摘 要：“裁判上的個(gè)人信息合理使用”與“立法上的個(gè)人信息合理使用”并不相同，相比較后者而言，前者既未明確其所提出的個(gè)人信息合理使用的目的性限制，也沒有明確其所存在于其中的具體情形?！安门猩系膫€(gè)人信息合理使用”的界定標(biāo)準(zhǔn)是“未給信息主體造成不合理的損害”，這一點(diǎn)對(duì)裁判者來(lái)說將會(huì)成為更加致命的誘惑，誘惑裁判者傾向于將在實(shí)踐中難以證明的或者是對(duì)個(gè)人而言本來(lái)就是不那么重要的損害，都認(rèn)定為合理使用。由此，所謂“裁判上的個(gè)人信息合理使用”帶來(lái)的并非提出者所要追求的實(shí)現(xiàn)“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”的目的，恰恰相反，會(huì)與此所宣稱要追求的目的背道而馳。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息;隱私權(quán);個(gè)人信息合理使用;免責(zé)事由

作者簡(jiǎn)介：張建文，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)俄羅斯法研究中心研究員（重慶? 400031）

基金項(xiàng)目：中國(guó)人權(quán)研究會(huì)2020年度部級(jí)研究課題“中國(guó)民法典編纂與人權(quán)保護(hù)”（CSHRS2020-20YB）;重慶市技術(shù)創(chuàng)新與應(yīng)用發(fā)展專項(xiàng)重點(diǎn)項(xiàng)目“基于人臉識(shí)別技術(shù)的智慧社區(qū)社會(huì)實(shí)驗(yàn)”（cstc2020jscx-dxwtBX0020）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.06.012

一、問題的提出：裁判上的個(gè)人信息合理使用

2020年7月31日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院就“凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”1（以下簡(jiǎn)稱“抖音APP案”）作出一審判決。該判決作出之日，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典）雖已通過但尚未生效，其第999條中也作出了“合理使用他人人格要素”2的規(guī)定，個(gè)人信息作為人格要素之一種，被納入合理使用的對(duì)象之中，但是，對(duì)該他人人格要素的使用，明確了該合理使用的公共利益限制，即只能局限于“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為”，同時(shí)，對(duì)于可能的超越該界限的使用行為，規(guī)定了明確的責(zé)任機(jī)制，即“使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的”行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

在該案的判決中，司法機(jī)關(guān)出于“對(duì)個(gè)人信息絕對(duì)化的保護(hù)，可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)人信息處理和數(shù)據(jù)利用的成本過高，甚至阻礙信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”的考慮，認(rèn)為“需要在具體應(yīng)用場(chǎng)景中考察是否存在個(gè)人信息合理使用的情形”，而且明確且清晰地表達(dá)了這種個(gè)人信息合理使用的定義，即“在沒有對(duì)信息主體造成不合理?yè)p害的前提下，認(rèn)定某些個(gè)人信息的利用行為可以不必征得信息主體的同意”1，可以稱之為“裁判上的個(gè)人信息合理使用”，以區(qū)別于可以稱之為“立法上的個(gè)人信息合理使用”的民法典的相關(guān)規(guī)定。這種個(gè)人信息合理使用的論調(diào)的基點(diǎn)，就是“數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代重要的生產(chǎn)要素，信息是數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)”，所考量的要素在于“個(gè)人信息處理和數(shù)據(jù)利用的成本”與所謂的“信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”，并沒有明顯的與個(gè)人信息合理使用有關(guān)的“公共利益導(dǎo)向”的要求。

值得追問的是，在該案裁判中所提出的“個(gè)人信息合理使用”與民法典所提出的對(duì)作為他人人格要素的“個(gè)人信息合理使用”之間，到底是何種關(guān)系，前者是在民法典尚未正式生效的情況下，對(duì)后者規(guī)定精神的參考嗎？

就其根源而言，那就是，要追問：這兩種個(gè)人信息合理使用究竟是否為一回事兒，還是說二者之間存在差異？如果說，存在差異的話，這種差異是否足夠大，以致于可以認(rèn)為司法裁判實(shí)際上提出了一種新的類型的“個(gè)人信息合理使用”制度？那么，又如何評(píng)價(jià)司法裁判所提出的這種“個(gè)人信息合理使用”制度？這種評(píng)價(jià)必須包含著對(duì)司法裁判提出的這種“個(gè)人信息合理使用”究竟是好是壞的判斷。

