肖建國 丁金鈺

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)?！睹穹ǖ洹凡粌H是社會生活的百科全書，而且是法官在民事訴訟中的實體裁判依據(jù)?！睹穹ǖ洹穼τ诿袷聦嶓w法規(guī)范進(jìn)行了體系整合和理論升華，也深刻地塑造了程序法的面貌。其中，違約精神損害賠償?shù)某绦蚍▎栴}便是重要例證。長期以來，學(xué)界對于違約行為是否可導(dǎo)致精神損害的后果發(fā)生及因違約所致精神損害有無賠償之必要等問題存在爭議，縱觀《合同法》全文，難以尋覓出違約與精神損害賠償之間存在關(guān)聯(lián)，實踐中主流觀點也認(rèn)為精神損害賠償不能在違約責(zé)任中得到支持。但近年來，學(xué)界的觀點有所變化，越來越多的學(xué)者意識到同一法律事實導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任雙重法律后果發(fā)生(即請求權(quán)競合)時存在保護(hù)違約精神損害的必要。(1)關(guān)于支持和認(rèn)可違約精神損害賠償?shù)奈恼掳ǖ幌抻诖藿ㄟh(yuǎn)：《論違約的精神損害賠償》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第1期；雷桂森：《我國應(yīng)確立違約精神損害賠償制度——對我國責(zé)任競合下精神損害救濟(jì)方式的反思》，載《云南財貿(mào)學(xué)院學(xué)報》2004年第4期；陸青：《違約精神損害賠償問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第5期。2020年《民法典》第996條從規(guī)范層面，就加害給付案件賦予原告在違約之訴中主張精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，(2)《民法典》第996條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。將原本屬于侵權(quán)之訴請求的精神損害賠償擴(kuò)展適用于違約之訴中，受損害方的救濟(jì)選擇路徑更加多元?！懊穹ū举|(zhì)上就是人法，強(qiáng)化人文關(guān)懷是當(dāng)代民法的重要發(fā)展趨勢，我國民事立法反映了人文關(guān)懷的精神，體現(xiàn)了理念的創(chuàng)新。”[1]違約精神損害賠償制度的確立增強(qiáng)了人格權(quán)保護(hù)力度，體現(xiàn)了以人為本的理念。當(dāng)然，僅僅在實體法規(guī)范層面強(qiáng)調(diào)違約精神損害賠償請求權(quán)的積極意義，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，程序法上有必要進(jìn)一步追問：違約精神損害賠償在多大程度上能夠?qū)γ袷略V訟法的理念產(chǎn)生影響？違約精神損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配？責(zé)任競合形態(tài)下原告如何選擇和確定請求權(quán)基礎(chǔ)方可實現(xiàn)利益最大化？我國當(dāng)前司法實踐中有關(guān)請求權(quán)競合時的糾紛解決機(jī)制存在什么問題，如何進(jìn)行改造，才能在確保裁判結(jié)果正當(dāng)性的同時盡可能迅速和成本低廉地解決糾紛？

基于上述問題意識，本文致力于從程序法角度對違約精神損害賠償請求權(quán)的行使和實現(xiàn)問題展開探討，以民法典第996條為切入點，剖析人格權(quán)獨(dú)立成編對于民訴法價值取向的積極影響，遵循民事實體法與程序法相結(jié)合的研究路徑，嘗試對違約精神損害賠償請求權(quán)要件事實的證明、違約精神損害賠償與訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)之間的協(xié)調(diào)問題進(jìn)行梳理、澄清，并在堅持“舊實體法說”的基礎(chǔ)上，對于請求權(quán)競合情形下訴訟解決方案進(jìn)行系統(tǒng)性的反思與重構(gòu)。

