上海段和段（鄭州）律師事務(wù)所 馬社論，李金龍

一、問題的提出

按揭是發(fā)端于英國的一種擔(dān)保制度，中國香港繼受并發(fā)展了該制度。在中國內(nèi)地，按揭并不是一項(xiàng)擔(dān)保法律制度，也沒有按揭的法律術(shù)語。中國香港地區(qū)“樓花按揭”的形式進(jìn)入內(nèi)地以后，受到開發(fā)商、銀行、商品房買方的大力歡迎，迅速成為了商品房買賣市場的主流購房支付方式，逐漸演變?yōu)槠诜堪唇摇＿@種新經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的迅猛發(fā)展也帶來了新型糾紛，期房按揭糾紛對司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生了巨大影響，也為法學(xué)理論研究開辟了新的領(lǐng)域。從立法和司法實(shí)務(wù)看，目前我國大陸地區(qū)主要通過現(xiàn)行法律制度，比如保證制度、合同法理論、抵押制度等，對期房按揭法律實(shí)務(wù)中不同階段不同主體的行為進(jìn)行規(guī)制。顯然，我國內(nèi)地的期房按揭不同于我國香港地區(qū)的“樓花按揭”，也區(qū)別于讓與擔(dān)保制度、不動(dòng)產(chǎn)抵押制度。在我國內(nèi)地，按揭多指一種融資消費(fèi)模式，并非法律術(shù)語，是商品融資關(guān)系和商品消費(fèi)關(guān)系的融合，用物的擔(dān)保交換債的償還時(shí)間向未來延伸一定的長度，這樣的目的是獲取未來消費(fèi)的當(dāng)下實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，我國內(nèi)地的期房按揭指的是開發(fā)商、銀行、買受人共同參與的融資購房模式，具體而言，就是買受人向開發(fā)商支付一定比例的首付款，以所購商品房為擔(dān)保物，向銀行申請剩余房款的貸款并將房屋產(chǎn)權(quán)證書交由銀行保管，買受人在貸款還清之前不得取回房屋產(chǎn)權(quán)證書。同時(shí)，開發(fā)商對買受人按時(shí)還款承擔(dān)保證責(zé)任并在買受人不能還款時(shí)回購，銀行代替買受人一次性向開發(fā)商支付首付款外房款的統(tǒng)稱。當(dāng)下，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢不容樂觀，房地產(chǎn)市場也無法獨(dú)善其身。期房按揭本身就是一種透支消費(fèi)的模式，對買受人而言，銀行解決了首付款外尾款的支付問題，但是，在面對期房延期交付的問題上就比較被動(dòng)。在期房延期交付等問題出現(xiàn)時(shí)，商品房買受人為了維護(hù)自身的合法權(quán)益甚至為了解決生存危機(jī)，就不得不選擇解除商品房買賣合同。一旦買受人作出了這個(gè)選擇并付諸行動(dòng)，就會帶來一系列問題，比如，什么情況下買受人有權(quán)解決商品房買賣合同、商品房買賣合同解除后按揭貸款合同怎么處理、買受人資金占有的損失如何處理等，這些問題在商品房買賣合同解除，可能會呈現(xiàn)怎樣的走勢？如何公正處理商品房買賣合同解除的司法問題？正是本文將要研究的問題。

