陳 娜，蔣昊君

(武漢理工大學(xué) 法學(xué)與人文社會學(xué)院，湖北 武漢30070)

一、問題的提出

自從1953人類第一次發(fā)現(xiàn)基因以來，基因技術(shù)的發(fā)展已歷經(jīng)了60余年。尤其在人類基因組計劃實(shí)施之后，基因檢測、基因診斷和基因治療在內(nèi)的個性化醫(yī)療已在世界范圍內(nèi)得到應(yīng)用。基因醫(yī)學(xué)在治愈疾病的同時也揭示了人類基因與某些疾病的關(guān)系，例如有些人先天便攜帶心臟病、抑郁癥、貧血癥的致病基因，使其在未來有著較高的患病風(fēng)險。我國2010年在廣東省發(fā)生的首例基因歧視案[1]則引發(fā)了人們對基因歧視的擔(dān)憂。在這個案件中，幾名大學(xué)畢業(yè)生雖然通過了公務(wù)員考試，卻因?yàn)樵谌肼汅w檢中被查出身體中含有地中海貧血癥基因而被拒絕錄用。但審理該案的佛山市中級人民法院并沒有支持他們提出的要求錄取的訴訟請求。但是直到現(xiàn)今，就業(yè)基因歧視問題在我國仍然沒有得到足夠的重視。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國由基因歧視引發(fā)的就業(yè)法律糾紛也呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。就業(yè)中的基因信息歧視主要是源于在追求利益最大化的市場經(jīng)濟(jì)中，用人單位會為了降低風(fēng)險追求效率而做出更謹(jǐn)慎的用人選擇，從而拒絕攜帶致病基因的求職者。用人單位看似理性的選擇，但其所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)卻存在問題。當(dāng)求職者被檢測出體內(nèi)有致病基因時，是否就理應(yīng)導(dǎo)致被聘用權(quán)利的喪失，這一點(diǎn)顯然是值得商榷的。相關(guān)的醫(yī)學(xué)統(tǒng)計研究表明，所謂的致病基因并非一定會導(dǎo)致疾病的發(fā)生，如若缺乏其他必備條件，可能幾年甚至一生都不會在體內(nèi)發(fā)生致病的基因表達(dá)。但由于把效率放置于首位，用人單位往往在不充分掌握基因信息的基礎(chǔ)上，又片面地解讀了這些信息的含義[2]，所以就以攜帶致病基因?yàn)橛删芙^了當(dāng)事人的求職。從用人單位的角度來看，這種直截了當(dāng)?shù)匾?guī)避風(fēng)險的策略是符合市場理性的，然而對于求職者來說，卻沒有得到客觀合理的評價。求職者的工作能力可能與自身基因特征有關(guān)，但并非必然存在聯(lián)系[3]。但是在基因檢測越來越便捷的情況下，如果任由就業(yè)中的基因信息歧視成為一個實(shí)踐慣例,那么其最終將影響社會的效率和公平進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害社會整體利益。

為了創(chuàng)造公平的就業(yè)環(huán)境，維護(hù)求職者的正當(dāng)勞動權(quán)益，作為阻止基因信息歧視現(xiàn)象蔓延的有效屏障，如何將基因平等權(quán)納入我國法律制度中使其成為一項法定權(quán)利，相關(guān)立法如何推進(jìn)是一個相當(dāng)有研究價值的問題。

二、基因平等權(quán)的相關(guān)立法溯源

追根溯源，美國是最早出現(xiàn)基因歧視問題的國家。20世紀(jì)70年代美國針對鐮刀型細(xì)胞貧血癥進(jìn)行了大規(guī)模的強(qiáng)制基因檢測，然而由于非裔的患病比例較高，當(dāng)時的人們便將該病癥歸結(jié)為人種基因缺陷，使得非裔在美國飽受種族歧視和基因歧視的雙重困擾，在就業(yè)中受到了極不公平的對待，最后美國國會不得不緊急制定《鐮刀型細(xì)胞貧血癥法》來控制歧視行為的蔓延。在此之后，為應(yīng)對基因歧視問題，美國于1990年頒布了《美國殘障者法案》規(guī)定“雇主在雇傭勞動者時不得要求其提交醫(yī)療信息”。1998年美國法院審理了諾曼·布魯?shù)滤?Norman Bloodsaw)訴勞倫斯伯克利國家實(shí)驗(yàn)室(LBNL)案。在該案中，伯克利國家實(shí)驗(yàn)室因長期以來要求員工在錄用之前必須接受貧血基因的檢測而被法院判定違反《美國殘障者法案》。