在本文中，筆者將結(jié)合民法典第999條規(guī)定的個(gè)人信息合理使用制度，與第1036條規(guī)定的處理個(gè)人信息的免責(zé)事由，以本文所要研究的“抖音APP案”的裁判觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，意圖仔細(xì)辨識(shí)在民法典和該案裁判所提出的“個(gè)人信息合理使用”制度之間所可能存在的極其重大的甚至是本質(zhì)性的差異。也許，這種差異可以用不甚精確但足以表達(dá)其差別的“公共利益導(dǎo)向的個(gè)人信息合理使用”與“非公共利益導(dǎo)向的個(gè)人信息合理使用”來(lái)表示。

二、民法典的立法創(chuàng)新：公共利益導(dǎo)向的個(gè)人信息合理使用制度與免責(zé)事由

（一）公共利益導(dǎo)向的個(gè)人信息合理使用制度

民法典上規(guī)定的他人人格要素的合理使用制度，不局限于個(gè)人信息，還包含了姓名、名稱、肖像等，個(gè)人信息的合理使用只是其中之一。為了研究方便起見，稱之為個(gè)人信息的合理使用。從個(gè)人信息保護(hù)的角度看，民法典規(guī)定的個(gè)人信息合理使用制度，在來(lái)源上以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上作為“調(diào)和著作權(quán)與社會(huì)公益、促進(jìn)科學(xué)文化繁榮發(fā)展的重要衡平機(jī)制”2的合理使用制度為原型，移植到民法典中來(lái)。3

實(shí)際上，在研究個(gè)人信息保護(hù)法的學(xué)者中，已有學(xué)者明確提出：“個(gè)人信息具有公共性和社會(huì)性”，“他人或社會(huì)使用個(gè)人信息的正當(dāng)與否不應(yīng)當(dāng)由個(gè)人決定，而應(yīng)當(dāng)由社會(huì)決定，由法律決定”，特別是要求“識(shí)別個(gè)人信息保護(hù)和使用所涉各方主體的利益，并以此進(jìn)行利益衡量，實(shí)現(xiàn)合理的制度安排”，并應(yīng)當(dāng)以此作為“我國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ)理論”，這就是所謂的“個(gè)人信息的社會(huì)控制論”4。這種觀點(diǎn)為個(gè)人信息合理使用問題的制度化解決奠定了理論上的基礎(chǔ)。

民法典第999條所提出的個(gè)人信息合理使用制度，意在“理順人格權(quán)保護(hù)與輿論監(jiān)督、新聞自由的關(guān)系等”1，因而具有強(qiáng)烈的公共利益導(dǎo)向性質(zhì)，同時(shí)，對(duì)于該合理使用的界限也明確地施加了“合理”的要求，并且，對(duì)于構(gòu)成“不合理”使用的情形，規(guī)定了民事責(zé)任的承擔(dān)機(jī)制。

盡管從事新聞宣傳工作的機(jī)構(gòu)廣義上可能有很多，包括報(bào)社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、雜志社、出版社、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者等，2但是，不是所有的新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為都構(gòu)成合理使用，而只是其中符合“為公共利益”之目的的“新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為”才能構(gòu)成合理使用。在民法典之前的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)“為滿足社會(huì)大眾對(duì)公眾人物的知情權(quán)而采寫的監(jiān)督性報(bào)道”適用了類似合理使用的要求。3

綜上，我國(guó)民法典上的個(gè)人信息合理利用制度，相對(duì)我國(guó)著作權(quán)法上作為對(duì)著作權(quán)之限制的合理使用制度4而言，較為狹窄，僅僅局限于為特定的公共利益目的情形，而且對(duì)于溢出“合理使用”之界限的行為配置了民事責(zé)任機(jī)制。

（二）處理個(gè)人信息的免責(zé)事由

從立法結(jié)構(gòu)上看，民法典第999條規(guī)定了關(guān)于他人人格要素合理使用的一般性制度，在“肖像權(quán)”以及“隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)”專章中規(guī)定了對(duì)肖像（第1020條）和個(gè)人信息（第1036條）合理使用的特別規(guī)定。