二、期房按揭法律關(guān)系解析

期房按揭并非僅涉及單一的法律關(guān)系，如前文所述，是由若干法律關(guān)系混合組成的復(fù)雜法律關(guān)系綜合體。只有將其中的法律關(guān)系深入剖析，討論本文的問題才有理論基礎(chǔ)。期房按揭包含的法律關(guān)系有買受人與開發(fā)商之間形成的商品房買賣合同關(guān)系，買受人與貸款銀行形成的借款關(guān)系，買受人以所購商品房作為依約向銀行分期償付借款與銀行產(chǎn)生的擔(dān)保關(guān)系，開發(fā)商為保證買受人按期償付貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系，買受人授權(quán)銀行以其名義將貸款支付至開發(fā)商監(jiān)管賬戶形成的委托關(guān)系，買受人向保險(xiǎn)公司購買銀行指定險(xiǎn)種而形成的保險(xiǎn)關(guān)系。以上基本涵蓋了期房按揭購房模式中所有的法律關(guān)系，但是筆者認(rèn)為，期房按揭模式的構(gòu)成要件主要是指其中具有代表性的法律關(guān)系，而非全部的法律關(guān)系，即期房按揭模式中主要由如下法律關(guān)系組成：（1）買賣關(guān)系。買受人從商品房開發(fā)商處購買確定的商品房，并在商品房買賣合同中約定部分房款付款方式為銀行按揭而形成的商品房買賣合同關(guān)系。（2）借貸關(guān)系。買受人在支付首付款后，就剩余房款向銀行申請貸款，銀行根據(jù)買受人的具體情況決定是否將專用于購房的款項(xiàng)發(fā)放于買受人，確定發(fā)放的同時(shí)，約定貸款的具體數(shù)額、時(shí)間而形成的借貸關(guān)系。（3）擔(dān)保關(guān)系。期房按揭中的擔(dān)保是人的擔(dān)保和物的擔(dān)保。人的擔(dān)保就是開發(fā)商就買受人按借貸合同約定按期償付貸款，向銀行承擔(dān)保證責(zé)任形成的擔(dān)保關(guān)系。開發(fā)商向銀行保證在特定情況下將所涉商品房回購的承諾，其實(shí)是銀行為降低貸款風(fēng)險(xiǎn)、確?？铐?xiàng)安全和開發(fā)商達(dá)成的約定，其本質(zhì)是開發(fā)商就買受人按期還款提供的保證，實(shí)際上這也是保證關(guān)系。物的擔(dān)保就是買受人以所購商品房向銀行設(shè)定抵押，為按期向銀行償付貸款形成的抵押關(guān)系。雖然理論界對期房按揭商品房的擔(dān)保是否是抵押爭論不已，但是立法上已經(jīng)通過將建筑物納入抵押物范圍、完善預(yù)告登記制度等制度設(shè)計(jì)給出了肯定回答。

以上3個(gè)法律關(guān)系，買賣關(guān)系獨(dú)立于借貸關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系，借貸關(guān)系和擔(dān)保關(guān)系是主從關(guān)系。

商品房買賣合同與抵押貸款合同是獨(dú)立的，不是主從合同的關(guān)系。首先，抵押貸款合同的成立不以買賣合同的成立為前提。兩個(gè)合同只是有個(gè)先后順序，但是買賣合同若無效或不成立，銀行和買受人愿意繼續(xù)履行抵押貸款合同的，該合同繼續(xù)有效。其次，抵押貸款合同不以買賣合同的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。商品房買受人將按揭期房轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，第三人必須經(jīng)銀行同意才能承繼原抵押貸款合同的權(quán)利義務(wù)，并不是隨買賣合同的轉(zhuǎn)讓而當(dāng)然轉(zhuǎn)讓抵押貸款合同的權(quán)利義務(wù)。最后，抵押貸款合同的消滅并不以買賣合同的消滅為前提。開發(fā)商和買受人分別履行完交房和付款的買賣合同義務(wù)之后，買賣合同消滅，此時(shí)，抵押貸款合同在貸款期限和保證期限內(nèi)仍然生效，對買受人、開發(fā)商、銀行均有效。

商品房買賣合同和抵押貸款合同是關(guān)聯(lián)合同。即使兩類合同不是主從關(guān)系，但是兩者在市場經(jīng)濟(jì)中有著特別緊密的關(guān)系。首先，兩類合同具有共存性。期房按揭本質(zhì)上是融資消費(fèi)的模式，買賣和融資缺一不可。對于各種原因無法一次性付款的買受人，若提前知道無法獲得按揭貸款，就不會與開發(fā)商訂立商品房買賣合同。如果買受人無法與開發(fā)商簽訂買賣合同，買受人自然不會也不能與開發(fā)商簽訂貸款合同，銀行也不會以具體的方式向買受人發(fā)放貸款。其次，兩類合同具有整體性。兩類合同雖然彼此獨(dú)立，但是買受人之所以簽訂抵押貸款合同，就是為了用貸款支付購房款。從實(shí)務(wù)上看，買受人必須在開發(fā)商指定的一家或幾家銀行辦理貸款。同時(shí)，開發(fā)商在與買受人簽訂買賣合同前就已經(jīng)與銀行簽訂了項(xiàng)目合作協(xié)議，就發(fā)放貸款的細(xì)節(jié)進(jìn)行了約定。由此可見，兩類合同在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)成為密不可分的整體。

