犯罪往往與黑惡勢力犯罪存在聯(lián)系，《兩高兩部意見》制定的首要目的便是“持續(xù)深入開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭”。實(shí)質(zhì)上，《兩高兩部意見》在某種程度上也可以看作2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下稱《2018年指導(dǎo)意見》）的一種延續(xù)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在不同的時(shí)間段內(nèi)，一個(gè)國家的整體犯罪情勢和刑事政策都是有所區(qū)別的，在某一時(shí)間段內(nèi)的刑事政策通過司法解釋的方式具體針對該時(shí)間段內(nèi)突出的犯罪類型是可行的，比如在當(dāng)前的一段時(shí)間內(nèi)，掃黑除惡便是當(dāng)下的刑事政策，相關(guān)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著重對涉黑涉惡犯罪進(jìn)行處理。但過度回應(yīng)某一時(shí)間段的刑事政策，通過立法的方式將刑事政策常態(tài)化則是沒有必要的。一方面，刑法應(yīng)當(dāng)保持一定的穩(wěn)定性，不應(yīng)當(dāng)輕易針對社會熱點(diǎn)事件立法，也不應(yīng)當(dāng)過度屈從于刑事政策的需要，如有學(xué)者指出，法本身就是國家的一項(xiàng)政治活動。反對刑法的過度政策化，針對點(diǎn)主要是強(qiáng)調(diào)行為犯罪化的正當(dāng)化根據(jù)，刑法對任何犯罪的增設(shè)必須恪守“傷害原則”“責(zé)任原則”“刑法最小化原則”以及“比例原則”，而不能僅是某個(gè)時(shí)期國家的政策需要［8］。事實(shí)上，要求刑法對所有危害社會的行為都進(jìn)行規(guī)制本身就是不可能的。另一方面，刑事立法的一項(xiàng)原則要求增設(shè)某種犯罪必須是現(xiàn)行刑法規(guī)范難以處理的，但本文認(rèn)為，雖然“套路貸”犯罪具有一定的特殊性，但并非現(xiàn)行刑法規(guī)范難以處理，如上文所述，可以將“套路貸”犯罪根據(jù)具體的案件事實(shí)拆解為詐騙罪、敲詐勒索罪和虛假訴訟罪等，也可以充分評價(jià)“套路貸”犯罪，不至于產(chǎn)生該罰卻不罰的情況。其次，關(guān)于彭新林教授在《刑法》第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”之下的第一百九十九條增設(shè)“套路貸詐騙罪”的立法方式，也存在一定的疑問。第一，《刑法》第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”所要保護(hù)的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和公私財(cái)產(chǎn)，但“套路貸”犯罪顯然不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)犯罪，其也有可能侵害到公民的人身權(quán)利，甚至于索債一方的索債行為也有可能危害到社會管理秩序。將其規(guī)定在《刑法》第三章第五節(jié)可能無法全面地評價(jià)這一行為。第二，由于“套路貸”犯罪本身概念的寬泛性，要求一個(gè)罪名對其全部進(jìn)行包含可能會導(dǎo)致這一罪名過于復(fù)雜和煩瑣，彭新林教授對于“套路貸詐騙罪”的定義便有違立法的簡潔性要求，可能會導(dǎo)致這一罪名與刑法中眾多其他罪名發(fā)生交叉與競合。第三，彭新林教授認(rèn)為采用暴力、威脅或者其他手段非法占有他人財(cái)物是“套路貸詐騙罪”最主要特征之一，但如果這么立法，就必然面臨一個(gè)問題：這里的暴力、威脅或者其他手段與刑法第二百六十三條搶劫罪中的以暴力、脅迫或者其他方法是否存在差別？此外，彭新林教授的這種立法方式也忽略了非暴力的“套路貸”犯罪的存在，將暴力強(qiáng)迫式的“套路貸”犯罪視為“套路貸”犯罪的唯一類型。

（三）將“套路貸”犯罪等同于詐騙

司法實(shí)踐在認(rèn)定“套路貸”犯罪具體構(gòu)成何種罪名時(shí)，首先便是將“套路貸”犯罪認(rèn)定為詐騙罪，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上伴隨著“套路貸”犯罪的整個(gè)發(fā)展過程，從最早的《上海意見》到各省出臺的對于“套路貸”規(guī)制的文件再到《兩高兩部意見》都是如此?！渡虾Ｒ庖姟芬?guī)定：犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施“套路貸”犯罪時(shí)，未采用明顯暴力或者威脅手段，則其行為特征從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任?！秲筛邇刹恳庖姟芬?guī)定：實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。