具體到個(gè)人信息的免責(zé)事由，其中的三種情形具有合理使用的性質(zhì)：一是合理處理該自然人自行公開的或者其他已經(jīng)合法公開的信息的情形，其例外為該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益，這是來(lái)自司法解釋的規(guī)范上升為民法典的一般立法規(guī)定的情形;5二是為維護(hù)公共利益而合理實(shí)施的其他行為的情形，這是比較空泛且亟待司法實(shí)踐進(jìn)一步填補(bǔ)的條款，具體來(lái)說，結(jié)合有效的司法解釋，可以將“為促進(jìn)社會(huì)公共利益且在必要范圍內(nèi)”“學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等基于公共利益為學(xué)術(shù)研究或者統(tǒng)計(jì)目的”利用網(wǎng)絡(luò)公開個(gè)人信息的情形歸入這種情形;三是為維護(hù)該自然人合法權(quán)益而合理實(shí)施的其他行為的情形，比如為保護(hù)“權(quán)利人值得保護(hù)的重大利益”6，特別是“與信息主體生命相關(guān)的重要利益”7。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)民法典上，針對(duì)個(gè)人信息的使用，規(guī)定了與我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》不同的形式和機(jī)制。2021年11月1日生效的《個(gè)人信息保護(hù)法》正面規(guī)定個(gè)人信息使用的“合法性基礎(chǔ)”（第13條第1款），以列舉的形式規(guī)定，構(gòu)成合法使用的情形，同時(shí)也構(gòu)成免責(zé)的事由。8民法典則不同，將個(gè)人信息納入他人人格要素合理使用的范圍之中，按照我國(guó)民法學(xué)者的見解，個(gè)人信息的合理使用屬于立法者“為了維護(hù)公共利益對(duì)自然人的個(gè)人信息權(quán)益所作出的限制，其性質(zhì)上屬于對(duì)人格權(quán)益而非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的限制”9。而且，在我國(guó)民法典中規(guī)定的個(gè)人信息合理使用具有強(qiáng)烈的公共利益導(dǎo)向性質(zhì)，相反，在作為免責(zé)事由的合理使用個(gè)人信息的情形中，也具有公共利益導(dǎo)向，但同時(shí)也包括了不具有公共利益的情形。

三、《民法典》與《個(gè)人信息保護(hù)法》的比較分析：從“合理使用”到“在合理范圍內(nèi)處理”

從整體上來(lái)看，民法典規(guī)定的個(gè)人信息合理使用與個(gè)人信息處理免責(zé)事由，具有一般個(gè)人信息保護(hù)立法中個(gè)人信息使用的合法性基礎(chǔ)的性質(zhì)和作用，但是，在規(guī)范安置上較為零散，而且內(nèi)容也不夠全面。在前文中已經(jīng)述及，整體上來(lái)說，民法典上這種具有并且也將發(fā)揮“個(gè)人信息使用的合法性基礎(chǔ)”之作用的個(gè)人信息合理使用與個(gè)人信息處理免責(zé)事由的規(guī)定，其所呈現(xiàn)出的凌亂（非體系性）和不完整，是民法典關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)立法的重要不足。

而《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定了完整的個(gè)人信息處理合法性基礎(chǔ)體系，個(gè)人信息處理可以以此分為兩種基本類型，即基于個(gè)人同意的個(gè)人信息處理與非基于個(gè)人同意的個(gè)人信息處理。前者只包括“取得個(gè)人的同意”一種情形，而后者則包括八種具體情形，又可分為基于“必需性”的六種情形與基于“合理性”的兩種情形。除了前述情況之外，還有作為兜底性質(zhì)的且具有法律保留意味的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他具體情形”。因而共計(jì)由十種作為個(gè)人信息處理合法性基礎(chǔ)的具體情形。基于必需性的情形包括：為訂立、履行個(gè)人作為一方當(dāng)事人的合同所必需;按照依法制定的勞動(dòng)規(guī)章制度和依法簽訂的集體合同實(shí)施人力資源管理所必需;為履行法定職責(zé)所必需;為履行法定義務(wù)所必需;為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需?；诤侠硇缘那樾伟ǎ簽楣怖鎸?shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人信息;依照該法規(guī)定在合理的范圍內(nèi)處理個(gè)人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個(gè)人信息。

相比較而言，《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條將民法典規(guī)定的個(gè)人信息合理使用（第999條）和個(gè)人信息處理免責(zé)事由（第1036條）的規(guī)定整合起來(lái)，形成了統(tǒng)一且完整的個(gè)人信息處理合法性基礎(chǔ)體系。

所不同者在于：第一，民法典第1036條中的第1項(xiàng)中的同意，在《個(gè)人信息保護(hù)法》中被作為個(gè)人信息處理合法性基礎(chǔ)的核心，其他的合法性基礎(chǔ)事由均作為取代同意的情形。