商品房買賣合同和抵押貸款合同作為關(guān)聯(lián)合同，其中一個(gè)合同無效、解除、不成立或被撤銷時(shí)，另一個(gè)合同“同其命運(yùn)”。“同其命運(yùn)”并非簡單的一個(gè)合同無效、解除、不成立或被撤銷時(shí)另一個(gè)合同必然喪失效力，而是從關(guān)聯(lián)合同組成的整體經(jīng)濟(jì)目的、合同本身是否符合相應(yīng)的法律規(guī)定或雙方約定的情形兩個(gè)維度再行判斷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》（以下稱“商品房買賣合同解釋”）第23條規(guī)定，若擔(dān)保貸款合同無法成立導(dǎo)致商品房買賣合同無法繼續(xù)履行的，無過錯(cuò)的當(dāng)事人有權(quán)解除買賣合同。根據(jù)第24條規(guī)定，由于商品房買賣合同終止，致使擔(dān)保貸款合同無法實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人有權(quán)解除擔(dān)保貸款合同。以上相關(guān)規(guī)定均是對“同其命運(yùn)”的精準(zhǔn)詮釋。

三、商品房買賣合同解除的事由

商品房買賣合同的解除是指買賣合同有效成立后履行完畢前，具備解除條件時(shí)，合同的一方或雙方在法定期限內(nèi)解除合同。商品房買賣合同解除權(quán)的法律意義在于確保開發(fā)商或買受人可以及時(shí)采取措施，預(yù)防損害發(fā)生或避免損害進(jìn)一步擴(kuò)大并獲得救濟(jì)。

根據(jù)解除事由的不同，可以分為法定解除和約定解除。

商品房買賣合同解除的法定事由?！睹穹ǖ洹返?63條對一般合同解除的法定事由進(jìn)行了明確規(guī)定，《商品房買賣合同解釋》對商品房買賣合同解除的法定事由進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，即對遲延履行、根本違約及其他情形進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。首先，遲延履行包含兩種，一種是延遲交房、付款，開發(fā)商延遲交付商品房或買受人延遲交付購房款，在催告后的3個(gè)月內(nèi)仍未履行。另一種是延遲辦證，商品房買賣合同約定或法定的辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的期限超過一年，開發(fā)商的原因致使買受人無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的。其次，根本違約的情形包括以下七種情形：商品房買賣合同訂立生效后，開發(fā)商又將涉及商品房抵押給第三人；商品房買賣合同訂立生效后，開發(fā)商又將涉及房屋賣給第三人；開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同時(shí)，向買受人隱瞞未取得預(yù)售許可證的事實(shí)或出示虛假預(yù)售許可證；開發(fā)商故意隱瞞涉及房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；開發(fā)商隱瞞涉及房屋已賣給第三人或房屋為拆遷補(bǔ)償安置房的事實(shí)；商品房因質(zhì)量不合格無法交付使用，或在商品房交付后，主體結(jié)構(gòu)經(jīng)檢驗(yàn)確實(shí)質(zhì)量不合格；商品房質(zhì)量嚴(yán)重影響居住使用的。最后，因期房按揭交易模式中存在諸多不確定性，除了以上的法定解除事由，法律還規(guī)定了其他可以解除商品房買賣合同的情形。其一，開發(fā)商交付商品房的建筑面積或套內(nèi)建筑面積與合同約定不符，且面積差超過3%的；其二，開發(fā)商在簽訂預(yù)售合同后更改規(guī)劃設(shè)計(jì)，未經(jīng)買受人同意的；其三，期房按揭中，因合同一方的原因無法訂立貸款擔(dān)保合同，進(jìn)一步致使商品房買賣合同無法履行的。從上述分析可知，期房按揭交易模式中，立法上賦予了買受人更多情形下的解除權(quán)，這也是為開發(fā)商設(shè)定了更多的商品房履行義務(wù)，督促開發(fā)商更加積極并充分地履行合同。

