談 婷

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院 ，北京 100088)

代孕親子關(guān)系確認(rèn)是復(fù)雜且具有現(xiàn)實意義的問題。代孕根據(jù)代孕所生子女(以下簡稱“代子”)與代孕母親(以下簡稱“代母”)有無基因關(guān)系，可分為有基因關(guān)系的局部代孕和無基因關(guān)系的完全代孕。前者情形下代母不僅懷孕分娩，還提供卵子，與代子有基因關(guān)系，精子一般來自委托男方。后者情形下代母僅懷孕分娩，卵子來自委托女方或捐卵者，精子來自委托男方或捐精者。現(xiàn)實中代孕親子身份確認(rèn)產(chǎn)生的爭議主要表現(xiàn)為代母反悔，不愿將代子交給委托方的情形，也可能出現(xiàn)代子出生有生理缺陷，委托方及代母不愿承擔(dān)父母責(zé)任的情形。

該問題的復(fù)雜性在于：其一，其原因行為即代孕行為的合法性存在爭議且我國內(nèi)地立法態(tài)度不明確。這導(dǎo)致理論界和實務(wù)界在探尋解決路徑時，往往將該問題的解決與代孕行為合法性的討論綁定在一起，未能作為一個獨立的問題對待。但綁定在一起的結(jié)果，又導(dǎo)致法律適用時可能出現(xiàn)損害未成年子女權(quán)益的不利情形。其二，所涉主體的復(fù)雜性。該問題涉及委托方、代母、精子和卵子提供者及代子，在最復(fù)雜的情況下，代子可能面臨八位“父母”，即精、卵提供者及其配偶、代孕者及其配偶、委托男方和女方，以何規(guī)則確認(rèn)子女法律上的父母，必然面臨價值的沖突和選擇。其三，所涉權(quán)利沖突的復(fù)雜性。即在身份關(guān)系確認(rèn)的過程中，委托者生育權(quán)、代孕者身體權(quán)、子女生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護何種權(quán)利；更由于涉及人格尊嚴(yán)、自由、生存、發(fā)展等基本權(quán)利沖突，使得價值的取舍更為不易。

該問題的現(xiàn)實性在于：雖然我國內(nèi)地立法就代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則未作規(guī)定，但現(xiàn)實生活中代孕行為及爭議時有發(fā)生。近年來一些代孕典型案例的發(fā)生也引起了社會和學(xué)界的重點關(guān)注。筆者從北大法意法學(xué)大數(shù)據(jù)分析平臺中國法律資源庫司法案例庫搜索關(guān)鍵詞“代孕”，搜索結(jié)果顯示2011年至2019年，民事案由141例，刑事案由81例，行政案由5例。司法中關(guān)于代孕親子關(guān)系確認(rèn)一般適用自然生育子女的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則。但自然生育情形與人工輔助生殖代孕情形所涉主體和行為特點均有明顯差異，適用同一規(guī)則可能導(dǎo)致司法的矛盾和非正義，尤其不利于未成年子女利益的保護，這違背了現(xiàn)代身份劃分的價值選擇，有必要就這一問題確立專門規(guī)則。

需要說明的是，現(xiàn)實生活中的“代孕”有廣義和狹義之分。廣義上的代孕包括通過發(fā)生性關(guān)系自然生育的方式“借腹生子”和通過人類輔助生殖技術(shù)的代孕。后者是指有生育能力的女性借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)(人工授精或體外受精及其衍生技術(shù))接受委托人委托為他人懷孕生子的行為。[1]28基于人類輔助生殖技術(shù)下代孕親子身份關(guān)系的復(fù)雜性和現(xiàn)實困境，本文僅在人類輔助生殖技術(shù)代孕范圍內(nèi)展開討論。自然生育“代孕”的親子身份更適合通過法律關(guān)于非婚生子女的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則進行認(rèn)定，因此不在本文討論范圍。

一、困境與評析

(一)立法與司法的現(xiàn)實困境

1.代孕行為禁而不止

當(dāng)前我國內(nèi)地從衛(wèi)生部門規(guī)章層面禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)①(1)①衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條、第22條。，法律、行政法規(guī)層面關(guān)于是否禁止代孕的立法態(tài)度尚不明確。②(2)②這從2016年修訂《計劃生育法》時，立法機關(guān)在最后通過的修正案中刪除了禁止代孕的條款可以得出。參見楊立新：《適當(dāng)放開代孕禁止與滿足合法代孕正當(dāng)要求——對“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”后續(xù)法律問題的探討》，載《法律適用》2016年第7期。

筆者從北大法意司法案例庫查詢到的2011年至2019年司法案例中，相關(guān)民事爭議涉及的“代孕”情形包括：(1)委托夫妻雙方同意，夫供精，妻供卵，委托代母通過人類輔助生殖技術(shù)代孕分娩；(2)委托夫妻雙方同意，夫供精，第三人供卵，委托代母通過人類輔助生殖技術(shù)代孕分娩；(3)委托夫妻雙方同意，夫供精，代母供卵，委托代母通過人類輔助生殖技術(shù)代孕分娩；(4)委托雙方同意但非為夫妻，男方供精，女方供卵，委托代母通過人類輔助生育技術(shù)代孕生育；(5)委托雙方同意但非為夫妻，男方供精，第三人供卵，委托代母通過人類輔助生育技術(shù)代孕生育；(6)以“代孕”名義，夫與他人發(fā)生性關(guān)系自然生育子女等。以上除第6項不符合人類輔助生殖技術(shù)的特點，其余均屬于本文所討論的代孕范圍。