一、民法典第996條對民訴法價值取向的潛在影響

違約精神損害賠償制度規(guī)定在《民法典》第四編“人格權(quán)編”，人格權(quán)獨(dú)立成編成為我國民法典立法最引人注目的創(chuàng)新之舉。然而，在審視新中國民事法律發(fā)展史時，不難發(fā)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民法長期存在對人格權(quán)保護(hù)力度不足的缺陷，主要表現(xiàn)在：一是缺乏人格權(quán)專門立法，只是將人格權(quán)納入侵權(quán)法保護(hù)范圍，合同的訂立與履行只與當(dāng)事人財產(chǎn)的得失有關(guān)而與其非財產(chǎn)法益無關(guān)；對于人身傷亡、精神損害等人格權(quán)(屬于非財產(chǎn)法益)的損害，通說認(rèn)為應(yīng)由侵權(quán)法加以救濟(jì)。[2]194二是侵權(quán)法成為人格權(quán)的唯一保護(hù)途徑，難以為受害人提供周延的法律保護(hù)。傳統(tǒng)民法將人格權(quán)保護(hù)置于侵權(quán)法視域的制度安排不僅意味著受害人需承擔(dān)較為繁重的證明責(zé)任，而且請求權(quán)受制于訴訟時效的約束，無法為人格權(quán)提供如物權(quán)請求權(quán)那樣的保護(hù)力度。

在我國的民事實體法中，過去長期呈現(xiàn)出“重財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，輕人身權(quán)保護(hù)”的顯著特征。民事訴訟法的發(fā)展也同樣如此，即以民事主體財產(chǎn)權(quán)爭議的訴訟程序作為原型塑造民事訴訟的面貌，而將含有人身屬性、公益性因素的人格、身份關(guān)系的訴訟程序放在了次要、序后的位置。以現(xiàn)行有效的2012年《民事訴訟法》總則編確立的基本原則為例，大部分基本原則為民事審判程序所特有，并且主要適用于財產(chǎn)爭議訴訟程序，無法一體適用于人格權(quán)訴訟、身份關(guān)系訴訟、民事公益訴訟以及非訟程序和執(zhí)行程序中。作為民訴法兩大基石的處分原則和辯論原則，僅僅在財產(chǎn)性民事私益訴訟中才能得到完全適用，身份關(guān)系訴訟與民事公益訴訟則奉行職權(quán)干預(yù)主義和職權(quán)探知主義。非訟程序并不奉行訴訟程序中的對審原則、公開審判原則和直接言詞原則，相反，由于非訟程序不存在對立的兩造雙方或者不存在明確的雙方當(dāng)事人對立狀態(tài)，因此遵循職權(quán)主義、書面審理主義、不公開審理等基本原則。執(zhí)行程序雖然也尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，但職權(quán)進(jìn)行主義色彩濃厚，實行執(zhí)行當(dāng)事人不平等原則，有別于民事審判程序中的當(dāng)事人武器平等原則(民訴法第8條)。[3]12在民訴法第5條至第16條的基本原則中，真正能夠成為民事私益訴訟、公益糾紛、執(zhí)行程序共有的原則，僅僅包含誠實信用原則和檢察監(jiān)督原則。基于這一考慮，有必要以民事實體法規(guī)范為依據(jù)，建立契合規(guī)范出發(fā)型民事訴訟制度的多層次、體系化的程序群，尤其是應(yīng)當(dāng)盡快建立體現(xiàn)《民法典》中人格權(quán)保護(hù)、身份關(guān)系訴訟特別程序規(guī)則，以回應(yīng)民法典時代以人為本的理念和對人性關(guān)懷的重視。

再如，2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，以下簡稱《民訴法解釋》)確立了重復(fù)起訴的識別標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《民訴法解釋》第247條第1款的規(guī)定，判斷重復(fù)起訴有三個標(biāo)準(zhǔn)，即(1)當(dāng)事人是否相同，(2)訴訟標(biāo)的是否相同以及(3)訴訟請求是否相同或者后訴的訴訟請求是否實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。然而，《民訴法解釋》第247條所確立的“三同原則”存在缺陷，原則上只適用于財產(chǎn)爭議的給付之訴案件。(3)即便是給付之訴，“三同原則”一樣無法合理解釋如下情形：(1)未能考慮到判決既判力主觀范圍的擴(kuò)張問題，例如股東派生訴訟中，因存在訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)某煞?，生效判決既判力主觀范圍可擴(kuò)張到未參加訴訟的小股東。因此，其他小股東另行起訴，即使前后兩訴當(dāng)事人不同，一樣構(gòu)成重復(fù)起訴。(2)未能考慮到當(dāng)事人惡意制造訴訟形態(tài)的情形，例如前訴中A請求B承擔(dān)損害賠償責(zé)任，后訴中A又請求B賠禮道歉，根據(jù)民訴法解釋第247條可知，當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的相同(侵權(quán)法律關(guān)系)，但訴訟請求不同，不構(gòu)成重復(fù)起訴。但顯然，前后兩訴基于相同事實且原告主觀上存在惡意，允許重復(fù)起訴不符合常理，也有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則。而對于人格權(quán)保護(hù)以及婚姻、收養(yǎng)、親子關(guān)系等身份關(guān)系訴訟而言，在判斷是否構(gòu)成重復(fù)起訴時這一判斷標(biāo)準(zhǔn)不敷適用，這是因為后者離不開訴訟理由這一核心要素，難以與“三同原則”實現(xiàn)邏輯自恰。例如原告A以被告B構(gòu)成重婚為由提起與B解除婚姻關(guān)系之訴，被法院判決不予離婚后，A又以受虐待為由提起與B的解除婚姻關(guān)系之訴，本案前后兩訴從外觀上完全符合《民訴法解釋》第247條的三同原則，即當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的(婚姻關(guān)系)和訴訟請求(請求離婚)也相同，但根據(jù)《民訴法》第124條第7項的規(guī)定，并不構(gòu)成重復(fù)起訴。由此可見，《民訴法解釋》第247條所構(gòu)建的重復(fù)起訴要件的邏輯性、合理性存疑，對當(dāng)事人訴權(quán)的保障以及法院審判權(quán)的正確行使帶來一定的障礙。[4]如何對重復(fù)起訴的識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正，使之兼顧財產(chǎn)關(guān)系訴訟和身份關(guān)系訴訟，應(yīng)成為民訴學(xué)界未來努力的方向。