應(yīng)當(dāng)指出的是，首先，將詐騙罪作為認(rèn)定“套路貸”犯罪最主要的罪名具有合理性。一方面，在“套路貸”犯罪中，犯罪行為人往往利用被害人對于“套路貸”的不了解，向其作出虛假的承諾，引誘其訂立借貸合同設(shè)置“砍頭息”、高額逾期費(fèi)等，致使被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害。如河南洛陽“5·30”“套路貸”犯罪案件中，行為人便是以“無利息、無擔(dān)保、無抵押”等宣傳方式，誘騙在校大學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)貸款。另一方面，犯罪行為人利用簽訂的虛假合同借助訴訟方式向被害人索取的行為既構(gòu)成了虛假訴訟罪，也屬于詐騙罪中的三角詐騙，即訴訟原告是詐騙人、訴訟被告是被害人、法院是對被害人財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)的被騙人。

然而，詐騙罪在“套路貸”犯罪中具有普遍性并不意味著所有的“套路貸”犯罪都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成詐騙罪，必須從該行為是否符合詐騙罪的犯罪構(gòu)造，即行為人實(shí)施欺騙行為——受騙人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識——受騙人基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人財(cái)產(chǎn)受到損失等步驟出發(fā)［9］。而在“套路貸”犯罪當(dāng)中，判斷行為人是否實(shí)施欺騙行為，受騙人是否產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識實(shí)際上是重中之重。

“套路貸”犯罪的被害人中，除了一部分是被放貸人通過欺騙、威脅的方式設(shè)定債務(wù)，也有相當(dāng)部分的借款人是明知有“套路”而繼續(xù)借貸的，如借款人有賭博、吸毒惡習(xí)而借款等。對于這部分人來說，雖然其與其他被害人一樣都有可能因?yàn)榉缸镄袨槿说男袨槭艿截?cái)產(chǎn)損害，但由于這部分犯罪被害人并非由于犯罪行為人的欺騙進(jìn)行借款，甚至是積極主動地尋求訂立高利息的借款合同，其主觀上并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，這種情況下并沒有構(gòu)成詐騙罪的余地。放貸人如果沒有實(shí)施其他暴力或軟暴力的索債行為，那么這種情形實(shí)際上已經(jīng)不再是“套路貸”，而只是一般的“高利貸”了。除此以外還有值得注意的一點(diǎn)是，司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)杜絕由于“套路貸”犯罪形式復(fù)雜多樣，所牽涉的犯罪人數(shù)眾多，致使在實(shí)踐中認(rèn)定部分犯罪行為人的犯罪行為存在困難，將“詐騙罪”作為“套路貸”犯罪的兜底罪名的現(xiàn)象發(fā)生。

其次，對司法實(shí)踐當(dāng)中可能出現(xiàn)的“多次詐騙”情況要慎重處理，在“套路貸”犯罪當(dāng)中，犯罪行為人與被害人簽訂高額的虛假合同之后，會采取多種手段借機(jī)壘高債務(wù)，如單方制造違約、轉(zhuǎn)單平賬等等。而這些借機(jī)壘高債務(wù)的行為當(dāng)中，有一種是犯罪行為人推薦受害人向公司其他平臺借款來償還上次借款，誘騙受害人在公司內(nèi)部平臺重復(fù)借款從而壘高債務(wù)的行為值得注意。借貸人通過推薦受害人向其他平臺借款，實(shí)際上是讓被害人訂立了雙份甚至多份的虛假借貸合同，但這并不一定意味著犯罪行為人就一定構(gòu)成數(shù)個(gè)詐騙罪。第一，對于犯罪行為人來說，其向受害人推薦向公司其他平臺借貸的行為實(shí)際上是作為“套路貸”犯罪整個(gè)流程的一部分而存在的，犯罪行為人在受害人訂立第一個(gè)借貸合同的開始，就已經(jīng)構(gòu)思好了下一步的犯罪計(jì)劃，從根本上來說讓受害人訂立虛假借貸合同和誘騙其重復(fù)借款都是為最終非法占有被害人財(cái)產(chǎn)而服務(wù)的。正如有學(xué)者指出的，行為人實(shí)施的是多個(gè)具體行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)緊緊抓住“非法占有被害人財(cái)物目的”這一核心，將為非法占有被害人財(cái)物而實(shí)施的所有行為作為一個(gè)整體考察［10］。第二，誠然受害人在訂立第一個(gè)借貸合同之后的重復(fù)借款又受到了犯罪行為人的誘騙，但這種誘騙并不一定就完全屬于詐騙罪當(dāng)中的欺騙，詐騙罪當(dāng)中的欺騙要求必須是直接導(dǎo)致受害人處分財(cái)產(chǎn)的原因，而在這里，犯罪行為人對于被害人的欺騙往往只是向被害人隱瞞其重復(fù)借貸的平臺與犯罪行為人之間的聯(lián)系，并不足以直接導(dǎo)致受害人處分財(cái)產(chǎn)。因而，對待“多次詐騙”型的“套路貸”犯罪，一方面要樹立整體思維，不應(yīng)當(dāng)孤立地看待雙方當(dāng)事人簽訂虛假借貸合同的行為；另一方面還是要從詐騙罪的犯罪構(gòu)造出發(fā)，只有當(dāng)受害人基于犯罪行為人的詐騙行為而處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能將此種犯罪行為認(rèn)定為詐騙罪。