其中爭議的事由包括請求確認(rèn)親子關(guān)系、監(jiān)護權(quán)、繼承權(quán)、子女撫養(yǎng)權(quán)及撫養(yǎng)費支付、探視權(quán)、代孕合同履行、離婚、夫妻共同財產(chǎn)分割等。而監(jiān)護權(quán)、繼承權(quán)、探視權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)及撫養(yǎng)費支付，通常需要以親子關(guān)系確認(rèn)為前提。

法院的判決多以代孕違反公序良俗、法律及法理為由，確認(rèn)代孕為無效的民事法律行為。關(guān)于代孕親子關(guān)系的確認(rèn)，因缺少直接規(guī)則，當(dāng)前司法主要按照自然血親或擬制血親確認(rèn)規(guī)則進行裁判。

由上可見，雖然內(nèi)地現(xiàn)行立法和司法對代孕合法性基本持否定的態(tài)度，但現(xiàn)實生活中代孕行為和基于代孕的爭議時有發(fā)生。且雖然當(dāng)前各國立法多對代孕者基于金錢交易的代孕持否定態(tài)度，但我國相關(guān)案情基本采用該類代孕方式，代孕的目的均為解決不孕不育問題。筆者認(rèn)為，代孕呈現(xiàn)禁而不止的現(xiàn)象，與不孕率的高發(fā)現(xiàn)狀、人們血脈延續(xù)的愿望和人類輔助生殖技術(shù)的日趨成熟密切相關(guān)。僅僅通過否認(rèn)代孕合法性或衛(wèi)生部門打擊代孕的監(jiān)管措施已不足以解決現(xiàn)實問題。而立法關(guān)于代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的缺位更不利于未成年子女的權(quán)益保護。

2.司法裁判時有沖突

關(guān)于父親身份的認(rèn)定，現(xiàn)有案情中，委托代孕的男方一般為供精方，法院判決一般采取血緣主義，認(rèn)定男方委托人的父親身份。裁判沖突的情形主要發(fā)生在母親身份的認(rèn)定。

一是親子關(guān)系確認(rèn)之訴是否受理的沖突。司法中，多數(shù)請求確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟，法院予以受理并判決③(3)③(2015)杭拱民初字第666號，(2012)浦民初字第1674號等。；但也有法院以確認(rèn)親子關(guān)系不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍為由，裁定不予受理。①(4)①(2014)清城法立民初字第7號。

二是分娩主義與血緣主義的沖突。關(guān)于母親身份認(rèn)定，有的判決采取血緣主義，例如同為經(jīng)夫妻雙方同意代孕情形，在妻子為供卵方時，認(rèn)定妻子的母親身份②(5)②(2015)三中民終字第14127號。；在第三人供卵時，以代孕違法，且與妻沒有血緣關(guān)系為由，認(rèn)定妻與孩子不存在親子關(guān)系。③(6)③(2015)杭拱民初字第666號。但有的判決采取分娩主義，認(rèn)為“法律上的親生母親應(yīng)根據(jù)‘分娩者為母’原則認(rèn)定為代孕者”。④(7)④(2015)滬一中少民終字第56號。

三是有撫養(yǎng)關(guān)系的委托女方與代孕子女之間是否成立擬制血親的繼父母子女關(guān)系的沖突。有的判決以不存在血緣關(guān)系⑤(8)⑤(2012)浦民初字第1674號。，或以代孕行為不合法⑥(9)⑥(2015)閔少民初字第2號。為由，否認(rèn)成立親子關(guān)系；有的則以符合法律關(guān)系成立要件和未成年子女權(quán)益保護為由，認(rèn)定成立有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。⑤

以上判決沖突的情形與代孕親子身份確認(rèn)的立法缺位直接相關(guān)。缺少裁判依據(jù)導(dǎo)致司法不統(tǒng)一，既損害了司法權(quán)威性，也不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。

(二)現(xiàn)狀與問題的評析

1.不應(yīng)將代孕行為合法性與代孕親子關(guān)系確認(rèn)混為一談

在代孕親子關(guān)系確認(rèn)的問題上，特別是委托女方母親身份的確認(rèn)上，法院判決多以衛(wèi)生部的禁止性規(guī)章為依據(jù)，以代孕行為違法為由，不予認(rèn)定委托女方的母親身份。例如，“雇人代孕產(chǎn)子違反倫理道德，乃法律所禁止”⑦(10)⑦(2017)鄂0106民初5067號，(2015)杭拱民初字第666號。；“代孕行為本身不具合法性，難以認(rèn)定因此種行為獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后，雙方可以形成擬制血親關(guān)系”⑦。

在學(xué)界的理論討論中，也有觀點認(rèn)為，認(rèn)可委托女方的母親身份事實上幫助其“從違法行為中獲得了合法的身份和實現(xiàn)撫養(yǎng)子女的愿望”[2]，導(dǎo)致“對代孕行為默認(rèn)的效果”[3]。

