蔣 艷

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、問題的提出

近年來，公民個人隱私泄露事件頻仍，尤其是在數(shù)字時代的今天。大數(shù)據(jù)、人工智能等新興事物的出現(xiàn)，使得公民的個人信息存儲也發(fā)生了很大變化，而政府⑴掌握著海量的公民個人信息，有些信息一旦出現(xiàn)泄露，則可能產(chǎn)生不可預(yù)知的后果，甚至影響到社會的穩(wěn)定。因此，政府對于涉及公民個人隱私、商業(yè)秘密等方面的信息，在決定是否公開的時候需要審慎。《政府信息公開條例》第15條⑵明確規(guī)定政府在涉及商業(yè)秘密、個人隱私等方面該如何處理公開與不公開的關(guān)系，但是由于法條用語的模糊，給實(shí)踐操作帶來了較大不便。

譬如，在茹海、申圣亮等訴黃山市人民政府等一審行政判決書中⑶，茹海等十人在太平湖從事養(yǎng)殖多年，當(dāng)?shù)卣疄榱嗽谔胶嫔辖ㄔ焖巷w機(jī)項目將其養(yǎng)殖網(wǎng)箱強(qiáng)拆。為此，茹海等十人申請公開黃山市政府與中航工業(yè)幸福航空控股有限公司簽訂的《關(guān)于發(fā)展水上飛機(jī)通用航空產(chǎn)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略合作協(xié)議》內(nèi)容，黃山市政府經(jīng)過審查，認(rèn)為案件涉及商業(yè)秘密，拒絕公開。安徽省政府維持了復(fù)議決定。而在方桂來訴廣州市白云區(qū)教育局二審行政判決書中⑷，被上訴人方桂來申請公開加拿達(dá)中英文幼兒園聘請的外國專家單位資格材料以及所有外籍教師在中國居住資格、任職資格和身體健康檢查材料。上訴人廣州市白云區(qū)教育局作出不予受理決定。而法院認(rèn)為，外籍教師身體健康檢查材料關(guān)系到幼兒園全體學(xué)生的健康安全，若以涉及個人隱私為由不公開將給幼兒園學(xué)生、家長的利益造成重大影響，基于公共利益的考量，判決行政機(jī)關(guān)予以公開。

通過上述的兩個案例可以看出，在涉及商業(yè)秘密和個人隱私的案件上，行政機(jī)關(guān)的做法是不同的。有的以案件信息涉及個人隱私或者商業(yè)秘密為由，不予公開；有的則認(rèn)為案件雖然涉及商業(yè)秘密或者個人隱私，不公開會影響公共利益，予以公開。筆者認(rèn)為，從《政府信息公開條例》第15條的但書中可以看出，在商業(yè)秘密和個人隱私的問題上，公開與不公開在一定程度上取決于行政機(jī)關(guān)的自由裁量。首先，需要明確的是何為個人隱私？其次，行政機(jī)關(guān)在涉及個人隱私的案件上公開政府信息應(yīng)當(dāng)遵從什么程序？最后，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響，如何認(rèn)定會對公共利益造成重大影響，即如何權(quán)衡公共利益與個人利益之間的關(guān)系？

二、理論省思：政府信息公開中的公眾知情權(quán)和個人隱私權(quán)之間的博弈

政府信息公開在滿足公眾知情權(quán)的同時，從另一個層面來看，也是賦予公眾監(jiān)督的權(quán)力。但對于一些涉及商業(yè)秘密或者個人隱私的信息，若予以公開，雖對保障公眾知情權(quán)有利，卻也會損害到另一部分人的個人隱私權(quán)。因此，有必要界定個人隱私的范疇，平衡兩者之間的沖突。

（一）個人隱私權(quán)