第二，前述民法典條文第3項(xiàng)即“為維護(hù)公共利益或者該自然人合法權(quán)益，合理實(shí)施的其他行為”被《個(gè)人信息保護(hù)法》分解為基于必需性的事由，涵蓋為公共利益的三種必需性事由，即為履行法定職責(zé)所必需、為履行法定義務(wù)所必需、為應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件，和為自然人利益的一種必需性事由，即緊急情況下為保護(hù)自然人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需。值得注意的是，在保護(hù)自然人合法權(quán)益的情形中，《個(gè)人信息保護(hù)法》有四個(gè)不明顯但并非不重要的變化：一是增加了“緊急情況下”的必要且充分的條件性要求;二是將所保護(hù)的自然人的范圍從民法典限定的“該自然人”擴(kuò)張到了可能不限于“該自然人”的其他自然人;三是將合法權(quán)益進(jìn)一步明確為“生命健康和財(cái)產(chǎn)安全”;四是取消了民法典對(duì)此時(shí)處理個(gè)人信息的“合理性”限制，這也是由于“緊急情況下”所引起的，符合通常所謂的“緊急之下無(wú)權(quán)利”“緊急之下無(wú)法律”的法諺。

第三，前述民法典條文第2項(xiàng)的規(guī)定，《個(gè)人信息保護(hù)法》將該種情形予以承繼，但是作出較為重要的改變。一是增加了“依照本法規(guī)定”的限制，二是明確了“合理處理”的含義為“在合理范圍內(nèi)處理”。要認(rèn)識(shí)該變更的重要意義，尚需結(jié)合《個(gè)人信息保護(hù)法》第27條的規(guī)定。該條改變了民法典前述條文對(duì)合理處理之例外情形的規(guī)定，個(gè)人自行公開或者其他已經(jīng)合法公開的個(gè)人信息的法律地位在個(gè)人沒有明確拒絕的情況下類似于可供自由使用的公共財(cái)產(chǎn)，即不需要取得同意（許可）也不需要付費(fèi)即可使用;1但是，該條對(duì)于“對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響的”已公開的個(gè)人信息，則屬于個(gè)人信息保護(hù)法上應(yīng)受保護(hù)的個(gè)人信息，不但不能自由使用（處理），而且必須按照《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)定取得個(gè)人同意才能處理。然而，該條所謂“對(duì)個(gè)人權(quán)益有重大影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)為何，以及應(yīng)當(dāng)以處理者的判斷還是個(gè)人信息主體判斷為準(zhǔn)，則處于較為模糊且闕如的狀態(tài)，有待司法裁判的累積充實(shí)。

第四，民法典第999條的規(guī)定，《個(gè)人信息保護(hù)法》在個(gè)人信息保護(hù)法的范圍內(nèi)予以最大限度的承襲，但是將民法典所謂的“合理使用”變更為“合理處理”。

整體而言，從民法典所謂“合理使用”的角度而言，《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)民法典中的相關(guān)條款雖然予以承襲，但是也做了不小的變更。其中最具重要性的變更是將民法典第999條所謂的“合理使用”的表述變更為“在合理范圍內(nèi)處理”，這意味著《個(gè)人信息保護(hù)法》并不接受民法典“合理使用”的概念。

四、“抖音APP案”的裁判立場(chǎng)：非公共利益導(dǎo)向的個(gè)人信息合理使用制度

（一）“抖音APP案”的個(gè)人信息合理使用制度：特性與意圖

在之前的研究中，已經(jīng)令讀者注意到了我國(guó)民法典有關(guān)個(gè)人信息合理使用制度和具有合理使用性質(zhì)的個(gè)人信息處理免責(zé)事由的特殊性，即破碎且不完整的這兩個(gè)規(guī)范群，在某種意義上承擔(dān)了在我國(guó)民法典上的個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)的作用。

但是，值得注意的是，在本文所研究的“抖音APP案”中，司法機(jī)關(guān)提出了一種與前述民法典上的個(gè)人信息合理使用以及具有合理使用性質(zhì)的免責(zé)事由并不相同的個(gè)人信息合理使用的觀念，并將其適用于司法裁判之中。

司法裁判所提出的這種令人震驚的個(gè)人信息合理使用并不是來(lái)自于民法典相關(guān)規(guī)定的精神，而是來(lái)自于某種被遮蔽的可能與個(gè)人信息保護(hù)相悖的意圖。

