王 淼

（安徽省社會科學院 法學研究所，安徽 合肥，230051）

一、問題的提出

近年來，國家行政逐漸從“命令-服從”模式轉變?yōu)椤皡f(xié)商-合作”模式，從單方面強調政府主導轉變?yōu)閺娬{市場在資源配置中的決定性作用。為實現(xiàn)公共法律服務均等化，提升公共法律服務供給多元化，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是黨的十八屆四中全會做出建設公共法律服務體系的重大部署。根據(jù)我國現(xiàn)行《政府采購法》和國務院《政府采購法實施條例》的規(guī)定，公共法律服務是政府采購標的之一，以簽訂政府采購合同的形式進行。政府采購合同中相對人與行政機關因行政機關購買公共法律服務產生的糾紛仍未明確納入行政訴訟受案范圍，該種糾紛一般依《政府采購法》的規(guī)定將其定性為民事合同而通過民事訴訟的途徑進行救濟。然而，實踐中越來越多的政府購買公共法律服務的行為體現(xiàn)出極強的公權屬性，這不僅因其行為主體是行政法調整的對象，更因其行為本身所具備的實現(xiàn)行政目的之功能。因此，理論界普遍認可的政府采購行為不應被看作是行政行為的觀點，在紛繁復雜的行政實務面前略顯乏力。立法上將政府購買公共法律服務行為定性為僅受私法調整的合同行為事實上造成了法律解釋力的不足，進而引發(fā)混亂。因而，本文通過梳理現(xiàn)實中的政府購買公共法律服務行為，細致分析不同類型的公共法律服務購買合同中所體現(xiàn)的行為性質和治理邏輯，將政府購買公共法律服務行為區(qū)分為平權性質的民事行為和高權性質的行政行為，并將二者分別歸入民法和行政法的調整范圍，從而在激勵社會力量參與公共治理的同時實現(xiàn)對公權的規(guī)范。

二、實證視角下的政府購買公共法律服務

單一的政府管理行為在日益復雜的社會生活中造成了政府和市場的雙重失靈，隨之而來的是治理理念的革新。美國學者林恩等認為，治理是協(xié)調不同行動者趨向共同目標的手段的集合，他認為治理包括社會制度、法律、規(guī)則、司法裁決、行政等一系列活動，這些都能夠約束、規(guī)定并保證公共目標與服務的提供[1]。其社會變革體現(xiàn)在政府和公民對法律的供給和需求領域則是政府購買公共法律服務行為。在我國中央到地方均制定了諸多規(guī)范性文件，仔細考察可以發(fā)現(xiàn)，我國政府購買公共法律服務立法方面呈現(xiàn)：立法層級較低、內容寬泛、地方先行和中央限權等特點。

從中央層面來看，2014年司法部《關于推進公共法律服務體系建設的意見》中就對“公共法律服務”的主要內容做了初步規(guī)定，內容涵蓋法治宣傳、法律援助、公益性法律服務和參與調解等。2017年又制定了《司法部關于推進公共法律服務平臺建設的意見》，規(guī)定了公共法律服務體系的載體，包括地面實體、電話熱線和互聯(lián)網絡。2018年，司法部正式印發(fā)了《關于加快推進司法行政改革的意見》，確定了“建設完備的公共法律服務體系”的任務。在司法部《關于進一步加強司法所建設，努力提高基層公共法律服務水平的意見（征求意見稿）》中，進一步明確了基層公共法律服務的內容，主要包括：法律服務、化解糾紛、社區(qū)矯正、安置幫教、法治宣傳和依法治理。相較于中央層面，地方層面的政府購買公共法律服務行為規(guī)范方面顯得相對單薄，大多僅在政府購買服務目錄中列明了“法律服務”而并沒有準確指出所要購買的法律服務種類。然而，這并非地方實踐缺乏探索。在筆者檢索過程中發(fā)現(xiàn)，在司法部《關于加快推進司法行政改革的意見》出臺之前，許多省市有著多元化的政府購買法律服務需求，也制定了相當數(shù)量的規(guī)范性文件。例如，在2014年的《南京市政府集中采購目錄及限額標準的通知》中就列明其擁有訴訟、援助、代理、咨詢、公證和仲裁的購買權限；2016年的《上海市2016年政府采購集中采購目錄及標準》中列明上海市政府擁有法律咨詢、法律援助、公證、鑒定等公共法律服務的購買權限。據(jù)此可知，地方政府購買公共法律服務的自主權限正逐步受到限縮，如北京市政府《2018-2019年政府采購集中采購目錄及標準》中明確北京市政府有權購買的公共法律服務中“不含公證、仲裁、調解等服務”。浙江省發(fā)布的2018年度《政府集中采購目錄及標準》中甚至沒有將“法律服務”納入其中。由此可見，各級政府在前期進行了一段時間的探索之后發(fā)現(xiàn)，將政府購買公共法律服務行為簡單設定為《政府采購法》所規(guī)定的、適用《合同法》調整的民事行為無法應對現(xiàn)實的復雜性。實踐中的困境要求學界盡快科學界定政府購買公共法律服務行為的性質，從而消弭現(xiàn)實中的混亂和法律適用的不確定性。