商品房買賣合同解除的約定事由。約定事由就是商品房買賣合同的雙方通過在原合同或新合同中約定解除合同的具體條件，當(dāng)條件成立時(shí)，任何一方均可提出解除合同。此時(shí)，法律給予了雙方更多的自主權(quán)，只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方完全可以按照己方的需要在意思自治原則下共同協(xié)商合同解除事由。

四、期房按揭情形下商品房買賣合同解除的法律后果

商品房買賣合同的解除與一般合同的解除有相同的法律后果，即尚未履行的部分不再履行，已經(jīng)履行的部分有權(quán)要求對方賠償損失、恢復(fù)原狀或采取其他救濟(jì)措施。商品房買賣合同解除時(shí)尚未履行的部分自然就不再履行，我們需要探討的是已履行部分應(yīng)如何處理的難題。

（1）恢復(fù)原狀或返還購房款。品房買賣合同解除后，商品房應(yīng)恢復(fù)至原有狀態(tài)，對于已辦理產(chǎn)權(quán)登記的，應(yīng)復(fù)原登記，將商品房重新過戶至開發(fā)商名下，因此產(chǎn)生的費(fèi)用由違約方承擔(dān)。開發(fā)商應(yīng)返還買受人已支付的購房款，返還限額為買受人支付款項(xiàng)的價(jià)值額。（2）賠償損失。根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第7—9條規(guī)定，出賣人違約的，買受人除了可以要求解除合同、返還已支付的購房款及利息外，還可以要求開發(fā)商承擔(dān)已付房款一倍以內(nèi)的賠償。第16條對違約金的數(shù)額進(jìn)行了明確的規(guī)定，若違約金約定超過了損害的30%應(yīng)減少，低于30%則可以增加至實(shí)際損失額。關(guān)于實(shí)際損失的計(jì)算，根據(jù)第16條的規(guī)定，若是買受人違約，開發(fā)商可以主張購房款的利息損失，若是開發(fā)商違約，買受人可以主張租金損失。（3）對關(guān)聯(lián)合同的影響。期房按揭交易模式中，如前所述，商品房買賣合同的解除并不當(dāng)然導(dǎo)致?lián)ＹJ款合同的解除。對開發(fā)商而言，其并非擔(dān)保貸款合同的當(dāng)事人，沒有要求與銀行解除擔(dān)保貸款合同的權(quán)利，但是，這樣就會存在商品房買賣合同已解除，擔(dān)保貸款合同依然有效的尷尬局面，此時(shí)嚴(yán)重影響商品房的再次銷售。對買受人而言，根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第25條規(guī)定，擔(dān)保貸款合同是否與商品房買賣合同一并審理，主動(dòng)權(quán)完全由銀行掌握，買受人提出一并審理時(shí)是否受理并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，買受人相對于開發(fā)商和銀行而言處于弱勢地位，為了體現(xiàn)公平，買受人提出一并處理請求時(shí)，法院應(yīng)將兩個(gè)合同合并審理。（4）商品房買賣合同解除后的稅款承擔(dān)問題。根據(jù)我國稅法規(guī)定，在商品房交易過程中，開發(fā)商和買受人均應(yīng)承擔(dān)一定的稅費(fèi)。筆者認(rèn)為，除了可以依法退還的稅費(fèi)，對于已繳納的稅費(fèi)，可以按照過錯(cuò)責(zé)任原則在雙方之間劃分承擔(dān)。

五、結(jié)語

期房按揭背景下的商品房買賣合同解除問題的解決，不僅要考慮所涉法律關(guān)系的復(fù)雜性，還需要結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段、程度以及房地產(chǎn)市場的發(fā)展健康程度，進(jìn)而從立法、政策、司法實(shí)務(wù)等多方面不斷完善應(yīng)對舉措，達(dá)到全方位、立體化提高應(yīng)對水平的目標(biāo)。