重新返回司法裁判對(duì)這種個(gè)人信息合理使用理念的表述是有益的，在這個(gè)表述中，司法機(jī)關(guān)直白地不加任何掩飾地將損害與個(gè)人信息保護(hù)的必要性和正當(dāng)性直接等同起來(lái)。在這個(gè)表述中，司法機(jī)關(guān)直接提出了實(shí)際上也是將自己的裁判說理任務(wù)界定在“需要在具體應(yīng)用場(chǎng)景中考察是否存在構(gòu)成個(gè)人信息合理使用的情形”，而對(duì)這種“構(gòu)成個(gè)人信息合理使用的情形”的界定極其簡(jiǎn)單，即只要“在沒有對(duì)信息主體造成不合理?yè)p害的前提下”，就可以“認(rèn)定某些個(gè)人信息的利用行為可以不必征得信息主體的同意”1。

從該案的判決書來(lái)看，司法機(jī)關(guān)提出的裁判上個(gè)人信息合理使用的背景是司法機(jī)關(guān)面臨著具體而明確的對(duì)抖音APP處理手機(jī)通訊錄行為的認(rèn)定問題，具體而言，就是“雙重同意”的基本要求是否能夠被適用，而不是是否應(yīng)當(dāng)被適用，因?yàn)樵诓门欣碛刹糠址ㄔ阂呀?jīng)肯定了“應(yīng)當(dāng)征得雙重同意”，即“在處理手機(jī)通訊錄中聯(lián)系人姓名和手機(jī)號(hào)碼時(shí)，既是對(duì)手機(jī)用戶個(gè)人信息的處理，又是對(duì)通訊錄中聯(lián)系人個(gè)人信息的處理。所以，這種處理行為一般要征得兩類主體的同意，既應(yīng)征得手機(jī)用戶同意，又應(yīng)征得每條通訊錄聯(lián)系人的同意，即應(yīng)征得雙重同意”。但是，法院認(rèn)為這種“雙重同意”是不現(xiàn)實(shí)的或者說是不具有可能性的，即“如果要求在任何使用場(chǎng)景下都必須嚴(yán)格征得雙重同意，有可能會(huì)導(dǎo)致具體場(chǎng)景下利益的失衡”2。由此引出了考察在具體的場(chǎng)景中是否構(gòu)成個(gè)人信息合理使用的情形的裁判任務(wù)。

（二）“損害”要件的司法政策工具化傾向

在本文研究的“抖音APP案”中，司法機(jī)關(guān)提出的以“沒有對(duì)信息主體造成不合理?yè)p害”作為合理使用與非合理使用的邊界界定標(biāo)準(zhǔn)，顯得極其含混和寬泛，是否以損害的存在作為個(gè)人信息侵權(quán)的構(gòu)成要件本身也是值得懷疑的。

在2004年香港特別行政區(qū)法律改革委員會(huì)為引入“隱私權(quán)”所提出的《侵犯私隱的民事責(zé)任》報(bào)告書中，明確提出了“我們要解決的問題是原告人須否證明他所受到的實(shí)際損害是與人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失或損壞相若，才有權(quán)就侵犯私隱提起訴訟”。該委員會(huì)建議“應(yīng)該毋須證明有任何損害便可以就侵?jǐn)_他人獨(dú)處或隔離境況的行為或無(wú)理宣揚(yáng)他人的私生活的行為提起訴訟”1。

在比較法上，國(guó)際法專家委員會(huì)英國(guó)分會(huì)的報(bào)告書認(rèn)為，法律應(yīng)該推定私隱受侵犯的人有實(shí)際損害，因?yàn)楹芏嗲趾λ诫[權(quán)的個(gè)案難于證明原告人有實(shí)際損失。2愛爾蘭法律改革委員會(huì)亦建議，原告人毋須證明他蒙受任何損害。該委員會(huì)認(rèn)為，令被告人須向受害者作出賠償?shù)倪^錯(cuò)，主要在于侵犯私隱行為冒犯了人的尊嚴(yán)，而不在于這種行為所可能造成的損害。3

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也有少數(shù)案例中將損害的認(rèn)定客觀化，只要認(rèn)定被告“未經(jīng)許可向第三人披露他人個(gè)人信息的事實(shí)存在”，即可構(gòu)成損害，甚至不再進(jìn)一步考慮第三人的行為是給當(dāng)事人帶來(lái)利益還是實(shí)際損失。如在“孫某訴中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司上海市分公司隱私權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“對(duì)于被告提出其沒有給原告造成損害、反而使原告獲得了利益，本院認(rèn)為，法律、法規(guī)保護(hù)隱私權(quán)的目的是賦予權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己私生活的控制權(quán)，以及對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開范圍的決定權(quán)。因此，個(gè)人信息的私密性是其重要內(nèi)容，只要有未經(jīng)許可向第三人披露他人個(gè)人信息的事實(shí)存在即可構(gòu)成侵害，就侵害的成立而言無(wú)須考慮第三人究竟給原告帶來(lái)的是利益還是損害，私人信息為第三人所知本身即為損害?！?但是，更多的情況是，“損害”的存在和證明成為隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)鍵性甚至是決定性要素。5