隨著社會不斷發(fā)展，人們的權(quán)利意識也在提高，法律對于公民權(quán)利的保護(hù)也在逐漸周延。隱私權(quán)的主體是自然人，隱私權(quán)的內(nèi)容是與公共利益無關(guān)的，主要是指對個人信息、私人活動或私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)[1]。另外，隱私權(quán)還包括多項內(nèi)容，如個人生活安寧權(quán)、個人生活情報保密權(quán)、個人通訊秘密權(quán)等。隱私權(quán)作為公民眾多權(quán)利中的一項，與公民自身的利益相關(guān)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)保護(hù)。一方面，應(yīng)當(dāng)明確個人隱私與個人信息的內(nèi)涵和外延是存在差異的。筆者認(rèn)為，個人隱私與個人信息之間是一種交叉關(guān)系，兩者存在重合的地方，又區(qū)別于彼此。隱私主要包括生活安寧和生活秘密兩個方面[2]，而個人信息主要是能夠識別自然人的信息，譬如自然人姓名、照片等?！半[”字是隱私權(quán)的核心內(nèi)容，說明是不愿意為外界所知曉的內(nèi)容，而個人信息權(quán)是自然人能夠自由支配和使用的內(nèi)容。另一方面，個人隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)具備區(qū)別于其他權(quán)利的構(gòu)成內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，個人隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)具備隱私保留權(quán)、隱私控制權(quán)和隱私自衛(wèi)權(quán)三點(diǎn)主要內(nèi)容[3]。從中可以看出，公民對于個人隱私的內(nèi)容擁有控制權(quán)，換而言之，是否公開該隱私，完全取決于公民個人。筆者認(rèn)為，這種控制并不是絕對的控制，而是不完全的控制，當(dāng)面臨公共利益時，個人利益要適度讓位于公共利益。此外，筆者認(rèn)為，將隱私權(quán)的內(nèi)容概括為以上三點(diǎn)并不全面，還應(yīng)當(dāng)包括個人隱私的知悉權(quán)，即公民有權(quán)知道行政機(jī)關(guān)保存的有關(guān)個人隱私的內(nèi)容；個人隱私的修改權(quán)，即公民有權(quán)對于行政機(jī)關(guān)保存的不正確的個人隱私提出修改；個人隱私的救濟(jì)權(quán)，這是一項必不可缺少的內(nèi)容，有權(quán)利必然就有救濟(jì)，無救濟(jì)的權(quán)利是沒有意義的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)侵犯公民個人隱私的情形提供救濟(jì)渠道。

但是，政府信息公開時就存在著可能侵犯公民個人隱私的情形。譬如，以公開透明的名義泄露公民隱私信息，任性公開、任意公開的慣性違規(guī)現(xiàn)象在政府?dāng)?shù)據(jù)開放中層出不窮[4]，使得公民個人隱私處于一種“裸奔”狀態(tài)。另外，還存在借公共利益之名，行公開公民個人隱私之實(shí)。因為行政機(jī)關(guān)“認(rèn)為”不公開對公共利益造成重大影響的，可以予以公開，所以，在一定程度上，是否公開主要取決于行政機(jī)關(guān)。顯然，行政機(jī)關(guān)對于個人隱私保護(hù)存在很大的自由裁量空間，這不利于對個人隱私的周密保護(hù)。

（二）公眾知情權(quán)

知情權(quán)(the right to know)一詞作為法學(xué)概念，特指一種權(quán)利主張，是由美國學(xué)者肯特·庫珀在1945年1月的一次講演中首先提出來的[5]。而知情權(quán)在我國的體現(xiàn)就是政府信息公開。知情權(quán)有廣義和狹義之分，區(qū)分的依據(jù)就是知情權(quán)主體的范圍不同，前者是指個人或團(tuán)體，后者是指公民。就我國而言，有權(quán)申請政府信息公開的主體包括公民、法人和其他組織，屬于廣義上的知情權(quán)。