美國傳統(tǒng)的反就業(yè)歧視的法律制度體系是以1964年的《民權(quán)法案》等一系列法律法規(guī)為基礎(chǔ)構(gòu)成，涉及了人種、疾病、性別等各個方面①。但由于基因特征與一般的身體特征有著較大的差別，傳統(tǒng)法律體系在保護(hù)基因信息歧視時遇到了諸多困境?；蛐畔⒉粌H揭示了個人的身體特征也常常會使得一個家族或一個種族的基因性狀暴露在公共視野中，這也使得基因歧視往往會擴(kuò)大到對某一類人群甚至是人種的歧視[4]。除此之外，基因歧視對權(quán)利主體在未來就業(yè)上的影響更加嚴(yán)重。一般疾病有著治愈的可能，但致病基因攜帶的問題是目前人類醫(yī)學(xué)領(lǐng)域無法解決的難題，使得致病基因攜帶在當(dāng)前醫(yī)療條件下成了無法彌補(bǔ)的“殘缺”。但是，如果將有基因缺陷的人直接認(rèn)定為殘疾人或者病人，就等于將基因缺陷者先入為主地視為被歧視客體，于是制定應(yīng)對基因歧視的專門立法成為21世紀(jì)的立法趨勢。

美國學(xué)者德沃金于2000年發(fā)表的論文中專門討論了基因平等理念②，并且極力倡導(dǎo)基因平等。在學(xué)術(shù)界理念的影響和社會大眾的呼吁下，2000年美國總統(tǒng)克林頓簽發(fā)了“13145號指令”，這是第一個應(yīng)對基因歧視問題的聯(lián)邦級行政命令，旨在保護(hù)美國公民不因自身基因缺陷受到不公平對待。在2002年伯靈頓北方圣菲爾鐵路公司(Burlington Northern Santa Fe)一案中，美國雇傭機(jī)會平等委員會(EEOC)借助該行政命令幫助該公司員工獲得了兩百萬美金的賠償。[5]2008年美國總統(tǒng)布什簽署了《基因信息非歧視法》，該法規(guī)定了保險公司和用人單位不得通過基因檢測的方式獲取個人基因信息而進(jìn)行區(qū)別對待。這實(shí)質(zhì)上揭示了基因平等權(quán)的內(nèi)涵，即基因平等權(quán)就是每個人的基因信息在價值評價上都是一致的，每個人都享有不因自身基因信息的不同而被區(qū)別對待的權(quán)利③。在此潮流影響下，2004年法國的立法者選擇將“基因平等權(quán)”寫入民法典，其中的第16條闡述了基因平等權(quán)的概念，即“每個人都不會因其基因的特殊性而受到歧視的權(quán)利?！雹芡ㄟ^在基本法中確立基因平等權(quán)對就業(yè)中基因信息歧視問題進(jìn)行了回應(yīng)?！痘蛐畔⒎瞧缫暦ā返闹贫ㄅc《法國民法典》的修改，對于基因相關(guān)權(quán)利保護(hù)具有劃時代的意義，它代表著人類對基因平等的關(guān)注和法律對科技發(fā)展的適應(yīng)，力求在科技進(jìn)步和權(quán)利保護(hù)之間找尋利于雙方的平衡點(diǎn)。