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，特別是在隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)中，“損害”要件的認(rèn)定與個(gè)人信息的“私密性”檢驗(yàn)，越來(lái)越呈現(xiàn)司法政策工具的意義，成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能而且也的確是經(jīng)常通過法院強(qiáng)制剝奪或者限制“我們管理個(gè)人數(shù)據(jù)的能力，以及按照我們的意愿保護(hù)或披露這些數(shù)據(jù)的能力”6。

筆者認(rèn)為，在個(gè)人信息保護(hù)中，“損害”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)盡量采取客觀化或者推定化的方式進(jìn)行認(rèn)定，因?yàn)樵诖祟愒V訟中，損失或者損害可能是微不足道的，除非是允許原告無(wú)須證明有任何損失或損害便可以起訴，否則原告就不能夠以申請(qǐng)?jiān)V前禁令等來(lái)制止被告做出或者重復(fù)做出侵權(quán)行為。

（三）“抖音APP案”所提出之“個(gè)人信息合理使用”的意圖

值得追尋的是，司法機(jī)關(guān)提出這種直白且簡(jiǎn)單的可以稱之為“裁判上的個(gè)人信息合理使用”的意圖何在？在本文所研究的“抖音APP案”中，特別是法院在抖音APP讀取原告手機(jī)通訊錄行為的認(rèn)定中，透露并試圖自我解釋其所提出的裁判上的“個(gè)人信息合理使用”的意圖。

首先，司法機(jī)關(guān)出于對(duì)個(gè)人信息的數(shù)據(jù)資源特性，自我設(shè)定了考察具體應(yīng)用場(chǎng)景中是否存在構(gòu)成個(gè)人信息合理使用情形的任務(wù)。

法院提出：“數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代重要的生產(chǎn)要素，信息是數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)，對(duì)個(gè)人信息過于絕對(duì)化的保護(hù)，可能導(dǎo)致個(gè)人信息處理和數(shù)據(jù)利用的成本過高，甚至阻礙信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。因此，需要在具體應(yīng)用場(chǎng)景中考察是否構(gòu)成個(gè)人信息合理使用的情形”1;“基于個(gè)人信息而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、行業(yè)發(fā)展的資源和支撐”;“個(gè)人信息是數(shù)據(jù)的重要來(lái)源之一，而數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素又是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，對(duì)于個(gè)人信息的采集和利用必然會(huì)帶來(lái)商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益”2。

在該論調(diào)中，凸顯了數(shù)據(jù)的資源價(jià)值，特別是個(gè)人數(shù)據(jù)獲得空前價(jià)值，3具有強(qiáng)烈的資源隱私論的色彩——“認(rèn)為隱私只是一種工具，具有某種工具價(jià)值。例如，為了能夠使用某項(xiàng)服務(wù)，我將向您提供一定程度的訪問我私人信息的權(quán)限。這是一種浮士德式的交易，在數(shù)字世界中每天都會(huì)發(fā)生無(wú)數(shù)次”4——而不是強(qiáng)調(diào)隱私的尊嚴(yán)價(jià)值，個(gè)人信息的“突出特點(diǎn)在于人格權(quán)屬性”5。

其次，司法機(jī)關(guān)提出的裁判上的個(gè)人信息合理使用具有強(qiáng)烈的商業(yè)性（非公共利益性）利用色彩。

法院明確提出：“就信息使用的目的而言，除滿足或促進(jìn)用戶在抖音APP中建立社交關(guān)系外，還具有一定的商業(yè)目的，但個(gè)人信息的合理使用并不必然排除出于商業(yè)目的的使用”6。這一點(diǎn)與民法典第999條和第1036條的規(guī)定意旨相去甚遠(yuǎn)，極大地突破和超出了民法典相關(guān)規(guī)定的效力范圍。

最后，司法機(jī)關(guān)所提出的裁判上的個(gè)人信息合理使用的真實(shí)意圖是所謂的促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。具體體現(xiàn)為：

一是前已述及的法院裁判觀點(diǎn)——“對(duì)個(gè)人信息過于絕對(duì)化的保護(hù)，可能導(dǎo)致個(gè)人信息處理和數(shù)據(jù)利用的成本過高，甚至阻礙信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”;