代孕行為合法性的論爭，落腳點在于代孕行為本身，核心是個人自由和公序良俗之價值衡平，即圍繞著委托人是否有權(quán)自主選擇代孕生育方式、代孕母親是否有權(quán)自主決定使用自己的身體器官代他人孕育分娩、禁止代孕是否侵犯了委托人的生育權(quán)、代孕是否侵害了代孕母親的人格尊嚴(yán)、代孕是否有買賣嬰兒之嫌、代孕是否破壞婚姻家庭關(guān)系等問題展開。[4]而代孕親子關(guān)系的確認(rèn)，是在代孕行為已經(jīng)發(fā)生且子女已出生的事實前提下，落腳點在于以何規(guī)則確認(rèn)親子身份，進而確定父母子女間的親屬權(quán)和其他親屬權(quán)的主體范圍，其問題核心是親子關(guān)系確認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)，即在兒童的受保護權(quán)、契約自由、血緣真實、身體尊嚴(yán)等價值發(fā)生沖突時，其價值位階的排列選擇。

現(xiàn)代法意義上身份的劃分，已經(jīng)從古代為了強化社會成員中強者的地位，演進為向保護弱勢群體傾斜。親子身份權(quán)的性質(zhì)，也從維護家長專制到強調(diào)父母的義務(wù)和責(zé)任?；?“自然權(quán)利”，未成年人首先被看成是“人”，其次才是父母的 “子女”，他們有著與成年人同等的權(quán)利并受國家的保護。[5]23即使代孕行為不合法，作為代孕行為結(jié)果而出生的子女依然是獨立的權(quán)利主體，其具有獨立和平等的人格，代孕親子身份的確認(rèn)，與自然生育子女、人工授精輔助生殖技術(shù)生育的子女一樣，應(yīng)有符合其特點的確權(quán)規(guī)則，并應(yīng)符合保護兒童利益的原則。不能因其原因行為不合法而否認(rèn)委托代孕方直接成為代孕子女父母的可能性，否則可能導(dǎo)致代孕子女無父母，或法律認(rèn)定的父母無意愿承擔(dān)父母責(zé)任的情形，不利于兒童的生存和發(fā)展?？梢哉f，將代孕親子身份確認(rèn)與其原因行為分離并作為獨立的法律問題，是兒童人權(quán)保護的必然要求。

2.代孕親子身份確認(rèn)不宜采用自然生育親子身份確認(rèn)規(guī)則

當(dāng)前的司法判決多數(shù)采用自然生育子女情形下的親子身份確認(rèn)規(guī)則。

關(guān)于父親身份的確認(rèn)，由于現(xiàn)有案例中委托男方一般為供精方，故判決均基于血緣關(guān)系認(rèn)定委托男方的父親身份。但該法律適用規(guī)則忽視了代孕生育的輔助生殖行為特點，其無法解決當(dāng)委托男方與供精方分離時，以何標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)父親身份的問題。這在男方不具有生育能力時，是確有可能發(fā)生的情形。如此時仍采用血緣主義的標(biāo)準(zhǔn)，則父親身份只能是供精方，但在此情形下，供精方一般是為了幫助不孕者生育而出于捐贈的目的，并沒有撫養(yǎng)采用其精子通過人工輔助生殖所出生子女的意愿。對于合法的捐精行為，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不應(yīng)強加其法律上的父親身份。且如認(rèn)定捐精者的父親身份，在其沒有撫養(yǎng)意愿，甚至不知所蹤的情形下，明顯不利于未成年子女的權(quán)利保護。

關(guān)于母親身份的確認(rèn)，現(xiàn)有判決有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是采用血緣主義；二是多數(shù)采用分娩主義。在自然生育的情形下，血緣主義和分娩主義實質(zhì)上是合一的，即分娩之母必然是血緣之母，分娩只是判斷血緣關(guān)系的一種外在形式。只有在人工輔助生殖的情形下，才會產(chǎn)生血緣之母與分娩之母分離的情形。而在代孕情形下，更會出現(xiàn)血緣之母、分娩之母、有意愿為母的委托人分離的復(fù)雜情形。在代孕情形下，如簡單地采用血緣主義標(biāo)準(zhǔn)，則在卵子提供方并非委托者、代孕者時，同樣會出現(xiàn)以捐贈的意思表示發(fā)生的法律行為被強加為母親身份法律后果的問題。如完全采用分娩主義標(biāo)準(zhǔn)，則當(dāng)分娩者只是出于幫助他人分娩而無成為母親的意愿，而委托女方有強烈的撫養(yǎng)意愿時，強制要求分娩者承擔(dān)撫養(yǎng)、教育、保護等母親責(zé)任，則明顯不符合子女生存、發(fā)展的最大利益需求。

代孕具有與自然生育不同的特點。一是主體的多元性。在自然生育情形下，性行為、基因來源與分娩是在男女雙方均唯一的情形下發(fā)生的，因此，基于血源和分娩的事實即可判斷生物學(xué)上的父母。而在代孕情形下，少則涉及四方主體(委托男女、代母、代子)，理論上至多涉及九方主體(委托男女、精/卵提供方及其配偶、代母及其配偶、代子)。二是行為結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性。與自然生育相比，在代孕情形下，借助于人類輔助生殖技術(shù)，分娩起源于委托人與代孕者的委托協(xié)議，而非性行為；且與基因來源沒有必然聯(lián)系，打破了自然生育基因聯(lián)系的生育規(guī)則。由此，傳統(tǒng)自然生育的親子身份確認(rèn)規(guī)則已無法應(yīng)對代孕的復(fù)雜特點。現(xiàn)實中可能出現(xiàn)爭當(dāng)父母或者互相推諉的局面，導(dǎo)致親子身份的不確定性，不利于親屬權(quán)尤其是兒童權(quán)益的保護和家庭、社會的穩(wěn)定。究竟是以委托合意、分娩事實、血緣基因、兒童利益何者作為親子關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，需要立法明確規(guī)則。鑒于多方主體的利益沖突，立法者必然面臨復(fù)雜的價值沖突與選擇。