三、美國與法國基因平等權(quán)立法的啟示

與我國不同的是，基因信息平等權(quán)在域外有著較長時間的發(fā)展，不管是大陸法系的法國，還是英美法系的美國，都對基因信息平等權(quán)的立法實(shí)踐做出了卓有成效的嘗試并形成了兩種截然不同的法律保護(hù)路徑。如果不考慮法律的層級，從規(guī)制的手段和措施的角度來看，可以分為公法模式和私法模式兩種，前者體現(xiàn)于美國《基因信息非歧視法》中，后者則顯露于《法國民法典》中。

(一)美國和法國立法實(shí)踐的比較

首先，二者體現(xiàn)的權(quán)利主體不同?！斗▏穹ǖ洹分谢蚱降葯?quán)相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)在第一卷第一編自然人的民事權(quán)利當(dāng)中，權(quán)利主體被界定為所有的自然人，義務(wù)主體是不特定的第三人。而美國《基因信息非歧視法》中的基因平等權(quán)則將權(quán)利主體僅限于商業(yè)保險中的投保人和就業(yè)中的員工、求職者，相對的義務(wù)主體則變成了保險公司和用人單位。例如該法第102條規(guī)定：“用人單位在基因信息的基礎(chǔ)上,拒絕錄用、辭退員工或是提供差別待遇,屬于違反本法的情形。”該法的規(guī)定雖然更具體在法律實(shí)踐中也更易操作，但如果只將權(quán)利主體限定在求職者或投保人中，則有可能忽視利益相關(guān)人?；蛐畔⒉粌H蘊(yùn)含了個人的生命代碼，也常常包含一個家族或一個人種的基因隱私，用人單位拒絕錄用一個有基因缺陷的人不僅是對個人的歧視，也會導(dǎo)致對一類人群的歧視，而如果將基因平等權(quán)的主體僅限于求職者和投保人，顯然有失偏頗而形成法律漏洞。而法國將基因平等權(quán)寫入民法典的做法，則更彰顯了對全體自然人的尊重與保護(hù)。

其次，二者體現(xiàn)的權(quán)利性質(zhì)不同?！斗▏穹ǖ洹分?，基因平等權(quán)是自然人的一項人格權(quán)利，基因歧視是對人格權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。而在《基因信息非歧視法》中，基因平等權(quán)則是公法上的一種權(quán)利，在追責(zé)方面也主要由行政機(jī)構(gòu)——就業(yè)機(jī)會平等委員會來進(jìn)行。在《法國民法典》中基因歧視的侵權(quán)責(zé)任為無過錯責(zé)任并采用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。被侵權(quán)人只需要證明被歧視的事實(shí)即可，而用人單位則需要為自身決策的合法性提出證據(jù)[6]?！痘蛐畔⒎瞧缫暦ā穭t采用的是一般過錯責(zé)任，被歧視者需要就歧視行為和損害結(jié)果提出證據(jù)，這對于處于弱勢地位的員工帶來了很大的舉證壓力。因此，行政機(jī)構(gòu)——就業(yè)平等委員會的介入就顯得尤為重要。但相比較而言，法國所采用的無過錯責(zé)任以及舉證責(zé)任倒置規(guī)定更符合員工的利益訴求。

最后，二者體現(xiàn)的權(quán)利客體不同?！斗▏穹ǖ洹返?6條第1款規(guī)定，基因平等權(quán)的客體是“人體蘊(yùn)含的與遺傳相關(guān)的”所有信息。而《基因信息非歧視法》中的基因平等權(quán)客體則更側(cè)重于體檢中通過基因檢測所獲得的信息。該法第201條規(guī)定：“基因信息的定義是個人在體檢中通過基因檢測獲得的相關(guān)信息,不包括個人的性別、年齡?！痹摋l文的規(guī)定意味著只有直接通過基因檢測獲得的信息才獲得保護(hù)，從而將基因歧視保護(hù)的客體僅限定在就業(yè)前和投保前體檢中的基因信息，對于以其它形式獲得的基因信息以及其它領(lǐng)域如教育、醫(yī)療方面的基因信息并不予以保護(hù)。如果按照這樣的思路，那么只要用人單位不以就業(yè)前體檢中進(jìn)行基因檢測的方式獲得基因信息，而是通過向求職者曾經(jīng)就讀的學(xué)?；蛘呔驮\的醫(yī)院索要基因信息，便不會違反《基因信息非歧視法》。該法雖然對就業(yè)中基因信息歧視提出了很多針對性的解決意見，但宏觀視角的缺乏使得在適用過程中遺漏了很多保護(hù)細(xì)節(jié)，而《法國民法典》則在更高的層次上對基因平等權(quán)的客體進(jìn)行了完整的界定，使其能更全面地規(guī)制基因歧視行為。

