云南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 張進帥

目前，隨著我國《預(yù)防未成年人犯罪法》與《未成年人保護法》的修改，我國在加大對未成年人保護力度的同時越來越重視對未成年人違法犯罪行為的綜合整治。對于世界各國而言，未成年人犯罪的治理一直是比較棘手的問題，而受到傳統(tǒng)文化的影響以及社會制度的不同，各國在未成年人刑事處遇制度方面規(guī)定各有不同。①陳興良教授曾指出“處遇”一詞具有對待、治療、處理的意思，其中對待、處理與處遇的含義最相近似。②所謂刑事處遇，筆者認為應(yīng)從報應(yīng)與預(yù)防兩個方面理解，一方面從報應(yīng)刑的角度來看，刑事處遇包含國家對具有罪責(zé)的行為人進行的懲罰。另一方面從預(yù)防刑的角度來看，刑事處遇又包含國家為了預(yù)防行為人再犯，消除其人身危險性，從而采取的各種矯治與教育措施。故在現(xiàn)代刑法中，刑事處遇是指國家基于報應(yīng)以及預(yù)防的刑罰目的對行為人采取的各種措施的總和。在法律上，罪犯的刑事處遇制度代表著一個國家社會文明程度以及法治的發(fā)達程度。其中，未成年人的刑事處遇制度應(yīng)具有前瞻性，應(yīng)將重點放在預(yù)防與教育的角度，從而促進未成年人的健康成長。我國未成年人刑事處遇制度雖然經(jīng)過不斷優(yōu)化，在司法實踐中發(fā)揮出一些積極作用，但是總體上依然存在諸多問題，未形成有效預(yù)防未成年人違法犯罪的制度優(yōu)勢。因而應(yīng)積極借鑒國外先進立法經(jīng)驗，比如日本，從我國現(xiàn)實狀況出發(fā)，考慮到未成年犯的現(xiàn)狀與特點，完善我國的未成年人刑事處遇制度，從而為減少未成年人犯罪，積極實現(xiàn)未成年犯罪人的社會復(fù)歸，創(chuàng)新社會治理方式，提升社會治理能力提供一些參考。

一、我國未成年人刑事處遇制度存在的問題

（一）以懲罰為主的未成年人刑事處遇理念

我國針對未成年犯罪人一貫堅持“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策，體現(xiàn)出未成年人犯罪性質(zhì)有別于成年人犯罪。③新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》也確立了預(yù)防未成年人犯罪應(yīng)當立足于教育和保護未成年人相結(jié)合，堅持預(yù)防為主、提前干預(yù)的方針，從而突出對未成年人的特殊保護。但是，我國刑事法律對于未成年人犯罪依舊堅持懲罰為主的刑事處遇理念，在報應(yīng)刑與預(yù)防刑的配置上依舊堅持以報應(yīng)刑為主的刑罰體系。在對未成年人犯罪實體性刑事處遇中我國堅持刑罰懲罰為主，只有在特殊情形下才給予非刑罰處罰措施或者進行專門的矯治教育。筆者認為，這是我國堅持刑事古典學(xué)派自由意志論的結(jié)果，但是，此種做法導(dǎo)致對未成年人處罰的嚴厲性，也有違未成年人獨特的生理與心理特征。

（二）對成年人刑事處遇的依賴性問題

在我國刑法中存在一個顯著的特點，即對未成年人的刑事處遇措施依賴于成年人的刑事處遇措施的規(guī)定，只是在成年人刑罰規(guī)定的基礎(chǔ)上從輕或者減輕處罰，這就產(chǎn)生了對成年人刑事處遇的依賴性問題。雖然在程序性的刑事處遇中對未成年人進行專章規(guī)定，但是此種規(guī)定只是對以成年人為主的刑事訴訟程序的修補，規(guī)定的并不徹底，仍舊沒有擺脫未成年人刑事處遇對成年人刑事處遇的依賴性。

（三）與前置法未形成有效銜接

最新修訂的《未成年人保護法》從多個方面確立了對未成年人的保護，要求在保護未成年人時應(yīng)堅持最有利于未成年人原則。而新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》亦是確立了分級預(yù)防、干預(yù)和矯治措施。但是上述法律的變化卻未能反映到我國未成年人刑事法律制度之中。在我國刑法中一方面尚未建立關(guān)于未成年人的分級處遇制度，另一方面未成年人刑事處遇措施的制定也未遵循最有利于未成年人原則與保護教育原則，刑事法律與前置性法律未形成有效銜接。

