胡曉進

1831年4月2日，兩位法國青年貴族乘船從法國啟程，橫渡大西洋，經(jīng)過一個多月的海上顛簸，于5月11日到達美國。在美國游歷訪問九個月后，他們回到法國，各自寫下名篇。其中一位年僅二十六歲，名叫托克維爾（Alexis de Tocqueville），留下了曠世名著《論美國的民主》;另一位貴族博蒙（Gustave de Beaumont），完成了《瑪麗或美國的奴隸制》，一部跨種族的愛情悲劇。

1870年夏天，三十二歲的英國牛津大學民法學教授詹姆斯·布萊斯（James Bryce）追尋托克維爾的足跡，來到美國，醞釀寫作一部超越《論美國的民主》的傳世名作。與布萊斯同行的，還有三十五歲的艾爾伯特·戴雪（A. V. Dicey），他是布萊斯的終身好友，后來也成為牛津大學的英國法學教授。戴雪的憲法學名著《英憲精義》1885年初版后，常銷不斷，成為闡述英國憲法理論的經(jīng)典之作。二十世紀三十年代，該書曾有雷賓南（雷沛鴻）的全譯本，流傳至今。2020年，商務印書館又推出了新譯本。

戴雪是法治理論的首要闡釋者，他在《英憲精義》中詳細論述了法治的基本原則：法律至上，任何人都必須在法律之下活動;法律面前人人平等，所有人都平等地受制于普通法院的司法管轄。在此基礎之上，英國形成了獨特的憲法原則：負責制定法律的議會擁有至高無上、不可挑戰(zhàn)的主權(quán);議會既可以制定和修改一般性法律，也可以制定和修改憲法性法律。

不過，在議會立法之外，英國還存在著大量“不成文的”憲法性法律與憲法慣例。所以，在傳統(tǒng)上，歷史學家和法學家一直將英國憲法視為“不成文憲法”。但是，戴雪對這種成文憲法-不成文憲法的分類方式并不滿意，因為英國的憲法性法律，既有成文的部分，也有不成文的部分;還有些，原先不成文，后來又通過議會立法成文化了。英國憲法雖然具有一定的“不成文性”，但英國的憲法性法律并非全部不成文。

更為重要的是，英國議會可以隨時制定或者修改本國的憲法性法律，英國憲法一直處于變動之中。有鑒于此，戴雪在《英憲精義》中大力提倡，并詳細闡述了另外一種新穎的憲法分類方式：柔性憲法與剛性憲法。所謂的柔性憲法，是指憲法的每一部分都可以同樣容易地擴展、縮減、修改或者廢除。所謂的剛性憲法，是指只能通過某種特別的立法方式，來變更憲法的整體或者部分內(nèi)容。前者以英國憲法為典型，戴雪認為，英國憲法形成了現(xiàn)今最柔性的政體。后者以美國憲法為代表，美國國會無權(quán)修改本國憲法，要修改憲法，只能啟動專門的修憲程序。所以，美國憲法具有極強的不可修改性，或者說“剛性”。

在《英憲精義》一書中，戴雪之所以力主用柔性與剛性這種新穎的分類方式來區(qū)分英、美兩國憲法，除了不滿于傳統(tǒng)的成文憲法與不成文憲法之分的缺陷外，更是要駁斥托克維爾在《論美國的民主》一書中對英國憲法的“誤解”與“無視”，希望為英國憲法正名。

托克維爾在《論美國的民主》（上卷）中比較了當時法國、英國和美國的司法體制后，提出自己的論斷：“在英國，議會有權(quán)修改憲法。因此，在英國，憲法是可以不斷修改的，或者毋寧說英國根本沒有憲法?！?/p>

從1889年的《英憲精義》第三版開始，戴雪還在書后附錄了《法國憲法的剛性》一文，專門討論自1789年以來法國先后制定的幾部主要憲法及其缺陷。這篇附錄完全是針對托克維爾而發(fā)，因為托克維爾在得出英國根本沒有憲法的結(jié)論時，曾有一段對比論述法國憲法的話：“在法國，憲法是不可能修改的，或被認為是不可修改的;任何權(quán)威均不得對憲法做任何修改，這是公認的學說。”

托克維爾這里所說的法國憲法，指的是1830年憲法（憲章）。經(jīng)過1830年“七月革命”后，法國建立了立憲君主政體，繼位的國王接受了憲法，其權(quán)力也來自憲法。托克維爾在《論美國的民主》（上卷）的注釋中推斷，法國國王無法改變作為其權(quán)力來源的憲法。1830年憲法中也沒有規(guī)定修改憲法程序，所以極不容易通過常規(guī)程序修改?！斑@些論述都不適用于英國。英國沒有成文憲法，誰能判定英國是什么時候修改的憲法呢？”