(二)美國和法國立法經(jīng)驗(yàn)的啟示

為了應(yīng)對職場基因歧視，美國和法國在基因平等權(quán)上采用了不同的立法模式，差異不可謂不大，法國立法相較于美國立法涵蓋的范圍更廣，法律位階更高，保護(hù)力度更強(qiáng)，美國則更多的是在實(shí)用主義觀念指導(dǎo)下進(jìn)行立法活動，因此其保護(hù)內(nèi)容更具體，保護(hù)機(jī)構(gòu)行政性較強(qiáng)。兩國的立法均在一定程度上實(shí)現(xiàn)了職場中的基因正義，對于我國探索基因平等權(quán)的立法保護(hù)具有積極的借鑒意義。

1.采用法典化模式。通過對美國和法國立法實(shí)踐的比較我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，法國的立法者系統(tǒng)且全面地回答了基因技術(shù)帶來的就業(yè)歧視問題，并給出具有本國特色的解決方案——在民法典中設(shè)立“基因平等權(quán)”明確其內(nèi)涵及外延。法國的立法模式即法典化模式，無論在形式上、內(nèi)容上，都對我國基因信息權(quán)的立法極具啟發(fā)性。由于我國與法國都屬于大陸法系，也都是成文法國家，與其他國家相比，法國的立法模式對我國的相關(guān)立法更具有參考借鑒意義。但值得考慮的是，法典化同樣要面臨諸多挑戰(zhàn)，其中一個重要的原因在于成文法國家無法像美國、英國等判例法國家一樣，通過靈活的判例較為快速地修正立法上的滯后。隨著基因技術(shù)飛速的發(fā)展，針對基因信息的侵權(quán)行為可能會越來越多，而法典化的穩(wěn)定性與滯后性，在應(yīng)對快速發(fā)展的基因技術(shù)時便會顯得力不從心。我國可先采取單行立法，同時通過司法解釋和指導(dǎo)案例解決遇到的新問題，待條件成熟時再納入民法典。

2.建立私法規(guī)范體系。私法模式在保護(hù)基因信息權(quán)的過程中具有顯著的優(yōu)點(diǎn)。首先，私法模式較公法模式具有更大的包容性，在私法范圍外，立法者還可以制定有關(guān)基因技術(shù)方面的公法規(guī)范而不會與之產(chǎn)生沖突，例如法國1988年制定的《人體實(shí)驗(yàn)檢測者權(quán)利保護(hù)法》就可以為民法典中的基因平等權(quán)提供技術(shù)上的參考。因?yàn)樗椒P(guān)注的是人而公法更關(guān)心技術(shù)，所以這種模式可以更好地解決權(quán)利保護(hù)與技術(shù)進(jìn)步之間的矛盾。其次，私法模式體現(xiàn)了更強(qiáng)的人性關(guān)懷，柏拉圖在《理想國》中曾寫道：“民法的基本意圖是讓公民盡可能地幸福”。在遭受基因歧視后，對于處在弱勢地位的員工來說，一方面有關(guān)自身基因信息的體檢數(shù)據(jù)大部分儲存在用人單位手中，為取證增加了困難并提高了成本。另一方面，如果用人單位以崗位特殊性或員工自愿接受體檢為理由進(jìn)行抗辯，就很難認(rèn)定其存在過錯而使之承擔(dān)責(zé)任，這對于員工無疑是不公平的?！斗▏穹ǖ洹匪捎玫臒o過錯歸責(zé)原則和舉證責(zé)任倒置的歸責(zé)原則，則彰顯了私法的人性關(guān)懷，更有利于維護(hù)員工的就業(yè)平等權(quán)益。