整體法秩序的形成不僅要體現(xiàn)各部門法之間的差異性，還要在一定程度上達(dá)成理念、方法及制度等方面的共識[5]。民法典的出臺不僅為民事訴訟理論的驗證提供了更加廣闊的試驗場，而且也為程序法與實體法的相互滲透融合提供了充足的養(yǎng)分，本文討論的人格權(quán)獨(dú)立成編語境下的違約精神損害賠償即其適例。在《民法典》第995條創(chuàng)設(shè)人格權(quán)請求權(quán)并確立人格遭受侵害時的一般保護(hù)原則的基礎(chǔ)上，(4)《民法典》第995條規(guī)定：人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。受害人的停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請求權(quán)，不適用訴訟時效的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?96條進(jìn)一步為受害人因他人違約行為造成人格利益的損害而主張精神損害賠償掃清了障礙，對民事主體的人格權(quán)利提供了更為完善和周全的保護(hù)。同時，本條規(guī)定包含的深意，在于《民法典》為合同當(dāng)事人設(shè)定了一項法定的義務(wù)，即尊重合同對方的人格權(quán)，不得利用合同關(guān)系貶損他人的人格?；谶@一規(guī)定，在加害給付的情況下，當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)可以是合同關(guān)系，合同當(dāng)事人可以直接主張合同法上的精神損害賠償，而不必刻意選擇侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。因此，本條規(guī)定使得主張請求權(quán)更為方便，合同法和侵權(quán)責(zé)任法的邊界劃分更為妥當(dāng)。

本文認(rèn)為，在民事實體法貫徹人文關(guān)懷理念的同時，作為權(quán)利實現(xiàn)手段的民事程序法的價值理念也應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)調(diào)整，構(gòu)建程序利用者導(dǎo)向的、符合當(dāng)事人不同側(cè)面訴訟需要的民事訴訟制度。因為無論是從《民法典》的功能定位來看，抑或是從民事訴訟目的出發(fā)，《民法典》和《民事訴訟法》都如“車之兩輪，鳥之雙翼”的關(guān)系，須臾不可分離。民訴法可以強(qiáng)化民法的裁判規(guī)范功能，對民事權(quán)利起著保存、擴(kuò)張和強(qiáng)化作用；同時，民法請求權(quán)基礎(chǔ)之于訴訟標(biāo)的、案由的確定、證明責(zé)任分配等具有決定性的意義。[6]5民商法與民訴法相互滲透融合的法現(xiàn)象表明，實體法和程序法固然有著各自不同的規(guī)范構(gòu)造與制度安排，但兩者在權(quán)利保護(hù)、糾紛解決的價值理念上具有一致性?！澳欠N認(rèn)為一個法的部門只能調(diào)整一種社會關(guān)系的看法，既不符合法的歷史，又不符合法的現(xiàn)實”[7]。民事訴訟法以私權(quán)的確認(rèn)和實現(xiàn)為終極目標(biāo)，故而有必要將《民法典》的人文關(guān)懷理念融入民訴法及其理論體系，堅持當(dāng)事人主義訴訟模式，在民事私益訴訟中通過訴訟權(quán)利(武器)平等原則賦予雙方平等的攻擊防御方法手段，通過辯論主義和處分權(quán)主義形塑當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。[8]事實上，如果將民法典比作一把權(quán)利保護(hù)的利劍，那么民事訴訟法就猶如一本卓有成效的劍譜，指引民事主體如何將民事實體法律規(guī)范這把寶劍的功效最大化。因此，民事訴訟的制度設(shè)計及其理論體系建構(gòu)必須體現(xiàn)《民法典》中的價值取向和權(quán)利構(gòu)造，民法典將人格價值利益保護(hù)提升到了空前高度，民事訴訟法也應(yīng)協(xié)同并進(jìn)，訴訟目的論方面應(yīng)當(dāng)將民事權(quán)利保護(hù)作為首要目標(biāo)，裁判主體在訴訟系屬中實施的手段、措施應(yīng)以方便當(dāng)事人訴訟為價值依歸，而不是以方便法院審理為原則。明確了這個大前提，我們才能基于《民法典》第996條的授權(quán)性規(guī)范，讓當(dāng)事人在民事司法中的權(quán)利救濟(jì)路徑選擇落到實處，在不過分加重合同債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情形下強(qiáng)化對債權(quán)人利益的保護(hù)。