三、“套路貸”犯罪的法教義學(xué)審視

（一）“套路貸”犯罪與高利貸行為和非法討債行為之間的區(qū)別在于“套路”

雖然“套路貸”本身是一個(gè)寬泛概念，包含了多種違法犯罪行為。但“套路貸”犯罪是以合法的民間借貸作為幌子進(jìn)行犯罪這一事實(shí)無疑得到了廣泛的認(rèn)同。在實(shí)踐中，要認(rèn)定具體的“套路貸”犯罪，必須先刺破“套路貸”犯罪的民事面紗，去探尋“套路貸”犯罪的本質(zhì)。在這里主要探討“套路貸”犯罪與高利貸行為和非法討債行為之間的區(qū)別。

如前文所言，“套路貸”犯罪雖然通常都包含著高利貸行為，但這種高利貸行為并非“套路貸”犯罪的本質(zhì)?！疤茁焚J”犯罪比高利貸行為多出的應(yīng)當(dāng)處罰的地方便是所謂的“套路”。認(rèn)定“套路貸”時(shí)除了區(qū)分民間借貸與“套路貸”犯罪之外，還要將“套路貸”犯罪與普通的高利貸行為作出區(qū)分。第一，雖然“套路貸”犯罪與普通的高利貸都是為了超額的利潤，但高利貸的超額利潤是以借出的資本作為基礎(chǔ)的，本質(zhì)上是一種食利行為，而“套路貸”犯罪獲取利潤是以行為人的犯罪行為為前提的，行為人的借貸行為并非是其獲取利潤的直接原因。第二，“套路貸”犯罪本質(zhì)上是高利貸行為的一種異化，前者相較于后者要更加復(fù)雜，前者的行為主體往往是以犯罪集團(tuán)的形式出現(xiàn)，分工明確細(xì)致。而后者既包括經(jīng)營性高利貸也包括非經(jīng)營性高利貸，非經(jīng)營性高利貸通常只是普通民間借貸的一種，即使是經(jīng)營性高利貸的行為主體也可能只包括實(shí)施放貸行為的主體。第三，“套路貸”犯罪中犯罪行為人可能會采取捏造事實(shí)、隱瞞真相的方法對被害人進(jìn)行詐騙，而高利貸中的放貸行為人通常都會明確告知借貸人借貸的相關(guān)具體事項(xiàng)。