3.立法明確了救濟(jì)機(jī)構(gòu)。很多國家和地區(qū)都通過立法設(shè)立了促進(jìn)平等就業(yè)的行政機(jī)構(gòu)，以消除就業(yè)歧視，保護(hù)公民平等的就業(yè)權(quán)利。美國于1964年依據(jù)《民權(quán)法案》創(chuàng)設(shè)了平等就業(yè)機(jī)會委員會，受其影響，澳大利亞則是根據(jù)《1986年人權(quán)和平等機(jī)會委員會法案》成立了人權(quán)與平等機(jī)會委員會。這些機(jī)構(gòu)在應(yīng)對職場中基因歧視方面發(fā)揮了重要作用。值得關(guān)注的是，相較于其他國家的規(guī)定，美國有關(guān)就業(yè)機(jī)會平等委員會的具體救濟(jì)程序更為詳細(xì)具體，具有可操作性，且相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制非常完善，該委員會的職能包括行政指導(dǎo)、行政立法、行政監(jiān)督以及受理指控、調(diào)查、調(diào)解、同意起訴或代表起訴等。美國《基因信息非歧視法》規(guī)定：如果求職者或員工認(rèn)為用人單位的行為屬于歧視行為，必須首先向平等就業(yè)機(jī)會委員會申訴，當(dāng)該委員會沒有認(rèn)定發(fā)生基因歧視行為或者在其指導(dǎo)下調(diào)解失敗時，求職者或員工才能向法院提起訴訟。在《基因信息非歧視法》的立法手段與就業(yè)機(jī)會平等委員會的行政手段配合下，基因平等權(quán)的保護(hù)卓有成效。

四、我國基因平等權(quán)保護(hù)的立法對策

前文已介紹美國和法國在維護(hù)本國公民基因信息平等權(quán)方面的立法實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，而反觀我國，當(dāng)基因信息權(quán)尚未在法律體系中確立時，對它的保護(hù)只能從諸多法律文件中間接地尋找依據(jù)，而且在基因信息權(quán)的概念和權(quán)利體系模糊不清的情況下，相關(guān)救濟(jì)手段和路徑也會存在巨大分歧。雖然我國大部分學(xué)者認(rèn)為有必要將基因平等權(quán)納入法律規(guī)制范疇，但對于基因平等權(quán)的保護(hù)進(jìn)路問題卻并沒有得出一致的結(jié)論。從立法方向出發(fā)，基因平等權(quán)的保護(hù)既可以采納美國的公法模式來完成，也可以借鑒法國的私法模式而達(dá)到。筆者認(rèn)為，可通過在我國現(xiàn)有的法律框架基礎(chǔ)之上建立以民法立法進(jìn)路為主，輔之以行政法立法進(jìn)路為輔的方式來推進(jìn)對基因平等權(quán)的完善。

(一)民法立法進(jìn)路

法國的基因平等權(quán)法律保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)在于，如果存在完善的人格權(quán)體系，基因平等權(quán)的保護(hù)不僅有堅實(shí)完整的基礎(chǔ)，而且也呈順理成章之態(tài)。但是，從權(quán)利主體、客體、內(nèi)容等方面進(jìn)行比較，會發(fā)現(xiàn)基因平等權(quán)和一般人格權(quán)之間存在著諸多差異，另外新的《民法典》中第1009條關(guān)于人體基因的規(guī)定更多的是立足于對人體基因的科研活動進(jìn)行規(guī)范，而非落腳于基因歧視。因此，將基因平等權(quán)歸入個人信息權(quán)的范疇，作為其權(quán)利內(nèi)容明顯更為合理。但是，對于是否應(yīng)當(dāng)給予基因信息特殊的法律地位卻存在分歧。我國有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，基因信息與一般個人信息沒有太多差別，不需要進(jìn)行特殊立法，但考慮到我國對基因信息這一問題缺乏共識從而有可能導(dǎo)致法律實(shí)踐中對侵權(quán)的判定產(chǎn)生較大分歧，因此筆者認(rèn)為，未來我國的民法立法進(jìn)路應(yīng)區(qū)分個人一般信息和基因信息，并對基因信息進(jìn)行單行立法。對基因信息的單行立法在我國并不具備短期確立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此需從以下方面循序漸進(jìn)。