二、親子關(guān)系確認(rèn)的價值演進

關(guān)于價值的定義，馬克思曾指出，“價值，這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關(guān)系中產(chǎn)生的”[6]406,是“人們所利用的并表現(xiàn)了對人的需要的關(guān)系的物的屬性”[7]139。價值是客體對于主體——人的意義，對于人的需要的滿足。法的價值是法律作為客體對于人的需要的滿足和人關(guān)于法的指向。[8]95“法的價值不是固定不變的，而是隨不同時代、社會、階級、群體而呈現(xiàn)出差別性、多樣性、多元化?！盵9]283-284親子身份確認(rèn)作為一項古老的制度延續(xù)至今，經(jīng)歷了由自然選擇到父權(quán)專制再到男女平權(quán)、未成年子女權(quán)利保護的價值演進。

(一) 自然選擇階段：以母子身份確認(rèn)為主導(dǎo)的分娩主義

親子身份的劃分起源于遠(yuǎn)古時代人類進化的自然選擇。從史前蒙昧?xí)r代群婚制的血緣家庭按輩分來劃分婚姻集團，僅排斥直系血親間(祖先和子孫之間、雙親和子女之間)通婚；到普那路亞家庭進而排除姊妹和兄弟之間的通婚；再到蒙昧?xí)r代和野蠻時代之交的對偶制家庭，由于禁止結(jié)婚的親屬范圍日益擴大，出現(xiàn)了一男一女或長或短時期內(nèi)的成對配偶制，人類自發(fā)阻止近親婚配的意向，再三表現(xiàn)出來。在這些家庭形態(tài)，誰是孩子的父親是不能完全確定的，但誰是孩子的母親則可以通過分娩來確定[10]35、37、44、45,所以最早的親子關(guān)系確認(rèn)以母子身份的確認(rèn)為主體，通過母親分娩的事實來確認(rèn)，其重要目的在于，確認(rèn)有血緣關(guān)系的親屬范圍，避免近親通婚對種族繁衍的危害。

(二) 父權(quán)制階段：父親意思為主導(dǎo)的血緣主義

史前野蠻時代中高級直至近代，親子身份確認(rèn)制度的內(nèi)容均以父權(quán)制為核心。隨著人類生產(chǎn)力的提高，私有財產(chǎn)的出現(xiàn)，丈夫由于其生理和分工特點擁有了更多的財富，“財富便一方面使丈夫在家庭中占據(jù)比妻子更重要的地位；另一方面，又產(chǎn)生了利用這個增強了的地位來廢除傳統(tǒng)的繼承制度使之有利于子女的原動力。但是，當(dāng)世系還是按照母權(quán)制來確定的時候，這是不可能的”[10]55，于是“廢除了按女系計算世系的辦法和母系的繼承權(quán)，確立了按男系計算世系的辦法和父系的繼承權(quán)”[10]56。父權(quán)制社會建立在男性的統(tǒng)治之上，其明顯的目的就是生育有確鑿無疑的生父的子女，使子女將來以親生的繼承人的身份繼承他們父親的財產(chǎn)。[10]62

但父親身份的確認(rèn)不像母親身份那樣可以通過分娩事實顯而易見得以確認(rèn)。即便為了維護丈夫的統(tǒng)治地位，婦女實行專偶制，但“雖然加以禁止、嚴(yán)懲但終不能根除的通奸，已成為與個體婚和淫游婚并行的不可避免的社會制度了。子女是否確鑿無疑地出自父親，像從前一樣，至多只能依據(jù)道德的信念”[10]68,于是圍繞父權(quán)制設(shè)立了一系列親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則，包括婚生子女的推定和否認(rèn)，非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)和準(zhǔn)正。圍繞父權(quán)核心表現(xiàn)在以下幾方面：(1)為了維護父權(quán)制家庭財產(chǎn)的完整性，規(guī)定婚生子女與非婚生子女的不平等地位。早期只有婚生子女才是合法的子女，非婚生子女除非經(jīng)過生父認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正取得婚生子女的身份，否則不被承認(rèn)或受到歧視性對待。(2)父親意思的主導(dǎo)性。一方面在婚生子女的認(rèn)定上，早期即使根據(jù)子女的受胎或出生時間能夠作出婚生推定，仍須父親作出認(rèn)可其子女地位的意思表示，否則該子女不具有合法地位。另一方面對未成年非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)和準(zhǔn)正只需父親單方意思表示即可，無須母親或子女的同意。(3)以父親與子女的血緣真實作為判斷親子關(guān)系的客觀標(biāo)準(zhǔn)。這表現(xiàn)在婚生推定后，父親可以無血緣關(guān)系為由啟動婚生子女的否定。

綜上所述，在父權(quán)制階段，為了維護父權(quán)為核心的家族利益，以血緣真實作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，以父親的主觀認(rèn)可為形式要件。即使血緣真實，但未經(jīng)父親認(rèn)可的子女不能取得子女地位。這一階段的親子身份確認(rèn)奉行的是以父親意思為主導(dǎo)的血緣主義標(biāo)準(zhǔn)。