除行政機(jī)關(guān)主動依職權(quán)公布的信息外，行政機(jī)關(guān)對于依申請公開的信息，尤其是在涉及公共利益的事情上是否公開個人隱私，一個重要考量因素就是公眾的知情權(quán)。公眾的知情權(quán)是公共利益的內(nèi)在本質(zhì)要求，保障公眾的知情權(quán)就是在考量公共利益。有學(xué)者認(rèn)為，公眾知情權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括知政權(quán)、社會知情權(quán)、個人信息知情權(quán)和法定知情權(quán)四個方面[6]。然而，公眾的知情權(quán)與個人的隱私權(quán)并不完全一致，兩者經(jīng)常發(fā)生沖突。

（三）個人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間的沖突

政府信息公開是為了滿足公眾的知情權(quán)，表現(xiàn)為一種積極的權(quán)利，而個人隱私保護(hù)是為了阻止政府公開個人隱私，防止他人獲取該部分信息，主要表現(xiàn)為一種消極的權(quán)利。兩者之間發(fā)生沖突，是一件在所難免的事情。究其本質(zhì)就是公共利益與個人利益之間的選擇沖突。

導(dǎo)致兩者沖突的重要的原因就是信息的兩面性。無論是從申請人的角度，還是從被申請人的角度來講，都是為了維護(hù)自身利益。但是，一方是基于公共利益考量，而另一方則是從個人利益的角度考量。筆者認(rèn)為，所謂的信息兩面性就是指，同一信息既涉及公共利益，也涉及個人隱私，公開有利于維護(hù)公共利益，反之，則保護(hù)了個人隱私。譬如，前文案例中加拿達(dá)中英文幼兒園聘請的外國專家單位資格材料以及所有外籍教師在中國居住資格、任職資格和身體健康檢查材料，對于申請人來說，是為了維護(hù)公眾的知情權(quán)，而對于該機(jī)構(gòu)的老師來說，則屬于個人隱私的內(nèi)容。公開與否便成為公眾知情權(quán)與個人隱私權(quán)保護(hù)沖突的導(dǎo)火索。

不可否認(rèn)的是個人隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間也存在一定的聯(lián)系。譬如，有學(xué)者就認(rèn)為，政府信息公開有助于隱私權(quán)的保護(hù)[5]。筆者認(rèn)為，兩者之間存在聯(lián)系的前提是政府在衡量公共利益與個人利益的基礎(chǔ)之上，審慎有選擇地公開信息。所以，從某個方面來看，對于個人隱私權(quán)的保護(hù)，也有所裨益。因而，兩者之間雖然存在聯(lián)系，但不能否認(rèn)沖突的存在。

三、現(xiàn)實(shí)進(jìn)路：數(shù)字時代政府信息公開中個人隱私保護(hù)的對策

當(dāng)今，信息的儲存載體發(fā)生了很大的變化，使得信息保護(hù)變得更加重要。因此，行政機(jī)關(guān)在信息公開的過程中要綜合判斷是否予以公開，尤其是涉及個人隱私、商業(yè)秘密等問題。

（一）個人隱私的實(shí)質(zhì)解釋

政府信息公開中涉及個人隱私的部分要進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的解釋，合理確定個人隱私的邊界。筆者認(rèn)為，對于個人隱私的解釋要從主客觀的角度進(jìn)行，防止解釋的片面化。從主觀角度來看，衡量是否屬于個人隱私的標(biāo)準(zhǔn)主要包括兩點(diǎn)：即當(dāng)事人是否愿意公開；當(dāng)事人是否實(shí)施了公開行為[7]。一方面，就當(dāng)事人是否愿意公開而言，從“隱私”一詞中可以看出，其內(nèi)涵就是不想讓他人知道，或者不方便讓他人知道的信息。譬如，在“張某訴長沙市財政局不履行政府信息公開一案”中，二審法院的觀點(diǎn)十分明確，個人隱私是公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密⑸。所以，個人意愿是衡量隱私與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。另一方面，對于當(dāng)事人不愿意公開的內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)可以將其作為考量是否屬于個人隱私的重要標(biāo)準(zhǔn)。從反面來看，對于當(dāng)事人愿意主動公開的內(nèi)容，則沒有必要認(rèn)定屬于個人隱私，可以徑行公開。在《政府信息公開條例》第15條中明確規(guī)定，在涉及個人隱私和商業(yè)秘密的問題上，第三人存在一定的選擇空間，但只是就同意公開而言。所以，對于當(dāng)事人愿意主動公開、愿意被外界所知曉的內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)就不要再以個人隱私論處。