三、我國政府購買公共法律行為性質的識別

通過實證觀察可以分析得出，政府購買公共法律服務行為實際上有兩種不同的類型，一種是政府履職所需的輔助性服務，主要包括政府法律顧問、法律咨詢、代理行政訴訟、立法調研、合法性論證等；另一種是社會管理性服務，主要包括法律援助、人民調解、社區(qū)矯正、安置幫教和法治宣傳等?？梢?，政府購買公共法律服務的行為不同于一般意義上的政府采購貨物和工程的行為，更多地呈現(xiàn)出一種公共性和行政性。這是因為購買法律服務行為將產生影響不特定多數(shù)人的法律效果，突破了民事合同的相對性，體現(xiàn)了政府職能和國家責任的轉移。因此，要界定政府購買公共法律服務行為的性質，首要及關鍵是根據(jù)不同類型的政府購買公共法律服務行為的本質特征構建其識別基準。

（一）現(xiàn)有理論述評

我國政府購買公共法律服務的混亂主要應歸因于理論研究的不足。通過檢索“中國知網”，在“篇名”項下搜索“政府購買公共法律服務”，可以發(fā)現(xiàn)目前學界并沒有對我國政府購買公共法律服務行為的性質進行專門研究，更多的研究是將政府購買公共法律服務行為置于政府購買公共服務行為之下。如有學者就將政府購買法律服務定義為：政府將某些原本由自身提供的法律服務事項，通過購買合同的簽訂，交由具有資質的法律服務機構來完成，并依據(jù)外包公共服務數(shù)量、質量等來支付費用的活動[2]。除極少數(shù)文獻單獨就政府購買公共法律服務行為進行深入細致的剖析之外，大多數(shù)學者更傾向于將研究視閾覆蓋于整個政府購買公共服務制度上，如有學者在結合美國學界的代表性觀點的基礎上，將我國的政府購買公共服務行為定義為政府購買公共服務應指政府通過競爭或非競爭的方式選擇社會主體來完成本來由政府承擔的向社會提供公共服務的義務，依據(jù)履行的效果給予社會主體一定報酬或者優(yōu)惠的活動[3]。更多學者看到政府購買公共服務中出現(xiàn)的因公權與私權交叉而帶來了界限不明、權責不清的問題，從而提出要科學界定何謂公共服務，并以此為基點通過正當程序來對政府購買公共服務進行法治化規(guī)制[4]。

在法學界，對“政府購買公共法律服務的行為是行政協(xié)議還是民事協(xié)議”的爭論由來已久，并隨著社會生活的發(fā)展和政府治理職能的轉變而日益激烈。與立法表達恰恰相反，在學界，政府購買公共法律服務行為因其一方主體是公權力機關而被絕大多數(shù)學者定性為行政行為中的“行政協(xié)議”行為，似乎只要有行政機關參與就天然地成為行政行為。大量的行政協(xié)議理論研究成果既為分析政府購買公共法律服務行為的性質積累了經驗，同時也使得某些抽象層面的概念在遇到實際問題時出現(xiàn)無法周延的情況。政府購買公共法律服務行為是眾多政府購買公共服務行為的一種，其性質是否是行政協(xié)議注定不能簡單界定。筆者認為，我國當前政府購買公共法律服務行為是一種以簽訂協(xié)議為主要表現(xiàn)形式的行為，按其不同的簽訂的目的可以分為兩大類型：一種是民事協(xié)議行為。這種購買行為以平等協(xié)商和意思自治為主要特征，屬于我國現(xiàn)行《政府采購法》中規(guī)定的政府采購行為，應受民事法律調整。另一種是行政協(xié)議行為。這種購買行為具備行政行為的特征，目的是使有關個人和組織承接原本屬于政府職能的行政協(xié)議。