二是法院重申“過度嚴(yán)格地保護(hù)個(gè)人信息維護(hù)會(huì)給個(gè)人帶來(lái)利益，而適度允許互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在安全的前提下合理使用個(gè)人信息，則可以促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加整個(gè)社會(huì)的福祉”，盡管加上了一句含混不清的限制，即“這種適度的合理使用應(yīng)以不損害個(gè)人利益為前提”;

三是法院在對(duì)讀取手機(jī)通訊錄的行為的認(rèn)定中，認(rèn)為“雖然讀取手機(jī)通訊錄時(shí)不可避免地會(huì)讀取原告的手機(jī)號(hào)碼，但讀取和匹配行為并不會(huì)對(duì)原告產(chǎn)生打擾，通常也不會(huì)不合理地?fù)p害原告利益，且有利于滿足其他有社交需求用戶的利益及行業(yè)和社會(huì)發(fā)展的需要，屬于對(duì)該信息的合理使用”7。

綜上，在本文所研究的“抖音APP案”中，司法機(jī)關(guān)所提出的“裁判上的個(gè)人信息合理使用”，與民法典所規(guī)定的個(gè)人信息合理使用以及具有合理使用性質(zhì)的規(guī)范相比，具有極其明顯的差異：

在對(duì)個(gè)人信息的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，前者具有更加明顯和強(qiáng)烈的資源意識(shí)，完全將個(gè)人信息看做是大數(shù)據(jù)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)要素，強(qiáng)調(diào)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，1而后者具有相對(duì)較多的尊嚴(yán)價(jià)值，考慮到個(gè)人信息一定程度上具有人格尊嚴(yán)的意義。

在合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，前者傾向于以未給信息主體造成不合理?yè)p害為標(biāo)準(zhǔn)，但是，實(shí)際上，對(duì)于不合理?yè)p害的判斷仍然處在極為模糊的地帶，賦予了裁判者較大的自由裁量權(quán)，難免造成法律適用的不統(tǒng)一，而后者特別是民法典第999條的規(guī)定，對(duì)合理使用的目的和合理使用的具體情形進(jìn)行了較為具體和明確的規(guī)定。

在合理使用的方向上，前者具有強(qiáng)烈的商業(yè)性利用色彩，意在為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)性使用，放松對(duì)個(gè)人信息的收集和處理的管制力度，而后者具有強(qiáng)烈的為公共利益目的利用的色彩，主要是在特定的公共利益使用情形中放寬對(duì)個(gè)人信息收集和處理的管制。

在最終的意圖上，雖然都有追尋個(gè)人信息保護(hù)與大數(shù)據(jù)利用的邊界的意識(shí)，但是，前者意味著裁判立場(chǎng)與企業(yè)立場(chǎng)（“基于個(gè)人信息的資源性的大數(shù)據(jù)利用”）的高度趨近，而與個(gè)人立場(chǎng)（“基于個(gè)人信息的尊嚴(yán)性的法律保護(hù)”）悖離，后者相對(duì)而言試圖探尋必要的中間立場(chǎng)。

大數(shù)據(jù)時(shí)代，大數(shù)據(jù)的資源價(jià)值和資產(chǎn)意義被無(wú)限擴(kuò)張和放大，刺激和推動(dòng)了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)過度地甚至近乎瘋狂地搜集個(gè)人信息的行為，將個(gè)人信息視為大航海時(shí)代的無(wú)主土地，以近乎偏執(zhí)和瘋狂的跑馬圈地和先占為手段，希望通過對(duì)海量的用戶信息的收集和存儲(chǔ)，為自己在未來(lái)的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中形成并積累競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

在本文所研究的案例中，在“因?yàn)榧夹g(shù)能力，普通網(wǎng)絡(luò)用戶很難了解其個(gè)人信息如何被處理和利用，其對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中的個(gè)人信息和私人領(lǐng)域的控制力更為減弱”的背景下，個(gè)人信息保護(hù)與大數(shù)據(jù)利用之間的沖突再次凸顯了保護(hù)個(gè)人信息的重要時(shí)代意義。在大數(shù)據(jù)時(shí)代重申加強(qiáng)個(gè)人信息主體對(duì)自己的個(gè)人信息的自我控制權(quán)并非是虛妄的，而是具有其重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，這種現(xiàn)實(shí)意義不僅需要從對(duì)個(gè)人的隱私權(quán)和個(gè)人尊嚴(yán)保護(hù)的角度進(jìn)行理解，也需要從國(guó)家安全的戰(zhàn)略高度理解，“海量的用戶信息一旦泄露，可能會(huì)給國(guó)家安全和社會(huì)公共利益造成嚴(yán)重的危害”2。目前，在我國(guó)有關(guān)個(gè)人信息立法的趨向中，普遍不看好歐盟的模式，認(rèn)為“歐盟更注重讀以個(gè)人信息的保護(hù)，并不強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息的利用”，對(duì)“更強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人信息的利用，更注重發(fā)揮個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)效用”3的美國(guó)模式，艷羨不已。