首先，基因歧視實(shí)質(zhì)上侵犯了個人的信息隱私、平等及人格利益。最新的《民法典》第1034條已經(jīng)將“生物識別信息”納入受保護(hù)的自然人個人信息，確立了從隱私權(quán)角度預(yù)防基因信息披露和就業(yè)中基因歧視的可行路徑。

目前根據(jù)其他各國立法，區(qū)別一般信息與基因信息是個人信息立法的主流，英國 1998 年“資料保護(hù)法指南”明確指出，由于有關(guān)遺傳事項的信息可能招致歧視，并屬于私人的性質(zhì)，因此需要比其他個人數(shù)據(jù)更細(xì)心地加以對待?！秱€資保護(hù)協(xié)定》、《歐盟個資指令》以及德國、比利時等國家和地區(qū)的立法均將基因信息與一般個人信息區(qū)別開來。其優(yōu)點(diǎn)在于信息控制人或信息主體能迅速根據(jù)法律規(guī)定判斷哪些信息屬于基因信息，從而需要被禁止收集、處理和利用或須遵循更為嚴(yán)格的信息保護(hù)原則，有利于基因信息得到切實(shí)保護(hù)。其缺點(diǎn)在于信息的內(nèi)容與形式都會隨科技發(fā)展、社會變遷而發(fā)生變化，當(dāng)下有關(guān)基因平等權(quán)的法律規(guī)定可能很快就落后于時代進(jìn)步。并且，由法律規(guī)定和判斷信息是否屬于基因信息的立法方式并未考慮信息主體的個人意見和感受，既可能保護(hù)過度，又可能保護(hù)不足。

有鑒于此，在基因信息單行立法實(shí)現(xiàn)之前在我國立法實(shí)踐中比較可行的一個做法是，通過專門的司法解釋來加以明確：基因相關(guān)信息屬于個人生物識別信息，泄露、刺探或以其他形式侵害自然人生物識別信息的，屬于侵犯基因隱私權(quán)的行為。侵權(quán)人需承擔(dān)轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任，并負(fù)有全面的賠禮道歉、停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責(zé)任。設(shè)定基因平等權(quán)保護(hù)的具體措施也設(shè)定一般性保護(hù)規(guī)則。如此一來，不僅可以為今后可能出現(xiàn)的新型法益，從一種應(yīng)然的法轉(zhuǎn)化為實(shí)然的法提供階段性的保護(hù)，也可以使保護(hù)合理化，避免因過渡保護(hù)對權(quán)利人帶來困擾[7]。

其次，從長期來看，我國政府繼續(xù)積極履行《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利公約》、《殘疾人權(quán)利公約》等國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，兌現(xiàn)在履約報告中的承諾，會考慮進(jìn)一步完善國內(nèi)法中對“歧視”的法律界定。這個任務(wù)不一定必須由《民法典》修訂或其司法解釋完成，而可以通過《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》或相關(guān)法規(guī)來規(guī)定。例如在《就業(yè)促進(jìn)法》的修訂中，可將“基因信息歧視”明確寫入并對其內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行明確而細(xì)致的規(guī)定。同時更為詳細(xì)地規(guī)范公平就業(yè)，減少原則性表述，增加其在現(xiàn)實(shí)中的可操作性。一旦這些特別法明確將“基因”列為受保護(hù)的特征，用人單位則有義務(wù)證明這種基因“區(qū)分”標(biāo)準(zhǔn)的目的正當(dāng)、手段必要且合乎比例。