（四）尚未建立未成年人前科消滅制度

雖然我國《刑法》中規(guī)定未成年人附條件免除前科報告義務(wù)，《刑事訴訟法》中規(guī)定犯罪記錄封存制度。但是，一方面免除前科報告義務(wù)只是在特定條件下的免除，而且沒有對故意與過失的主觀罪過進行區(qū)分；另一方面犯罪記錄封存制度的規(guī)定過于抽象化，未形成相應(yīng)的配套措施。同時，例外情形使得犯罪記錄封存制度形同虛設(shè)，即有關(guān)單位可以依規(guī)進行查詢，但是何為有關(guān)單位，其范圍界限在何處，法律并沒有進行規(guī)定，這使得在司法實踐中未成年人的犯罪記錄可以被隨意查詢，未發(fā)揮出應(yīng)有的未成年人保護作用。究其根源，筆者認為上述問題的發(fā)生在于我國尚未建立未成年人前科消滅制度，加之社會傳統(tǒng)觀念對于犯罪人的偏見，導(dǎo)致未成年犯罪人無法有效回歸社會，因而應(yīng)當建立未成年人前科消滅制度。

綜上，我國關(guān)于未成年人刑事處遇制度的規(guī)定雖然經(jīng)過不斷完善已經(jīng)具有體系性，但是仍然存在諸多問題，因而有必要通過考察日本關(guān)于未成年人犯罪刑事處遇措施的規(guī)定，從而為我國未成年人刑事處遇制度的完善與發(fā)展提供借鑒。

二、日本未成年人刑事處遇措施之考察

日本關(guān)于未成年人犯罪刑事處遇制度的規(guī)定經(jīng)過一百多年的探索，已經(jīng)形成較為成熟有效的未成年人違法犯罪治理模式。需要說明的是，由于在我國從年齡的角度將犯罪分為未成年人犯罪與成年人犯罪，而日本在對犯罪進行規(guī)制時往往會將年滿十八周歲但未超過一定年齡的行為人稱為少年，依舊適用少年刑事處遇制度，故在日本未成年人刑事司法制度一般稱為少年刑事司法制度。在下文中筆者將從實體性刑事處遇與程序性刑事處遇兩個方面對日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事司法制度進行簡要介紹。

（一）實體性刑事處遇措施

第一，日本的少年犯是指未滿二十周歲的違法少年，由輕到重劃分為虞犯少年、觸法少年、犯罪少年，而對少年犯一般是由家庭裁判所依據(jù)《少年法》進行審理。④第二，家庭裁判所根據(jù)案件情形可以采取以下處理措施：一是優(yōu)先適用保護處分措施；二是不給予保護處分從而移送檢察官或者依據(jù)《兒童福利法》所規(guī)定的措施進行處理。第三，對于移交檢察官的案件由普通法院進行審理，就判處的刑罰而言普遍要輕于成年人犯罪。依據(jù)日本《少年法》的規(guī)定，對少年犯判處刑罰一般采用相對的不定期刑，但是與美國不同的是，美國的不定期刑是由法官視少年犯的改造情況自由裁量，并沒有規(guī)定刑期的幅度。而日本的不定期刑是由法官事先宣告少年犯適用的刑期幅度，在幅度范圍內(nèi)視情況而確定最終的服刑期限。第四，依據(jù)《少年法》的規(guī)定，在對少年犯執(zhí)行監(jiān)禁時應(yīng)具有單獨的場所，即使在執(zhí)行過程中少年犯罪人年滿二十周歲，亦應(yīng)按照原規(guī)定執(zhí)行，同時對少年犯的假釋條件也比成人犯寬松。第五，《少年法》對少年犯規(guī)定了前科消滅制度，視為未受到刑罰處罰。