相較于非法討債行為，“套路貸”行為中的套路性也是與其進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵。非法討債行為往往較為簡單，不會出現(xiàn)虛增債務(wù)、制造資金走賬流水、轉(zhuǎn)單平賬、惡意制造違約、偽造證據(jù)、虛假訴訟等行為。除此以外，二者的區(qū)別還在于：第一，非法討債行為成立的前提在于存在一份確實(shí)存在的合乎法律規(guī)定的債權(quán)，非法討債行為之所以非法，原因在于討債行為手段的不合法而非所討債權(quán)的不合法，非法討債人通常沒有非法占有的目的。而“套路貸”犯罪行為人所追求的是一份虛假的債權(quán)，其主觀上是以非法占有為目的。第二，非法討債行為往往是一種暴力或軟暴力性質(zhì)的，而“套路貸”行為中的討債行為還包括提起訴訟或仲裁等等，因此不能僅僅依據(jù)行為人的放貸行為獲得巨額利益就對其定罪量刑，而是要將“套路貸”中的“套路”拆解為具體的行為之后，再比照相應(yīng)的刑法規(guī)范判斷其是否構(gòu)成犯罪。正如有學(xué)者所言，追究“套路貸”犯罪行為人的刑事責(zé)任是因?yàn)榇祟愋袨槿嗽O(shè)定債務(wù)的方式或者實(shí)現(xiàn)債務(wù)的手段（套路）觸犯了刑法，構(gòu)成了犯罪，而不是“貸”構(gòu)成犯罪，“套路”是“套路貸”刑事不法的根據(jù)，是犯罪行為的載體，為刑法處罰的對象［11］。

《兩高兩部意見》列舉了“套路貸”的常見手法與步驟，包括制造民間借貸假象、制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)、故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約、惡意壘高借款金額、軟硬兼施“索債”等等。這些步驟與手法便是“套路貸”中的“套路”，認(rèn)定“套路貸”犯罪主要從這些常見手法與步驟出發(fā)。

（二）“套路貸”犯罪的實(shí)質(zhì)違法性在于“索債”行為

通常認(rèn)為，“套路貸”犯罪主要包括兩個(gè)步驟：其一是制造虛假借貸合同，故意壘高債務(wù)；其二則是利用暴力、軟暴力或其他行為索債。對于第一個(gè)步驟來說，僅僅制造虛假借貸合同、故意壘高債務(wù)，并不足以構(gòu)成犯罪。誠然，“套路貸”行為之所以被稱為“套路貸”，很大程度上在于犯罪行為人以民間借貸為名實(shí)施欺詐的一系列行為的套路性。如有學(xué)者指出的，顧名思義，“套路貸”是在民間借貸中植入各種欺騙手段，以達(dá)到其他目的的行為［12］。有學(xué)者直接將第一個(gè)步驟稱為“套路”行為［13］，但事實(shí)上，“套路貸”犯罪的刑事違法性并不在于制造資金走賬流水、故意制造違約、惡意壘高債務(wù)的“套路”行為，而是在于“索債”行為。

1.索債行為是認(rèn)定“套路貸”犯罪是否成立的關(guān)鍵

對于詐騙性的“套路貸”犯罪來說，不能僅憑犯罪行為人實(shí)施制造資金走賬流水、故意制造違約、惡意壘高債務(wù)的行為就認(rèn)定為犯罪著手。如果將被害人簽訂虛假合同的行為認(rèn)為是犯罪著手的話，則無疑大大提前了犯罪著手的時(shí)間，犯罪著手要求對法益造成了現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)，如果按照既定因果發(fā)展下去犯罪行為很有可能造成犯罪結(jié)果的產(chǎn)生。但在“套路貸”犯罪當(dāng)中，被害人與犯罪行為人簽訂虛假借貸合同并不會導(dǎo)致自身法益處在現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)之中，原因便在于如果犯罪行為人不實(shí)施“索債”行為的話，虛假的超出法律規(guī)定的利息額度的債務(wù)并不受到法律保護(hù)，被害人完全可以拒絕償還這一債務(wù)，就談不上自己的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益處在緊迫的危險(xiǎn)之中。事實(shí)上我們在這里應(yīng)當(dāng)對犯罪著手和犯罪預(yù)備做出區(qū)分，犯罪行為人所采取的一系列狹義上的“套路”行為都不過是對于之后的“索債”行為的準(zhǔn)備而已，所有的走賬、平賬、壘高債務(wù)等行為都只是為了讓之后的“索債”行為顯得合理，尤其是犯罪行為人通過虛假訴訟或仲裁的方式索債時(shí)。因此我們應(yīng)當(dāng)將犯罪行為人實(shí)施制造資金走賬流水，故意制造違約，惡意壘高債務(wù)的行為認(rèn)定為犯罪預(yù)備而非犯罪已經(jīng)著手。