再則，消除基因歧視、實(shí)現(xiàn)基因平等權(quán)，在《民事訴訟法》中尋求可完善的部分。在就業(yè)歧視領(lǐng)域，法院往往依據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》、《婦女權(quán)益保障法》和《侵權(quán)責(zé)任法》支持當(dāng)事人反對就業(yè)歧視，法院通常采納“內(nèi)在要求”或“真實(shí)資格”的審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即用人單位區(qū)分求職者或雇員的技能水平是否達(dá)到了崗位的實(shí)質(zhì)要求。在此意義上，對于致病基因攜帶者而言，為取得勝訴，還需要法學(xué)、醫(yī)學(xué)、人力資源等領(lǐng)域?qū)＜易C人的支持，以證明自己只是基因攜帶者，不構(gòu)成對崗位“內(nèi)在要求”的違反。如果能夠完善訴訟法上的專家證人出庭制度，將大大減少當(dāng)事人的取證難度。同時在訴訟法中建立對受歧視當(dāng)事人有利的證據(jù)規(guī)則，在此種類型的案件中，受歧視的當(dāng)事人僅需提出其權(quán)利受到侵害的事實(shí)，而不必再去證明用人單位的歧視過錯及其損害后果等傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成要件，而由被告方列舉出不存在基因信息歧視的證據(jù)，如若被告方舉證不力，則推定為歧視成立。另外，考慮到被歧視的當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)社會方面的弱勢地位，他們可能還無法負(fù)擔(dān)司法救濟(jì)的成本。對此，現(xiàn)行的《法律援助條例》，正在起草的《法律援助法》和地方《公共法律服務(wù)條例》，同樣能夠影響到反歧視的實(shí)際成效。如果能在其中明確規(guī)定免費(fèi)的有質(zhì)量的公共法律服務(wù)，以確保受歧視者有平等機(jī)會訴諸司法救濟(jì)，令所有實(shí)施基因歧視的雇主、保險公司或其他主體都面臨司法審查并承擔(dān)法律責(zé)任，才能更有效地將基因平等權(quán)從“書本中的法”轉(zhuǎn)化為“生活中的法”。久而久之，禁止基于基因的歧視就可以順理成章地進(jìn)入更多成文法條或法典中。

(二)行政法立法進(jìn)路

就我國現(xiàn)實(shí)情況而言，僅從民法進(jìn)路，通過人格權(quán)的立法保護(hù)基因平等權(quán)仍然存在不足，務(wù)必制定行政法規(guī)范，通過政府干預(yù)和引導(dǎo)，才能使基因平等權(quán)有比較完整的法律保障。目前，有關(guān)基因方面的行政立法主要是1998年由科技部和衛(wèi)生部聯(lián)合制定的部門規(guī)章《人類遺傳資源管理暫行辦法》和2019年國務(wù)院通過的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》(以下簡稱《條例》)。前者的立法目的是為了有效保護(hù)和合理利用我國人類遺傳資源，加強(qiáng)人類基因的研究與開發(fā)，促進(jìn)平等互利的國際合作和交流。該規(guī)章并不涉及個人基因隱私權(quán)的保護(hù)問題。后者的立法目的是為了有效保護(hù)和合理利用我國人類遺傳資源，維護(hù)公眾健康、國家安全和社會公共利益。其部分條款涉及到了個人的基因隱私權(quán)問題⑤。總體而言，尚無關(guān)于基因平等權(quán)保護(hù)的規(guī)定。對基因平等權(quán)的立法可從兩個方面進(jìn)行：

1.立法解釋和修改相關(guān)條例相結(jié)合。由于《條例》實(shí)施的時間較短，而且其立法目的主要是解決我國人類資源有效保護(hù)和合理利用的問題，很難就基因平等權(quán)的問題作出相應(yīng)修改?？梢詫Α稐l例》中的相關(guān)條款作出相應(yīng)的立法解釋。如對第三條第2款可作限制性解釋，如該款規(guī)定的“為臨床診療、采供血服務(wù)、查處違法犯罪、興奮劑檢測和殯葬等活動需要外”，此處等為等內(nèi)，排除等外之說，如基于就業(yè)活動需要就不能進(jìn)行采集。另外，對提供者的隱私權(quán)、知情權(quán)、同意權(quán)、退出權(quán)等作出相應(yīng)的立法解釋。國務(wù)院還可通過修改若干條例之際，對與就業(yè)相關(guān)的條例就相關(guān)條款作出適當(dāng)修改，如不能因被檢測出攜帶有非正?；蚨芷缫?。