（二）程序性刑事處遇措施

日本對于少年犯的處置，無論是實體性的刑事處遇還是程序性的刑事處遇，都堅持保護和教育理念，秉承最有利于未成年人原則，少年刑事訴訟程序規(guī)定在《少年法》中，對于《少年法》未作規(guī)定的事項則適用普通訴訟程序。第一，與美國相似，日本也有專門處理少年違法行為的少年警察。第二，警察偵查終結(jié)以后一般將案件移交給檢察官，但是對于應(yīng)判處罰金以下的案件，可直接移交給家庭裁判所。第三，除非有特殊情形，否則對少年犯罪人不得采用羈押措施。第四，偵查過程中觀察保護措施的適用。檢察官可以請求家庭裁判所在必要的時候?qū)ι倌晷袨槿藢嵤┯^察保護措施，觀察保護一般在少年鑒別所進行，有時也會將其放在家中進行保護觀察。第五，對于少年犯的關(guān)押不僅應(yīng)與成年犯相分離，而且應(yīng)單獨關(guān)押不與其他少年犯混合關(guān)押。第六，少年犯應(yīng)由檢察官移送至家庭裁判所審判，但是在行為人罪行嚴重應(yīng)受到刑事處罰的或者行為人不屬于少年的情形下，應(yīng)當反移送至檢察官，由檢察官提起公訴。第七，在家庭裁判所對少年行為人進行審判時，應(yīng)由調(diào)查官對行為人的社會情況進行調(diào)查，由少年鑒別所對少年的心理情況進行評估。第八，審理過程中觀察保護措施的適用。在審理過程中如有必要可以由家庭裁判所的調(diào)查官對其進行觀察保護或者由少年鑒別所保護觀察。第九，審判不公開進行，家庭裁判所對于少年案件一般做出如下處理：一是根據(jù)《兒童福利法》的規(guī)定移送有關(guān)機關(guān)處理。二是移送檢察官，由檢察官按照普通刑事訴訟程序提起公訴。三是由家庭裁判所審判并給予保護處分。四是由家庭裁判所做出不審判的裁定。

綜上分析，我們可以看出日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事處遇制度與我國未成年人刑事處遇制度相比較具有以下突出特點。第一，堅持以教育刑為主，以報應(yīng)刑為輔刑罰理念，注重對少年行為人的矯正與教育，強調(diào)社會對少年具有教育和保護責(zé)任。第二，從個別化的理念出發(fā)，堅持對少年行為人采取與其人身危險性和社會危害性相適應(yīng)的保護處分措施或者刑罰措施，并從最有利于未成年人原則出發(fā)，優(yōu)先適用保護處分措施。第三，在對少年行為人的前科問題上，采取更為寬容的做法，實行前科消滅制度。而日本《少年法》中的上述做法與特點將為我國未成年人刑事處遇制度的完善提供借鑒。

三、我國未成年人刑事處遇制度的完善建議

（一）樹立正確的未成年人刑事處遇理念

1.堅持教育為主、懲罰為輔的刑事理念

筆者認為，一方面未成年人正處于生理發(fā)育期與心理健全期，尚未形成成熟的人格，許多未成年人犯罪多是出于“講哥們義氣”或者一時沖動，因而適用古典學(xué)派的意志自由理論作為未成年人犯罪的理論依據(jù)，難免有失偏頗。另一方面，現(xiàn)代社會越來越多的人認識到社會對未成年人的健康成長負有不可推卸的責(zé)任，而未成年人犯罪的產(chǎn)生有相當大的原因是社會未盡到對未成年人的教育責(zé)任，故一味地追求對未成年犯罪人的懲罰是社會及國家逃避責(zé)任的表現(xiàn)。因而當下我國應(yīng)當在刑事法律中堅持以教育為主、懲罰為輔的未成年人刑事處遇理念，切實履行國家與社會的責(zé)任，從而切實貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。

2.堅持個別化的刑事理念

未成年犯罪人與成年犯罪人在人身危險性與再犯可能性方面具有顯著不同，未成人犯罪與成年人犯罪具有不同的特點，這已成為學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的共識。⑤相比較而言，未成年人更具有可塑性，更易進行教育和矯治。因而對于未成年人犯罪不僅應(yīng)在程序性刑事處遇方面專門規(guī)定，而且應(yīng)在實體性刑事處遇方面單獨進行規(guī)定。正如姚建龍教授所說：“成人刑法以罪刑平等為基本原則，追求形式平等與形式正義；而少年刑法以刑法個別化為基本原則，追求實質(zhì)平等與實質(zhì)正義。”⑥因而未成年人刑事制度無論是在指導(dǎo)理念還是具體制度方面都應(yīng)獨立于成年人刑事制度，堅持個別化的刑事理念。