(三) 男女平權(quán)、子女利益優(yōu)先階段：兒童最大利益為核心，兼采主觀主義和血緣主義

20世紀(jì)以來，各國婚姻家庭法的修正都是以男女平等與兒童權(quán)利保護為中心而展開的。傳統(tǒng)家庭關(guān)系中夫妻、父母子女間的尊卑等差關(guān)系，在現(xiàn)代已由男女平等原則、尊重保障兒童權(quán)益的觀念所取代。[11]150特別是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立了兒童最大利益原則以來，現(xiàn)代親子法由一般的保護兒童權(quán)益原則發(fā)展到兒童最大利益原則。其表現(xiàn)為從過去把立法重心放在維護父母對子女的權(quán)利，轉(zhuǎn)而強調(diào)父母對子女的義務(wù)和責(zé)任?！案改冈诜缮系臋?quán)利”與“子女最佳利益”相比，已居于次要的地位。[12]

在親子關(guān)系確認(rèn)領(lǐng)域，一方面通過增設(shè)母親身份的確認(rèn)規(guī)則(一般以分娩事實確認(rèn)母子女身份)把婚生子女否定權(quán)人的范圍由父親專享擴大到母親和子女也有權(quán)提出，父親的認(rèn)領(lǐng)從父親單方意思即可發(fā)展到應(yīng)該尊重母親和子女的意思，非婚生子女和婚生子女享有同等的權(quán)利義務(wù)等規(guī)則，體現(xiàn)了男女平等、保護子女權(quán)益原則。

另一方面，增設(shè)了一系列體現(xiàn)兒童最大利益原則的規(guī)則，主要表現(xiàn)在：

一是血緣主義的強制性，規(guī)定母親和父親身份的強制確認(rèn)制度，即為了避免未成年子女出生后法律父母缺位的情形，歐洲大多數(shù)國家立法規(guī)定了出生登記中強制登記母親姓名的制度；孩子出生后，當(dāng)父親不愿認(rèn)領(lǐng)時，母親或國家機關(guān)可通過強制認(rèn)領(lǐng)之訴以及通過所有方法證明以確認(rèn)非婚生子女的父親。

二是當(dāng)血緣主義與子女利益保護發(fā)生沖突時，兼采主觀主義，尊重當(dāng)事人的意思，保護身份安定。例如，多國立法均規(guī)定對婚生子女的否認(rèn)權(quán)人范圍和否認(rèn)權(quán)先例期限進行限制，即便法律父親并非生父，為保護子女利益和婚姻家庭、社會秩序穩(wěn)定，并非任何人都可提起否認(rèn)之訴，且否認(rèn)權(quán)因超過否認(rèn)權(quán)行使期限及否認(rèn)權(quán)人明示放棄而消滅；在生父自愿認(rèn)領(lǐng)的情形下，如該認(rèn)領(lǐng)不符合子女利益，則母親和子女可拒絕認(rèn)領(lǐng)。又如人工生育子女的親子身份認(rèn)定，多國將經(jīng)夫妻雙方同意的異質(zhì)人工授精、妻卵異質(zhì)體外受精所生子女①(11)①異質(zhì)人工授精是采用人工方式將丈夫以外供精者的精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。妻卵異質(zhì)體外受精是指從妻子體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的丈夫以外供精者的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到妻子子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的技術(shù)。參見中華人民共和國衛(wèi)生部令第14號《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》。，視為丈夫或妻子的婚生子女，且不得行使否認(rèn)權(quán)。[13]此時即使受術(shù)夫婦一方與所生子女并無血源關(guān)系，但在其同意的情形下，仍推定為孩子的父或母；甚至在未經(jīng)其同意的情形下，為避免孩子無父母，仍推定親子關(guān)系成立，但允許未同意方行使否認(rèn)權(quán)。

由此可見，現(xiàn)代親子關(guān)系確認(rèn)制度更強調(diào)未成年子女利益的保護，而非父母的利益。即使父母無意愿承認(rèn)，為保護未成年子女權(quán)益，法律授權(quán)根據(jù)血緣關(guān)系強制確認(rèn)父母身份；同時又可因子女利益而對血緣主義加以限制，體現(xiàn)出子女利益優(yōu)先的價值取向。

三、代孕親子關(guān)系確認(rèn)的價值沖突與選擇

代孕親子關(guān)系確認(rèn)的核心問題是依據(jù)委托協(xié)議確定委托夫妻的父母身份(意思主義)，還是依據(jù)分娩事實確認(rèn)代母的母親身份并確認(rèn)代母之夫的父親身份(分娩主義)，或是依據(jù)遺傳基因確認(rèn)親子身份(血緣主義)，或是依據(jù)兒童最大利益確認(rèn)親子身份(兒童最大利益原則)，或是采取某種混合標(biāo)準(zhǔn)。由于涉及對傳統(tǒng)倫理的挑戰(zhàn)和多元價值沖突，學(xué)界對此莫衷一是，各國立法也標(biāo)準(zhǔn)各異。

當(dāng)前各國法律實踐關(guān)于代孕親子身份確認(rèn)主要存在以下模式：一是全面禁止代孕，參加代孕者均入罪，不允許委托方成為父母，只能由代母成為法定母親，如法國；二是規(guī)定代孕違法，代母為法定母親，但在孩子的最大利益所必要時，允許委托方收養(yǎng)代子，如德國；三是承認(rèn)非營利性代孕，代孕協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，委托方可通過法院認(rèn)定取得父母身份，但代母在孩子出生一定期限內(nèi)就母親身份有選擇權(quán)，如英國；四是遺傳基因來自委托夫妻雙方的情形下，認(rèn)定委托夫妻的父母身份，如烏克蘭；五是認(rèn)可代孕協(xié)議執(zhí)行力，委托夫婦有權(quán)取得父母身份，如美國阿肯色州。[1]72、82、125-127但我國內(nèi)地立法并未就代孕親子身份確認(rèn)作專門規(guī)定。