從客觀角度來看，衡量是否屬于個人隱私存在三個標(biāo)準(zhǔn)：第一，行政機(jī)關(guān)要站在社會一般人的角度考量該信息，若與大眾的認(rèn)知相符，可將其作為個人隱私論處；若與大眾的認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)，則不能將其作為個人隱私?？傊瑢τ趥€人隱私與否的評價，要符合國民的預(yù)測可能性。第二，可以通過專業(yè)化的機(jī)構(gòu)，對信息進(jìn)行鑒定和識別。行政機(jī)關(guān)對于個人隱私無法認(rèn)定的時候，可以參照國家秘密的標(biāo)準(zhǔn)，將有關(guān)信息交專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行評定。第三，把公開后可能帶來的危害性作為個人隱私認(rèn)定的重要指標(biāo)。個人隱私一旦泄露可能產(chǎn)生不良的社會影響。而對于有些信息的公布，不會對公民個人產(chǎn)生影響，或者產(chǎn)生的影響可以忽略不計，可以不認(rèn)定為個人隱私。

綜上，對于個人隱私的界定，從主客觀的角度進(jìn)行，可以有效地對相關(guān)信息進(jìn)行歸類。

（二）個人利益與公共利益權(quán)衡的精細(xì)化判斷

行政機(jī)關(guān)對涉及個人隱私的信息公開與否，公共利益是其參考的主要因素，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開相關(guān)信息，可能會對公共利益產(chǎn)生重大影響時，就會公開。筆者認(rèn)為，從《政府信息公開條例》第15條的內(nèi)容可以看出，政府在確定是否公開個人隱私信息上擁有較大的自由裁量權(quán)。在認(rèn)定是否會對公共利益造成重大影響時，完全由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量，對于個人利益的保護(hù)顯得不足。因此，筆者認(rèn)為，對于公共利益以及公共利益與個人利益之間的比較應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)化判斷，做到既保障公民的個人利益，也合理考慮公共利益。

第一，行政機(jī)關(guān)在公開相關(guān)信息時要遵守利益衡量原則。個人利益是以公共利益為存在前提，有時需要犧牲個人利益，保全公共利益，但并不是所有的個人利益都沒有公共利益重要。由于隱私信息是多種不同形態(tài)特征信息的集合，故只有對不同信息類型給予不同程度的分層保護(hù)，才能使限制合理化[8]。對于涉及隱私部分的信息進(jìn)行分級處理，根據(jù)隱私的重要程度，劃分不同的層級，采取不同的保護(hù)手段。在涉及公共利益時，可以有效地與個人利益進(jìn)行比較，再作出是否公開的決定。

第二，行政機(jī)關(guān)要遵從比例原則。比例原則可謂是行政法的帝王原則，在公共利益與個人利益的衡量上，尤其重要。特別是在行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的時候，要采取對公民隱私權(quán)損害最小的方式進(jìn)行。譬如，一方面，對于公民個人隱私中能夠做區(qū)分處理的，予以區(qū)分處理。另一方面，也可以對公民個人隱私進(jìn)行去識別化處理。所謂個人信息去識別化，即行政機(jī)關(guān)可以采用一些技術(shù)手段，對其所收集、掌握的數(shù)據(jù)隱私進(jìn)行集中篩查，將其中能夠識別特定個人身份的數(shù)據(jù)隱私予以刪改的過程。通過對具有可識別性的個人隱私信息進(jìn)行刪改，在保留信息特定用途價值內(nèi)容的同時，也降低了可能對信息主體的隱私造成威脅或損害的風(fēng)險[9]。