（二）制定統(tǒng)一的未成年人刑事法典

筆者認為，當前我國刑法是堅持以懲罰為主、教育為輔的刑罰目的，這與以教育為主、以懲罰為輔的未成年人犯罪刑事處遇理念相矛盾，故對未成年人違法犯罪行為的治理應(yīng)當制定一部符合未成年人犯罪特點的刑事法典，例如日本的《少年法》。

未成年人刑事法典應(yīng)堅持最有利于未成年人的原則，貫徹教育為主的未成年人刑事處遇理念；堅持保護處分與刑罰處罰協(xié)調(diào)統(tǒng)一的未成年人犯罪治理體系，做到與《預(yù)防未成年人犯罪法》中的分級預(yù)防、干預(yù)和矯治措施相銜接；從刑法個別化理念出發(fā)，構(gòu)建對未成年行為人的社會調(diào)查與心理評估制度，并將調(diào)查與評估結(jié)果作為實施刑事處遇措施的重要參考；堅持對未成年行為人的教育與矯治的目的，實行相對確定的不定期刑，規(guī)定刑期上限，由少年審判庭的法官根據(jù)未成年犯的矯正情況，有條件的釋放未成年人；完善我國少年審判庭制度，組建專門負責(zé)未成年人犯罪案件的少年警察以及少年檢察官隊伍。

另外，國家應(yīng)當完善與未成年人刑事法典相配套的執(zhí)行、監(jiān)管與考察制度，加大社會力量的投入，發(fā)揮未成年人保護組織、民政部門、基層司法行政部門、街道社區(qū)等部門的力量，形成對未成年人犯罪的綜合治理體系。

（三）建立未成年人前科消滅制度

筆者認為，未成年人前科消滅制度的構(gòu)建應(yīng)當從以下幾個方面著手：首先，應(yīng)當清楚認識犯罪前科與犯罪記錄的區(qū)別。正如于志剛教授所說：“犯罪記錄是一種客觀記載，而前科是對犯罪記錄的規(guī)范評價?！雹咂浯?，應(yīng)當加強對犯罪記錄管理人員的培訓(xùn)，強化其法治意識，從而避免犯罪記錄管理人員對犯罪人的歧視。再次，對于未成年人的犯罪記錄應(yīng)當嚴密封存，對違規(guī)泄密人員應(yīng)依法追責(zé)。最后，對于未成年人是否具有前科的查詢，即使未成年人現(xiàn)在已經(jīng)成年，所應(yīng)得到的答復(fù)應(yīng)當是被查詢?nèi)瞬淮嬖诜缸锴翱啤?/p>

四、結(jié)語

未成年人違法犯罪的治理問題一直為世界各國所關(guān)注，而各國的未成年人刑事處遇制度又各有其特點，我國未成年人刑事處遇制度存在許多可以完善之處。筆者從我國未成年人刑事處遇制度現(xiàn)狀出發(fā)，分析存在的問題，通過借鑒日本《少年法》中所規(guī)定的少年刑事處遇制度，為我國未成年人刑事處遇制度的完善提供相應(yīng)的建議，以期望更好地實現(xiàn)對未成年人違法犯罪問題的綜合治理。

注釋

①沈玉忠.未成年人司法處遇比較研究及中國選擇[J].貴州大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版,2009(1)：48-53.

②陳興良.罪犯處遇的法理分析[J].河北法學(xué),1997(1)：6-12.

③孫鑒.我國預(yù)防未成年人犯罪地方立法的現(xiàn)狀與比較[J].預(yù)防青少年犯罪研究 ,2018(5)：40-50.

④王云舟.少年觀護制度的探索和深化[J].青少年犯罪研究,2011(2)：83-87.

⑤管偉康.未成年人犯罪防治研究[J].預(yù)防青少年犯罪研究,2019(2)：3-20.

⑥姚建龍.社會變遷中的刑法問題[M].北京大學(xué)出版社,2019：74.

⑦于志剛."犯罪記錄"和"前科"混淆性認識的批判性思考[J].法學(xué)研究 ,2010(3)：44-58.