在不受已存在的規(guī)范和原則指導(dǎo)的相互沖突的利益間進行選擇，就需要進行價值判斷。[14]503法的價值是立法的思想先導(dǎo)。[16]“任何具體的法律秩序都以立法者肯定的、通過規(guī)范證實和鞏固的價值秩序為基礎(chǔ)”[15]55。法律制定及適用中如何進行抉擇，必然涉及價值認(rèn)識、價值評價和價值選擇問題。

(一)價值沖突的表現(xiàn)：多層次、多元化價值沖突結(jié)構(gòu)

代孕親子關(guān)系確認(rèn)問題中存在多層次、多元化的法律價值沖突。根據(jù)不同主體的價值需求，既存在不同個體間的價值沖突，也存在個體與群體間的價值沖突，還存在同一個體間的價值沖突。且價值沖突結(jié)構(gòu)存在多元價值要素的沖突。

關(guān)于不同個體間的價值沖突，主要表現(xiàn)為委托方、代孕方及代孕所生子女的價值需求沖突。就委托者而言，其可能基于生育權(quán)主張父母身份，即“不孕者有選擇通過代孕技術(shù)獲得自己子女的權(quán)利”[16]；就代孕方而言，其可能基于身體尊嚴(yán)主張母親身份，即“人是目的，不是手段”①(12)①該觀點源自康德的義務(wù)論，“不論是誰, 在任何時候都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具, 而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的”。孔德猛、常春、左金磊：《子宮工具化的視角對國外代孕生育的研究》，載《自然辯證法通訊》2018年第7期。；就代孕所生子女而言，可能基于其生存需求，主張依據(jù)個案中的兒童最大利益確認(rèn)親子關(guān)系，即由于代子不具有獨立生存能力，父母是撫養(yǎng)、照顧、教育、保護未成年子女的當(dāng)然和首要責(zé)任人[17]，親子身份的劃分對于代子的生存和發(fā)展具有根本意義，應(yīng)根據(jù)兒童最大利益確認(rèn)父母身份。

關(guān)于個體與群體間的價值沖突，主要表現(xiàn)為個人生育自由與人類倫理秩序、進化需求之間的沖突。親子關(guān)系劃分的最初價值是為了人類群體生存進化的需要，為了保證生育質(zhì)量，避免有血緣關(guān)系的近親通婚，這一價值需求至今依然存在。但代孕技術(shù)為了解決個體的不孕不育問題，在局部代孕或第三人提供遺傳基因的完全代孕情形下，委托人至少有一方與代子之間不存在血緣關(guān)系，如確認(rèn)無血緣關(guān)系的一方的父母身份，則意味著未被確認(rèn)父母身份但提供遺傳基因的他人與代子之間，因法律上親屬關(guān)系未確認(rèn)，其本人及其近親屬與代子之間可能發(fā)生血緣上的近親通婚的后果，對人類的婚姻秩序及進化需求產(chǎn)生不利影響。另一方面，血緣真實與只有捐贈意愿的合法捐精、捐卵者的意思自治之間也存在沖突。

關(guān)于同一個體的價值沖突，主要表現(xiàn)為代母的身體尊嚴(yán)與身體自由之間的沖突，這是能否認(rèn)可委托方父母身份的爭議焦點。主張代母身體尊嚴(yán)價值優(yōu)先的觀點認(rèn)為，代孕是將代母子宮工具化，侵犯了女性人格尊嚴(yán)，因此即使代孕協(xié)議是代母自主簽訂的，仍然無效，不能認(rèn)可委托方的父母身份。主張維護代母身體自由的觀點認(rèn)為，在非商業(yè)化代孕的情形下，以不違背公共政策和他人利益為前提，代母有權(quán)行使身體自主權(quán)并訂立代孕契約，代孕不僅沒有損害女性人格尊嚴(yán)，反而提高了其人格尊嚴(yán)。[18]

(二)價值選擇：以子女利益優(yōu)先為主導(dǎo)的父母主觀主義兼有限血緣主義、雙系撫育原則

在代孕親子身份確認(rèn)的問題上，存在委托方的生育自由、代母的身體尊嚴(yán)與身體自由、代子的生存發(fā)展、人類社會的倫理秩序及生存進化的多元價值元素沖突。要尋求最佳法律效益，需要綜合運用價值位階原則、個案平衡原則等沖突解決原則進行價值選擇。

1.子女利益優(yōu)先：生存權(quán)優(yōu)先保護原則

法的基本價值是法的各個環(huán)節(jié)都必須遵從的準(zhǔn)則，是法的其他價值必須遵從的價值。[19]665在利益衡量中，首先必須考慮“于此涉及的一種法益比較其他法益是否有明顯的價值優(yōu)越性”[20]132。生存權(quán)是生命權(quán)的最基本部分，是一切權(quán)利的基礎(chǔ)。人的所有的權(quán)利都需要以人的生存權(quán)作為前提條件和客觀基礎(chǔ)。沒有生存權(quán)，任何權(quán)利都會變得沒有意義。生存權(quán)的優(yōu)先性體現(xiàn)在法律的優(yōu)先保護上。任何有礙人生存的行為都為法律所反對。在所有的民事權(quán)利之中，生存權(quán)具有最基本的性質(zhì)。其他權(quán)利的享有在必要時得讓步于生存權(quán)。[8]117