判斷被害人沒有被欺騙型的“套路貸”犯罪是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪，不能以第一階段的“套路”行為為依據(jù)。如前所述，在“套路貸”犯罪當(dāng)中存在部分的借款人是明知有“套路”而繼續(xù)借貸的情形，甚至于有部分借款人明知放貸人的放貸行為是非法的，因此從一開始就抱著借款不還的想法去借貸。對于這兩種情形，首先不能將犯罪行為人的犯罪認(rèn)定為詐騙罪，同時(shí)也不能將其認(rèn)定為詐騙未遂，因?yàn)樵谶@里被害人從一開始就不可能被騙；其次判斷這兩種情形是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪，唯一的依據(jù)在于之后的利用暴力、軟暴力或其他行為索債的行為。尤其是對于第二種情形，放貸人如果不實(shí)施其他索債行為的話，實(shí)際上從一開始就不可能從自己的借貸行為中獲取利益，也就談不上構(gòu)成犯罪。在這里除了放貸人以提起訴訟或仲裁的方式進(jìn)行索債以外，之前的所謂“套路”行為實(shí)際上連犯罪預(yù)備都談不上了。

2.不同類型索債行為會導(dǎo)致觸犯不同的罪名

第一，對于犯罪行為人采取暴力、脅迫或致人不能反抗、不敢反抗等硬暴力行為進(jìn)行索債，損害被害人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為搶劫罪，例如采取明顯的暴力壓制被害人，迫使被害人履行虛假的借貸合同的行為。

第二，對于犯罪行為人實(shí)施軟暴力行為進(jìn)行索債時(shí)要綜合案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。軟暴力行為覆蓋范圍極廣，既包括向被害人家中潑油漆、打騷擾電話，也包括辱罵、恐嚇被害人，捏造事實(shí)損害被害人名譽(yù)，制作受害人吸毒、賭博、賣淫等圖片發(fā)給受害人關(guān)系人等等，可謂多種多樣。有學(xué)者提出在“套路貸”犯罪中，應(yīng)當(dāng)將軟暴力以是否造成被害人心理恐懼為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為兩種形式：滋擾性質(zhì)的和脅迫性質(zhì)的［14］。本文贊同這種劃分，具體而言，認(rèn)定脅迫型的軟暴力索債行為時(shí)，由于這種軟暴力犯罪行為以惡害相通告，意圖使被害人出于恐懼心理交付財(cái)物，所以應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪為主，輔以侮辱誹謗罪。當(dāng)然，在這里通常會構(gòu)成敲詐勒索罪與其他罪名的想象競合，擇一重處罰即可。而對于滋擾性質(zhì)的軟暴力來說，由于并不存在暴力或脅迫行為，或者暴力或脅迫行為達(dá)不到搶劫罪或敲詐勒索罪的程度，一般而言只危害到了被害人的正常生活秩序，因此并不能認(rèn)定犯罪行為人的行為構(gòu)成犯罪，只能從治安管理處罰法的角度進(jìn)行規(guī)制。但有部分情節(jié)嚴(yán)重的滋擾性質(zhì)的軟暴力，如在公共場合強(qiáng)拿硬要被害人財(cái)物的行為，不僅危害到了被害人的正常生活秩序，也對正常的社會管理秩序造成了威脅，因此可以將部分情節(jié)嚴(yán)重的滋擾性質(zhì)的軟暴力按照尋釁滋事罪進(jìn)行處罰。

四、結(jié)語

“套路貸”犯罪在當(dāng)下的社會生活中屢屢發(fā)生，它一方面具有相當(dāng)程度的隱蔽性，另一方面往往是團(tuán)伙作案甚至與黑社會性質(zhì)組織犯罪存在密切關(guān)聯(lián)，這就使得在具體的司法實(shí)踐中對“套路貸”犯罪行為人進(jìn)行定罪量刑存在困難。嚴(yán)厲打擊“套路貸”犯罪已成為當(dāng)下司法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)之一，然而這并不意味著憑空出現(xiàn)一個(gè)“套路貸”罪，也不意味著相關(guān)政策性文件取代了刑法的規(guī)范條文。在對具體的“套路貸”犯罪進(jìn)行定罪量刑時(shí)，仍需在把握“套路貸”犯罪本質(zhì)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，依據(jù)現(xiàn)行的刑法條文對其進(jìn)行教義學(xué)分析，認(rèn)識到“套路貸”的犯罪本質(zhì)在于“套路”，“套路貸”犯罪的實(shí)質(zhì)違法性在于“索債”行為，才能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q“套路貸”犯罪的相關(guān)問題。