（二）民事合同性質的政府購買公共法律服務行為

法治政府建設的不斷推進要求各級政府及其工作部門保證其各項行為的合法性。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出，健全依法決策機制，把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等確定為重大行政決策法定程序，這就要求各級政府及其工作部門應當運用法學專家、律師等法律專業(yè)人士的智慧和力量為自身的依法行政保駕護航。為此，越來越多的行政機關通過公開的招投標程序與符合條件的律師、律師事務所簽訂了購買公共法律服務協(xié)議。上述的政府購買服務合同與政府采購貨物合同、政府采購工程合同性質一樣，屬于民事協(xié)議，招標文件即為政府發(fā)出的要約，服務提供方做出的投標行為即為承諾，合同標的即為公共法律服務提供者的勞務。從這種類型的政府購買公共法律服務合同的效力角度來看，權利義務僅存在于采購方與提供方之間。原因在于，無論是行政機關發(fā)出的要約還是之后合意的達成，其間并沒有產生任何行政法律關系，行政行為的效力分為公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政機關為保障自身履職合法性而實施的要約發(fā)出行為并非一經做出就立刻生效，沒有立即同主體之外的第三人產生效力；并且招投標過程本身就是給政府和法律服務提供方進行協(xié)商的平臺，同時也就給予雙方變更撤銷合同條款的機會，在協(xié)議最終達成之前，行政機關的要約行為不具備行政行為應當具有的執(zhí)行力協(xié)議最終達成、履行的內容也不是行政機關的單方意向，而是雙方協(xié)商的結果。因此，這種類型的政府購買公共法律服務行為不具備行政行為的任何一種效力。行政機關和法律服務提供者之間是平權主體的關系，應適用民事法律規(guī)范雙方權利義務。

（三）“行政協(xié)議”的政府購買公共法律服務行為

政府購買公共服務是屬于現(xiàn)代行政治理模式，政府出資購買的客體并不是由市場所提供的私人服務，而是本應由政府提供的公共服務，其作為行政任務的一種有其特殊性，政府購買公共服務在立法理念、立法目的和立法體系上均應與《政府采購法》有所不同[5]。此種協(xié)議是行政機關為實現(xiàn)社會管理職能而簽訂的，將本屬于政府自身職能的法律服務事項通過協(xié)議的形式轉移給符合條件的個人或組織的協(xié)議，是一種行政行為。

1.學理推演

明晰何謂行政協(xié)議，行政協(xié)議的特征實質是什么，是判斷政府購買公共法律服務協(xié)議性質的前提條件。對于這種行政機關與社會資本、社會力量之間的合意行為，其名稱的確定在新《行政訴訟法》通過之前有過一段時間的爭議，主要包括行政合同、行政協(xié)議和行政契約，雖然稱謂有別，但實質相同，大部分學者都認為，這種行政行為兼具公法上的職權法定精神又具備私法上的意思自治色彩，是行政法與民法的交界地帶。江必新認為，行政合同是設立、變更、終止行政法律關系的合意[6]。余凌云認為，行政契約是以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意[7]。

相較于我國大陸地區(qū)尚處于初步探索階段的行政協(xié)議立法，域外的立法和理論極具借鑒價值。法國的行政契約立法同樣區(qū)分私法契約和行政契約，若被認為是行政契約應當符合如下標準：①締約一方必須是公共法人；②契約含有或超出普通法范圍的條款，或者契約的目的在于履行公共服務本身[8]。在德國行政協(xié)議判斷標準是：①合同的客體是公法上的權利和義務；②行政機關對合同的內容具有行政管理或者提供公共服務的相應職責；③訂立的合同實際上替代了行政機關應當作出的具體行政行為[9]。

綜上可知，行政協(xié)議性政府購買公共法律服務行為在服務購買方（即法律規(guī)定的有權行政主體）和服務提供方之間形成的是行政法上的法律關系而非民事法律關系。此種協(xié)議具有如下特征：①行政性和公益性。作為以協(xié)議形式存在的行政行為，雖然因為將民事行為中的相對人合意要素納入自身的特征當中而迥異于傳統(tǒng)行政行為的單方性，但從協(xié)議主體、協(xié)議簽訂所花費的財政來源和協(xié)議簽訂的目的來看，行政協(xié)議的一方主體為行政機關或者承擔公共利益的組織，由財政性資金保障，且簽訂協(xié)議非為實現(xiàn)購買主體本身的自身利益，而是涉及不特定大多數(shù)人的公共利益。②合法性。依法行政原則同樣適用于行政協(xié)議行為，原本專屬于行政機關的職責能否通過行政機關與相對人簽訂協(xié)議的方式來實現(xiàn)，需要法律的明確授權。③行政機關享有行政優(yōu)益權。行政協(xié)議不同于民事協(xié)議的地方還在于，行政協(xié)議雖然在簽訂之時打破了行政機關專屬的對相對人的命令和管理，吸納了協(xié)議另一主體的意見，但在行政協(xié)議實際執(zhí)行的過程中，行政機關和另一方協(xié)議主體間并非平等關系，行政機關享有因高權行政理論和公共利益維護者身份而產生的優(yōu)益權，包括單方解除權和因此產生的監(jiān)管職責。