親子身份確認(rèn)直接關(guān)系代孕所生子女的生存權(quán)保障。代子雖然具有獨立的權(quán)利主體地位，但不具有獨立的生存能力，必須依賴于其監(jiān)護人的保護。父母是未成年子女的法定監(jiān)護人，承擔(dān)未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的首要義務(wù)，是其生存權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵要素。因此，在代孕親子關(guān)系確認(rèn)的規(guī)則制定中，應(yīng)以未成年子女的生存權(quán)保護作為基本價值主張，貫徹子女利益優(yōu)先的價值選擇。

另一方面，親子血緣真實、避免近親通婚這條古老的親子身份確認(rèn)規(guī)則在現(xiàn)代社會依然適用，這關(guān)系到人類群體的倫理秩序和生存進化。按此價值需求，理想的狀態(tài)是法律父母和遺傳基因的父母相符合。但代孕技術(shù)的出現(xiàn)是與委托方不孕不育的生理遺憾相伴隨的。除遺傳基因來自委托夫妻雙方的完全代孕情形外，其他情形下精、卵提供方并非來自同一家庭，如單純通過遺傳基因認(rèn)定父母，可能出現(xiàn)沒有撫養(yǎng)意愿的人被認(rèn)定為法律父母；另以捐贈為目的的精、卵提供方如以血緣關(guān)系為由被強制冠以父母身份，則又損害了其意思自治，更不利于子女成長。此時，人類群體的生存進化需求與代子個體的生存發(fā)展需求相沖突。當(dāng)處于同一位階的價值之間產(chǎn)生沖突時，可綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益。[20]133在此問題上如強制貫徹血緣主義，則明顯損害未成年子女的生存發(fā)展利益和遺傳物質(zhì)捐贈者的意志自由；而如采用有限的血緣主義，即允許法律父母一方與子女不存在遺傳基因關(guān)系時，仍可通過技術(shù)檢測等手段提前避免近親通婚，對人類整體的損害相對較小。從利益平衡的角度，應(yīng)傾向性保護代子個體的生存權(quán)。

2.同意原則：父母主觀主義兼有限血緣主義、雙系撫育原則

子女利益優(yōu)先畢竟只是確定了問題解決的原則方向。就問題實際解決而言，子女利益優(yōu)先帶有較大的主觀色彩，要實現(xiàn)法律適用的規(guī)范性和有序性，仍須就具體的規(guī)則方案進行價值評價和選擇。

當(dāng)前理論界關(guān)于代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的各類方案討論均與子女利益保護掛鉤。例如，(1)主張確認(rèn)委托方父母身份的觀點認(rèn)為：應(yīng)平等保護代孕所生子女的人格尊嚴(yán)和民事地位；為了保護代孕所生子女，在目前沒有代孕所生子女的親屬身份地位法律規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)依照最近似的法源來確認(rèn)代孕所生子女是委托夫妻雙方的婚生子女，這樣才是最能夠保護代孕所生子女的法律立場。[21]292(2)主張確認(rèn)代母母親身份的觀點認(rèn)為：由于子宮提供者事實上全程參與了生命的孕育過程，其與代孕子女之間更容易建立密切的關(guān)系，一般情形下是代孕子女利益的最佳照看者.[22](3)主張以遺傳基因來源確認(rèn)父母身份的觀點認(rèn)為：血緣標(biāo)準(zhǔn)更符合人類繁衍的本質(zhì)和人倫道德情感，血緣紐帶有利于維系父母對孩子的愛心, 有利于孩子成長。[23](4)主張以子女最佳利益確認(rèn)親子身份的觀點認(rèn)為：對于未成年人最大利益原則的保護來講，將精子、卵子以及子宮提供者當(dāng)中的哪一個確定為法律上的父母只是立法上的一種“決斷”，確立任何一方在法律上的優(yōu)先地位都可能存在缺陷。因此，重要的毋寧是個案中依據(jù)利益衡量規(guī)則就具體的應(yīng)受保護的未成年人來確定保護其最大利益實現(xiàn)的最優(yōu)方案。[24]

既然與任何一方確認(rèn)親子關(guān)系均有符合子女利益的一面，需要研究的是什么樣的身份劃分規(guī)則更符合子女利益且能更好地平衡各方主體的利益需求。從人類生育活動的本質(zhì)來分析，費孝通先生認(rèn)為，生育以種族綿延為目的，生育制度是從種族綿延的需要上所發(fā)生的活動體系；生育是損己利人的活動，撫育子女對父母來說是自己的犧牲；人類的撫育是雙系的，即父母共同向孩子的撫育負(fù)責(zé)，在家中父母是并重的。生育制度的基本結(jié)構(gòu)是父母子的三角。[25]423、431、486、552換言之，由于父母身份意味著長期義務(wù)的承擔(dān)，從有利于子女成長的角度，這需要父母有充分的生育意愿，種族綿延是生育的目的，是父母愿意犧牲的根本動機，父母雙系撫育較單系撫育更符合子女利益。由此，推演出子女利益優(yōu)先的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則三方面因素，即父母生育意愿、基因聯(lián)系和雙系撫育。