此外，對于某些無法去識別化處理，或者說一旦去識別化就會使其根本價值喪失的政府信息，尤其是涉及個人隱私的部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，去識別化實(shí)際上只是降低侵犯公民隱私風(fēng)險的技術(shù)手段，是個人隱私公開的正當(dāng)化事由之一而非必經(jīng)程序，倘若能夠征得第三方的同意，自然也就合法化，并不一定要求去識別化處理。

（三）建立個人隱私的審查機(jī)制

個人隱私的審查是決定政府信息是否公開的前提條件，在政府信息的公開過程中起著舉足輕重的作用。審查機(jī)制是公開與否的源頭機(jī)制，只有通過了信息審查，才能有效確定該信息是否屬于個人隱私。沒進(jìn)行審查的內(nèi)容，說明不涉及個人隱私，可以徑行公開；對于進(jìn)行審查的內(nèi)容，要將個人利益與公共利益進(jìn)行考量，以確定內(nèi)容是否公開。筆者認(rèn)為，在審查機(jī)制前可以對政府信息進(jìn)行進(jìn)一步的分級處理，這可以為信息審查節(jié)省時間。

建立個人隱私的審查機(jī)制，可以類比法院的立案登記制度。行政機(jī)關(guān)對于依申請公開（除政府主動公開的以外）的政府信息，當(dāng)事人的公開申請要先予以接受，進(jìn)行初查，再決定是否受理。在初查的過程中，可以對相關(guān)信息進(jìn)行處理，為接下來的正式審查篩除一些不必要的信息。

總之，對于信息公開申請先分類初查，再決定哪些需要“立案”受理。受理之后，對于涉及個人隱私的信息，要嚴(yán)格遵守信息的公開程序。筆者在下文中介紹信息的公開流程，以期規(guī)范個人隱私的公開機(jī)制。

（四）規(guī)范個人隱私的公開程序

行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守信息公開的程序，尤其是對涉及個人隱私方面的信息，必須進(jìn)行價值衡量。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在公開政府信息時，要嚴(yán)格遵守以下程序（圖1），逐步進(jìn)行判斷，以期兼顧公共利益與個人利益之間的平衡。

圖1 政府信息公開流程

首先，行政機(jī)關(guān)判斷政府信息是否屬于國家秘密，若不能判定，則由相關(guān)的保密部門進(jìn)行判斷。如果申請公開的信息涉及國家秘密，譬如，有關(guān)國家安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共安全，則屬于絕對不公開的范疇。其次，判斷是否涉及個人隱私，對于能進(jìn)行去識別化的手段進(jìn)行處理的，處理后予以公開；不能進(jìn)行去識別化進(jìn)行處理的，要書面征求當(dāng)事人意見，當(dāng)事人同意的，則予以公開。最后，對于當(dāng)事人不同意公開的，要進(jìn)行公共利益與個人利益的考量。如判定公共利益大于個人利益時，則予之公開，同時，要通知當(dāng)事人；反之，則不予公開。政府在信息公開的過程中遵守上述流程也是正當(dāng)程序原則的體現(xiàn)。正當(dāng)程序原則就是要求行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守相應(yīng)的程序從事行政管理活動。

（五）完善相關(guān)的救濟(jì)措施

法諺有云：“無救濟(jì)則無權(quán)利?！毙畔⒐_也不例外，需要對申請人，尤其是第三人的權(quán)利予以救濟(jì)。一方面，對于申請人而言，其申請遭到行政機(jī)關(guān)拒絕或者對于行政機(jī)關(guān)的答復(fù)不滿意時，申請人可以向信息主管部門、上一級行政機(jī)關(guān)或者同級人民政府進(jìn)行舉報、投訴；另外，也可以向該行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)或同級人民政府提起行政復(fù)議，還可以直接提起信息公開之訴，或者經(jīng)過復(fù)議之后再起訴，以維護(hù)自己的合法權(quán)利。