戴雪在《英憲精義》中幾乎全文引述了托克維爾的這段注釋，然后駁斥說，托克維爾顛倒了憲法的形式與實質(zhì)，不能因為英國憲法外在的不成文性與變動性，就從本質(zhì)上否認英國憲法。戴雪進而言之，從憲法的持久性與政體的穩(wěn)定性而言，剛性憲法未必優(yōu)于柔性憲法。他以后來的1848年為例，證明“法國憲法的剛性引起了革命，英國制度的柔性至少一度使得它們不被暴力顛覆”。

1859年，托克維爾去世，他親身經(jīng)歷了1848年革命，但并未修改《論美國的民主》一書中的論斷。托克維爾晚年退出政界，回歸書齋，潛心研究法國歷史，留下了另一部傳世名著：《舊制度與大革命》。

《論美國的民主》（上卷）出版于1935年。是年，戴雪出生，三年后，他的好友詹姆斯·布萊斯出生。兩人都是讀著托克維爾的書長大的，兩人也都不滿意托克維爾在書中頌揚美國民主、無視英國憲法，立志要為英國憲法正名。1870年，兩人初次訪美，一月即返。之后，1881年和1883年，布萊斯又兩度游歷美國，廣泛結(jié)交美國知識精英，收集寫作材料。1888年，布萊斯終于完成了自己的巨作《美國平民政治》（The American Commonwealth），希望媲美甚至超越《論美國的民主》。

布萊斯認為，托克維爾的《論美國的民主》中充滿對民主的想象與期待，先驗多于實證;托克維爾更沒有注意到，美國新英格蘭地區(qū)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治繼承了英國的自治傳統(tǒng)，美國的法律文化與英國一脈相承;托克維爾還夸大了美國民主和憲法的獨特性，美國的政治體制只不過是英國政體在新大陸的發(fā)展。

由于布萊斯的《美國平民政治》出版于1888年，而戴雪的《英憲精義》出版于1885年，所以，有中國學者誤以為，是戴雪首先提出了柔性憲法與剛性憲法之分。實際上，柔性-剛性憲法概念是布萊斯最先提出來的。1884年11月，身為牛津大學法學教授的布萊斯，在兩場講座中率先提出了柔性憲法與剛性憲法概念，兩場講座的題目分別為：“憲法——柔性與剛性”和“剛性憲法”，講座報道刊登于那年11月19日和26日的《牛津雜志》。

對此，布萊斯的終身好友戴雪也從未掠人之美，他在《英憲精義》的最初幾本版本中都提到“我的朋友布萊斯（在一份尚未發(fā)表的演講稿中）已經(jīng)欣然地將英國憲法命名為柔性憲法”。

1901年，早已投身政界的布萊斯，整理擴充自己在牛津大學的講稿，出版了《歷史與法理學研究》一書，其中第三章即為“柔性憲法與剛性憲法”，可謂闡述這一概念的集大成者。

行文至此，有必要糾正中國憲法學界存續(xù)了近一個世紀的小小誤解：自從1927年王世杰先生的《比較憲法》（后經(jīng)錢端升先生增訂）出版以來，中國憲法學者幾乎都認為布萊斯在1901年的《歷史與法理學研究》一書中首倡柔性憲法與剛性憲法之分。實際上，布萊斯首創(chuàng)該概念的時間是1884年，最早的文字記錄見于《牛津雜志》，而非《歷史與法理學研究》。

布萊斯創(chuàng)立和闡發(fā)柔性憲法與剛性憲法概念，主要是為了證明英國憲法是一種古老而又具有韌性的憲法，并非如托克維爾所言“英國根本沒有憲法”。布萊斯的好友和牛津同事戴雪，在《英憲精義》中援引并推廣此概念，也是為了批駁托克維爾的上述論斷，這是柔性憲法與剛性憲法概念出現(xiàn)的思想背景。

為了感謝戴雪的大力支持，也是為了紀念兩人之間的學術友誼，布萊斯將他的《美國平民政治》題獻給“我的朋友和同事”戴雪。

1907年2月，布萊斯離開英國，出任英國駐美大使，戴雪在給他的信中又回憶起三十七年前他們倆第一次訪美時的情形：“如果沒有那次旅行，就不會有你的《美國平民政治》，可能也不會有我的《英憲精義》?！?/p>

1922年1月和4月，布萊斯與戴雪相繼辭世。