二、違約精神損害賠償?shù)淖C明責(zé)任分配規(guī)則

(一)責(zé)任競合形態(tài)下“精神損害”要件事實的證明

自1982年《民事訴訟法(試行)》實施以來，證明責(zé)任分配問題始終是學(xué)界高度關(guān)注的一個課題。如果說現(xiàn)代民事訴訟的基石是辯論主義和處分權(quán)原則，那么證明責(zé)任制度就是民事訴訟的脊梁。民事證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，由《民事訴訟法》第64條的行為責(zé)任的分配“誰主張誰證明”，逐步改造為《民訴法解釋》第90條、第91條規(guī)定的證明于己有利的法條要件事實的“規(guī)范說”。理論界與實務(wù)界日漸形成共識，將證明責(zé)任的本質(zhì)解釋為要件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r一種客觀的、結(jié)果意義上的敗訴風(fēng)險負(fù)擔(dān)。證明責(zé)任分配具有法定性、靜態(tài)的預(yù)先配置性，個案中要將客觀證明責(zé)任分配給哪一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)主要從實體法規(guī)范中尋找和發(fā)現(xiàn)。由于證明責(zé)任的分配被理解為是由實體法在具體訴訟的事前做出的一般規(guī)定[9]171，從而為訴訟的展開乃至當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的交涉提供具體的指針。

根據(jù)《合同法》第122條(后為《民法典》第186條所承繼)、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法司法解釋一》)第30條，在違約行為引發(fā)的加害給付案件中，權(quán)利人只能行使一種或一次請求權(quán)，即要求原告在起訴時就自主選擇和確定實體法上的一種請求權(quán)。這種制度設(shè)計旨在防止權(quán)利人因同一基礎(chǔ)事實獲得重復(fù)性救濟(jì)。但是，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則、證明責(zé)任等方面差異明顯，往往讓權(quán)利人一方在選擇時頗費(fèi)躊躇。如果選擇侵權(quán)法上的請求權(quán)，雖然可以主張精神損害賠償，但侵權(quán)人承擔(dān)的一般是過錯責(zé)任，權(quán)利人在證明權(quán)利產(chǎn)生的直接事實或者要件事實的難度明顯高于違約之訴。特別是在違約場合的精神損害賠償領(lǐng)域中，對于違約造成的精神損害事實，原則上需要受害一方舉證證明。但問題在于，無論是公民精神上的痛苦抑或法人和其他組織精神利益的喪失，受害者都要在證明侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)上方可請求精神損害賠償，這是司法實踐中精神損害撫慰金受償“高階化”的主要原因。《民法典》第996條的規(guī)定突破了違約責(zé)任與精神損害賠償不能并行的一般原則，實質(zhì)上減輕了精神損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任，因為合同法采嚴(yán)格責(zé)任原則，違約責(zé)任的成立并不要求違約者具有過錯，基于違約行為引發(fā)債權(quán)人的人格利益受到損害而請求精神損害撫慰金同樣不以債務(wù)人存在過錯為構(gòu)成要件，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任。因此，原告在違約之訴中主張精神損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任可作如下設(shè)置：(1)證明雙方當(dāng)事人存在合法有效的合同關(guān)系，并且合同權(quán)利義務(wù)的安排或合同履行、合同目的帶有一定的人格權(quán)特征。(2)被告違反了合同的約定，構(gòu)成違約。(3)對于責(zé)任競合形態(tài)下精神損害的要件事實，原則上需要受害一方承擔(dān)證明責(zé)任。即證明被告的違約行為造成了受害人嚴(yán)重的精神或肉體痛苦等非財產(chǎn)損害，且非財產(chǎn)損害不能恢復(fù)原狀時，始得請求相當(dāng)金錢的賠償(慰撫金)。[10]405