筆者認(rèn)為，在信息公開的過程中尤其要加強(qiáng)對于第三人的權(quán)利救濟(jì)，因為在涉及個人隱私方面，第三人在信息公開中往往處于不利的地位。有學(xué)者提出從以下四個方面保障第三人的權(quán)利：一是政府?dāng)M決定公開后的征求意見程序；二是確定公開前的聽證程序；三是公開決定的作出與公開決定的執(zhí)行相分離；四是明確規(guī)定“救濟(jì)期間公開決定中止執(zhí)行”的制度[10]。筆者認(rèn)為，上述四個方面對于保障第三人權(quán)利具有合理性，但仍存在一些不足。譬如，第三人隱私信息被錯誤公開后該如何救濟(jì)？這也是保障第三人權(quán)利的核心環(huán)節(jié)。因為個人利益與公共利益之間可能存在難分高低的境地。行政機(jī)關(guān)若認(rèn)為公共利益更重要，而公開了個人隱私，事后發(fā)現(xiàn)個人利益更值得保護(hù)，那么，對于錯誤公開的信息，應(yīng)當(dāng)對第三人予以救濟(jì)。筆者認(rèn)為，在前述的制度基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)建立“信息錯誤公開后的補(bǔ)償或賠償制度”。因為，個人隱私一旦被公布，就會被公眾所知悉，具有不可恢復(fù)原狀性。所以對于行政機(jī)關(guān)故意或者重大過失公布的個人隱私，應(yīng)當(dāng)給予第三人適當(dāng)?shù)馁r償。具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)可以參照因公開個人隱私給第三人造成的損失或者在公眾的受益范圍內(nèi)進(jìn)行。對于行政機(jī)關(guān)非因故意或者重大過失公開（前提是個人利益大于公共利益）的個人隱私，應(yīng)當(dāng)給予第三人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

綜上，行政機(jī)關(guān)在涉及個人隱私公開的問題上，要嚴(yán)格遵守上述程序，既可以有效保障個人利益（個人隱私權(quán)），又可以維護(hù)公共利益（公眾知情權(quán)），進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公共利益與個人利益之間的平衡。

四、結(jié) 語

政府信息公開是建設(shè)服務(wù)型政府的一項內(nèi)容，對于公眾知情權(quán)的保障至關(guān)重要。行政機(jī)關(guān)在公開涉及個人隱私信息的時候，對于個人利益的保護(hù)有待加強(qiáng)。在數(shù)字化技術(shù)飛速發(fā)展的今天，個人隱私權(quán)保護(hù)變得愈加重要。政府在涉及公共利益時，需要嚴(yán)格遵守利益衡量原則，既對公眾知情權(quán)有保障，也對個人隱私權(quán)有保護(hù)。要做到兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕，在信息公開的過程中，逐步完善對個人隱私的保護(hù)。

注 釋

（1）本文所稱的政府不僅包括各級政府，而且包括各級政府的職能部門，主要是指行使行政職權(quán)，負(fù)有信息公開義務(wù)的機(jī)關(guān)。

（2）《政府信息公開條例》第15條規(guī)定，涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權(quán)益造成損害的政府信息，行政機(jī)關(guān)不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開。

（3）參見茹海、申圣亮等訴黃山市人民政府等一審行政判決書，黃山市中級人民法院（2017）皖10行初8號。

（4）參見方桂來與廣州市白云區(qū)教育局其他二審行政判決書，廣州市中級人民法院（2014）穗中法行終字第1703號。

（5）參見張某訴長沙市財政局不履行政府信息公開一案二審行政判決書，長沙市中級人民法院（2012）長中行終字第29號。