2.逐步健全基因平等權(quán)的行政法規(guī)范。隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展，基因信息的采集、檢測等日益普遍。無論是主動還是被動的基因檢測，其引發(fā)的社會問題日益突出，特別是對非正?；驍y帶者受到嚴(yán)重歧視，使其生活和工作受到嚴(yán)重影響，往往波及到家族成員，繼而衍生出若干社會問題，亟待行政法予以規(guī)制。建議科技部聯(lián)合相關(guān)部委制定基因檢測管理辦法。對基因檢測的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、檢測的條件及程序、檢測的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及罰則等作出明確的規(guī)定。同時，國務(wù)院應(yīng)盡快制定基因信息保護(hù)條例，確立基因信息平等權(quán)原則，明確管理機(jī)構(gòu)及職責(zé)，明確基因信息的采集、收藏、利用、服務(wù)單位的準(zhǔn)入條件及其義務(wù)，明確基因信息的發(fā)布機(jī)制，明確基因信息當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利，如同意權(quán)、不知情權(quán)和知情權(quán)、退出權(quán)、自我決定權(quán)以及救濟(jì)渠道等。

從短期來看，以效率較高的行政法規(guī)、規(guī)章保護(hù)基因平等權(quán)也具有操作性和靈活性。一方面國務(wù)院已經(jīng)頒布實(shí)施了一些行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)之上可以繼續(xù)制定更完善的規(guī)范，使得基因平等權(quán)以行政法為切入點(diǎn)進(jìn)入我國法律保護(hù)體系。另一方面，通過這種方式在法律實(shí)踐中可積累充分的經(jīng)驗(yàn)，為“基因”作為正式的受保護(hù)特征(比如性別、民族、殘障等)納入一般或?qū)ｉT的反歧視立法贏得更長的考量時間和更廣泛的社會共識。

五、結(jié) 語

在后基因組時代，基因平等權(quán)在我國的確立不僅是基于對個人基本權(quán)利的保護(hù)還是從國家戰(zhàn)略利益的角度都有其必要性。從長遠(yuǎn)目標(biāo)來看，對基因信息進(jìn)行單行立法是大勢所趨，但是從目前解決職場基因歧視的迫切性來看，立足于我國現(xiàn)有法律基礎(chǔ)，在該權(quán)利的保護(hù)進(jìn)路上應(yīng)該采用民法和行政法相結(jié)合的方式，更有利于實(shí)現(xiàn)我國基因平等權(quán)的保護(hù)目的。隨著基因平等權(quán)在成文法中的確立，不僅將減少業(yè)已存在的就業(yè)歧視，使得我國未來的就業(yè)環(huán)境更為公平，而且對于求職者的正當(dāng)勞動權(quán)益的保障也將更為完善。

注釋：

① 參見1963年《同酬法》、1964年《民權(quán)法案》第七章、1967年《就業(yè)年齡歧視法》、1972年《平等就業(yè)機(jī)會法》、1973年《康復(fù)法》、1978年《懷孕歧視法》、1990年《美國殘疾人法》。

② 參見Ronald Dworkin，Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Cambridge,MA:Harvard University Press,2000,p446-452.

③ 參見Congressional Research Service, Genetic Information: Legal Issues Relating to Discrimination and Privacy, Report for Congress, March 10,2008.

④ 參見《法國民法典》，羅結(jié)珍翻譯，北京大學(xué)出版社2010年版第4-5頁。后文所引法國民法典“基因權(quán)”條款及相關(guān)條款的中文翻譯，均參照該譯本。

⑤ 參見中華人民共和國國務(wù)院令第717號《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》，該條例于2019年3月20日國務(wù)院第41次常務(wù)會議通過，自2019年7月1日起施行。