結(jié)? ? 語(yǔ)

由上所述可知，在本文所研究的“抖音APP案”中，司法機(jī)關(guān)提出了“裁判上的個(gè)人信息合理使用”概念。該概念與當(dāng)時(shí)雖已公布但尚未生效的民法典關(guān)于個(gè)人信息合理使用以及具有類似作用的免責(zé)事由等規(guī)范相比較而言，仍有極大的甚至可以說是本質(zhì)性的差別，其致命性的缺陷在于“未給信息主體造成不合理?yè)p害”的標(biāo)準(zhǔn)本身的缺陷。這個(gè)所謂的“未給信息主體造成不合理?yè)p害”的標(biāo)準(zhǔn)，既缺乏對(duì)合理使用的目的的限定（特別是司法機(jī)關(guān)明確不排除在商業(yè)用途中對(duì)個(gè)人信息可能的合理使用，而且在該案中司法機(jī)關(guān)也的確以此認(rèn)定了在商業(yè)使用中對(duì)個(gè)人信息合理使用的情形），也缺乏對(duì)合理使用的具體場(chǎng)景的明確規(guī)定，不得不將所造成的損害之合理性與不合理性的判定，全盤委之于司法機(jī)關(guān)的自由裁量之中。

更為重要的是，考慮到在個(gè)人信息保護(hù)的場(chǎng)合中，要想完成對(duì)損害本身的存在的證明已經(jīng)極其困難，因?yàn)閷?duì)個(gè)人而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)過度收集和處理個(gè)人信息所造成的損害可能是微乎其微的或者不甚重要的，由此對(duì)作為裁判者的法官來(lái)說，將侵害個(gè)人信息所造成損害認(rèn)定為并非不合理的傾向，可使裁判者走上歧途。

無(wú)疑，司法機(jī)關(guān)所提出的“裁判上的個(gè)人信息合理使用”理念，豁免了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在商業(yè)使用中收集與處理個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本義務(wù)，悖離了個(gè)人信息保護(hù)的基本宗旨，其進(jìn)一步的實(shí)踐的后果，就是會(huì)導(dǎo)致公眾對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的不信任加劇，反而阻礙互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。抖音海外版（Tik Tok）在美國(guó)以及其他國(guó)家因過度收集個(gè)人信息和危害國(guó)家安全等理由所遭遇的經(jīng)歷，雖然不排除個(gè)別國(guó)家的特定政治意圖，但是，該軟件本身在個(gè)人信息保護(hù)中的缺陷和運(yùn)營(yíng)者過度收集個(gè)人信息的行為是否存在，并未那些國(guó)家提供了口實(shí)。

從微觀角度看，《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條彌補(bǔ)了民法典在個(gè)人信息合理使用和免責(zé)事由的規(guī)范設(shè)計(jì)與編排上的散亂且在內(nèi)容上不完整的弊端，將其統(tǒng)一整合為個(gè)人信息處理的合法性基礎(chǔ)體系，更為重要的是，將民法典第999條的“合理使用”更改為“在合理范圍內(nèi)處理”，意圖在于取消立法上的個(gè)人信息合理使用，使得民法典所謂的個(gè)人信息合理使用規(guī)范的適用更為復(fù)雜。從宏觀角度看，《個(gè)人信息保護(hù)法》在立法趨向上對(duì)待個(gè)人信息處理的規(guī)制上，遵循了“三嚴(yán)”的理念，即“嚴(yán)密的制度、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)厲的責(zé)任”，強(qiáng)化了個(gè)人在個(gè)人信息處理中的權(quán)利，強(qiáng)化了個(gè)人信息處理者的義務(wù)。在《個(gè)人信息保護(hù)法》的框架下，類似于本文所研究的“抖音APP案”中司法機(jī)關(guān)所提出的“裁判上的個(gè)人信息合理使用”概念，還有多大的適用空間甚至是否有適用的可能性問題，可想而知。