但在代孕情形下，問題在于：(1)就父母生育意愿而言，有時會發(fā)生代孕方反悔與委托方爭當(dāng)父母，即多方同時存在生育意愿的情形；也可能存在委托方反悔與代孕方互相推諉父母身份的情形。(2)就基因聯(lián)系而言，由于代孕的人工輔助生殖特點和主體的復(fù)雜性，基因聯(lián)系并非代孕生育的必然特征，在基因并非來自委托雙方的情形下，如單純以基因聯(lián)系確認(rèn)父母身份，則可能損害精/卵捐贈者意思自治及未成年子女利益；如不以基因聯(lián)系為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，很可能出現(xiàn)父母一方甚至雙方與代子之間不存在基因聯(lián)系的情形。(3)就雙系撫育而言，可能存在多方同時符合雙系撫育(如委托夫妻、代母及代母之夫均有生育意愿和撫育能力)或均不符合雙系撫育的情形(如單方委托且代母為單身)。因此，代孕親子關(guān)系的確認(rèn)有必要基于代孕的人工輔助生殖特點，判斷以上三方面要素是否處于同一位階，以及是否均屬于必要因素。

代孕本質(zhì)上是一種共同的意思表示行為，即代孕基于委托方與代孕方共同達成的以人工輔助代孕方式生育，代子與委托方建立法律上的父母子女關(guān)系、代孕方負(fù)責(zé)代為懷孕分娩的意思表示合意。如果沒有該意思表示，則不會有代子的出生，也不會產(chǎn)生父母子女關(guān)系?？梢哉f，代子的出生源于當(dāng)事人關(guān)系代孕的事前同意。代孕親子關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)以委托方的生育意愿為必備要件。

血緣真實是自然生育親子身份確認(rèn)的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，但代孕以解決不孕為主要目的，采用捐贈基因生育是代孕的重要類型?？紤]到生育意愿的主觀性，現(xiàn)實生活中也時常發(fā)生同意采用捐贈基因生育的夫妻中非基因提供方事后反悔不愿撫育子女、損害子女利益的情形，因此，血緣真實有利于生育意愿的長期維系。生育的最主要目的是血脈延續(xù)，基因聯(lián)系是維持長期撫育意愿的客觀動因，結(jié)合代孕人工輔助生殖的特點，筆者認(rèn)為采取法律父母至少一方與代子之間有基因聯(lián)系的代孕方式更符合代孕親子關(guān)系的特點，且能兼顧代子、父母與人類生育秩序的需求。但也不排除特殊情形下，精子、卵子都來源于捐贈者，代子與委托方、代母均無基因聯(lián)系的情形。從維護人類社會倫理秩序和未成年子女利益的角度，建議立法禁止此類人工生育方式。但為了保護已經(jīng)出生的子女利益和精、卵捐贈者的意思自由，不應(yīng)一味追求基因聯(lián)系。因此，有限血緣主義應(yīng)作為代孕親子關(guān)系確認(rèn)的有利、補充條件而非必備要件。

從身份劃分有利于子女利益考慮，父母雙系撫育至少意味著雙重含義：一是在親子關(guān)系確認(rèn)中，父母身份均應(yīng)確認(rèn)，而非只確認(rèn)一方；二是法律父母雙方均應(yīng)承擔(dān)撫育義務(wù)。但在單方委托及代母為單身的情形，則阻礙了雙系撫育這一理想狀態(tài)的實現(xiàn)。雙系撫育同樣應(yīng)作為代孕親子關(guān)系確認(rèn)的有利、補充條件而非必備要件。

既然生育意愿是代孕親子身份確認(rèn)的基礎(chǔ)、必備要件，有限血緣聯(lián)系、父母雙系撫育是有利、補充條件，理論和實踐中處理的難點在于：反對委托方的父母身份者往往以代孕的意思表示違反法律禁止性規(guī)定、不應(yīng)支持該行為追求的法律效果，應(yīng)適用自然生育“分娩者為母”的親子身份確認(rèn)規(guī)則為由，認(rèn)為應(yīng)支持確認(rèn)代孕方的父母身份。但筆者認(rèn)為，這一觀點有待商榷之處在于：其一，沒有正視代子的獨立主體地位和優(yōu)先保護地位。代孕親子身份確認(rèn)攸關(guān)代子的生存與發(fā)展，如一概否認(rèn)確認(rèn)委托方父母身份的可能性，很可能損害代子利益。其二，沒有正視人工生育與自然生育的區(qū)別?；谌斯どc自然生育在主體、基因聯(lián)系、行為特點上的區(qū)別，不應(yīng)適用同樣的親子身份確認(rèn)規(guī)則。

筆者認(rèn)為，在代孕行為合法的情形下，自然應(yīng)當(dāng)按照代孕協(xié)議認(rèn)可委托方與代子間的父母子女身份。在法律禁止代孕的情形下，出于未成年子女保護和身份安定的考慮，應(yīng)根據(jù)未成年子女利益優(yōu)先原則，以同意原則(委托方的生育意愿及各方對委托方生育意愿的同意)為基礎(chǔ)，基因聯(lián)系、雙系撫育為補充，確認(rèn)父母子女身份關(guān)系。

具體而言，在一般情況下，應(yīng)根據(jù)代孕親子關(guān)系確認(rèn)的獨立性原則平等對待代子，按照人工生育親子關(guān)系確認(rèn)的同意原則確認(rèn)委托方的父母身份。但在委托方均死亡或喪失撫育能力，而代孕方或捐贈方有撫育意愿和撫育能力時；或其他確認(rèn)委托方父母身份將對未成年子女利益造成不合理期待后果的情形，則應(yīng)根據(jù)個案平衡原則，以子女最佳利益原則確認(rèn)親子關(guān)系。