2.實踐例證

在明確上述理論標準后，還應比照此標準對現(xiàn)實中社會管理性的政府購買公共法律服務協(xié)議進行行政法證成，以保證概念內涵和外延的統(tǒng)一?，F(xiàn)實中，存在較為廣泛的、具有社會管理性質的政府購買公共法律服務協(xié)議，主要包括法律援助、調解、參與信訪、社區(qū)矯正、法治宣傳，以它們?yōu)槔?，可以清晰地看到其中強烈的行政性、管理性和公益性?/p>

首先，根據(jù)我國《法律援助條例》《信訪條例》《刑法》《刑事訴訟法》《社區(qū)矯正實施辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國的公共法律服務原本是屬于政府的法定職能，其主體是公權力主體，其行為的目的是為了保障和實現(xiàn)公共利益。因此，政府和相對人簽訂的以法律援助、信訪服務、社區(qū)矯正等為客體的協(xié)議是行政協(xié)議，合同的標的是原本專屬于政府的行政職權。

其次，政府購買社會管理類公共法律服務行為遵循依法行政原則。依法行政原則又稱法律保留，是行政法的基本原則之一，政府購買公共法律服務行為的行政法屬性主要體現(xiàn)在《政府采購法》中對于購買程序和采購形式的規(guī)定。此外，公權領域的“法無明文規(guī)定即禁止”也是指導行政協(xié)議行為的基本理念，有權機關簽訂社會管理性質的政府購買公共法律服務協(xié)議的權力和權力的行使范圍均有正式法源。例如，《法律援助條例》對可以申請法律援助的事項進行了規(guī)定，換言之，在政府購買社會力量進行法律援助服務的時候，不得就清單以外的事項購買該種語境下的法律援助服務，而應交由法律服務市場，通過市場機制進行調節(jié)。

最后，行政機關在社會管理性公共法律服務購買協(xié)議中享有行政優(yōu)益權。根據(jù)《法律援助條例》第六條的規(guī)定，律師在提供法律援助時，并不享有完全的合同自由，除需履行法律援助合同規(guī)定的義務外，還需接受律師協(xié)會和司法行政部門的監(jiān)督。因此，行政機關雖通過簽訂政府購買公共法律服務協(xié)議的方式將原屬于自身的法律援助職責轉嫁由律師行使，但仍較律師一方而言具有優(yōu)勢地位，享有監(jiān)管和處罰的權力，律師與行政機關之間并不因簽訂了協(xié)議而成為平權主體。同時，根據(jù)《法律援助條例》二十九條規(guī)定，律師在辦理法律援助案件時，若違反協(xié)議的規(guī)定，其所負擔的義務也非《民法》或《合同法》上的義務，而是具有明顯管理色彩的《律師法》上的義務。除此之外，根據(jù)《法律援助條例》在職責主體上的規(guī)定，若公共法律服務協(xié)議因律師原因無法履行，行政機關仍無法豁免其最終的法定義務，需作為法律服務提供者在公法上的擔保主體，對被援助人另行指派律師進行法律援助。

四、結 語

政府購買公共法律服務既是我國不斷轉變政府職能、維護人民群眾切身利益的有力舉措，更是行政行為理論在中國的生動實踐。正如霍姆斯法官所言：“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。我國政府以協(xié)議的形式進行的購買公共法律服務的行為究竟是一種民事協(xié)議還是行政協(xié)議，不能先入為主地按照現(xiàn)行《政府采購法》中的描述將其一律界定為民事協(xié)議，而要分析其真正的法律性質，將帶有濃厚公權色彩的行政協(xié)議性質的政府購買公共法律服務行為和以意思自治為主要特征的民事協(xié)議性質的政府購買公共法律服務行為區(qū)分開來，并以之為基本邏輯起點，納入法治軌道。實際上，在本文撰寫之時，財政部公布了《政府購買服務管理辦法（征求意見稿）》，明確法律規(guī)定的貨物和工程、服務與工程打包的項目等，不得作為政府購買服務的內容并列入指導性目錄，通過該《征求意見稿》第22條之規(guī)定的分析可知，作為政府購買服務的事項應以原屬于政府職責范圍為前提[10]。這實際上已經意味著，政府購買公共法律服務的行為應當屬于行政行為，所行使的協(xié)議行為只能是行政協(xié)議而非民事協(xié)議。但由于該《征求意見稿》系《政府采購法》之下位法，且尚在征求意見階段，現(xiàn)實中民行交織的政府購買公共法律服務行為的邏輯厘清和法律修改仍需一段時間的探索和論證，但法律的變動表明，將政府購買公共法律服務行為進行類型化區(qū)分有其實踐和理論的必要性，這也是本文寫作的初衷所在。