(二)嚴(yán)重精神損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在我國的民事法律規(guī)范及審判實踐中，一直堅持違約之訴中不得適用精神損害賠償責(zé)任的裁判規(guī)則。2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條明確排除了違約責(zé)任對精神損害賠償?shù)倪m用，把精神損害賠償納入侵權(quán)責(zé)任范疇，侵權(quán)責(zé)任由此被貼上“精神損害賠償救世主”的標(biāo)簽。[11]前已述及，違約精神損害賠償?shù)摹坝蟹梢馈睘槭芎θ颂峁┝烁佣嘣木S權(quán)途徑，但基于撫慰金數(shù)額不可預(yù)見，其量定因素空泛，欠缺可操作的量定基準(zhǔn)，讓人難免產(chǎn)生疑問：即便違約給付請求權(quán)相較侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的證明責(zé)任較輕，主張“違 約+精神損害”請求權(quán)對原告而言更容易獲得勝訴。然而非財產(chǎn)損害的精神痛苦，涉及受害人主觀感情、痛苦大小、程度如何，客觀上均難以判斷，又恐因廣泛承認(rèn)撫慰金請求權(quán)，會貶低人格價值，使其趨于商業(yè)化。[10]410因此，如何量化相當(dāng)數(shù)額的撫慰金，如何確定嚴(yán)重精神損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實為人格權(quán)司法保護(hù)的重要課題。

1.明確精神損害撫慰金的功能：填補(bǔ)及慰撫

確定違約精神損害賠償金，首先應(yīng)當(dāng)明確精神損害撫慰金的兩大功能：填補(bǔ)功能和撫慰功能，并遵循“撫慰為主、補(bǔ)償為輔”的基本理念。精神損害不同于財產(chǎn)損害，無法以貨幣等價物予以度量。精神損害賠償金的目的在于利用這種責(zé)任方式緩和或解除受害人精神上遭受的痛苦，對受害人起到撫慰的作用。實踐中，精神損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)手段可以和完成行為請求權(quán)(如賠禮道歉)等非財產(chǎn)責(zé)任形式并用，對受害人要求過高的賠償金額不應(yīng)全部予以支持。

撫慰金還具有損害填補(bǔ)功能?；诰駬p害的特殊性質(zhì)，難以對其進(jìn)行精確的計算。金額是否相當(dāng)應(yīng)由法官斟酌具體情事而為量定，需要考慮的因素有：被侵害的人格權(quán)法益種類、合同目的的特殊性、違約方的獲利情況以及兩造雙方身份地位、經(jīng)濟(jì)狀況的差距等?；诰駬p害撫慰金所具的填補(bǔ)功能，受害人因加害給付而陷入昏迷或成為植物人，即使無痛苦感覺，也不得據(jù)此減少或排除其精神損害撫慰金。在不法致人死亡的情形，臺灣“最高法院”特別強(qiáng)調(diào)，不得以子女為胎兒或年少不知，而不為賠償或減輕賠償數(shù)額。[10]421同理，當(dāng)無、限制民事行為能力人的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)益受到不法侵害時，受害人可能主觀感知不到精神上的痛苦，但這些精神利益的客觀損害也應(yīng)成為精神損害賠償?shù)恼?dāng)事由。[12]

2.“嚴(yán)重精神損害”要件的證明策略

迄今為止，德國、日本和我國臺灣地區(qū)，均承認(rèn)證明責(zé)任分配中規(guī)范說的通說地位。隨著《民訴法解釋》第91條的確立，以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配的基本原則已為我國大陸地區(qū)所接受。[13]316究其原因，是因為“由這種學(xué)說確立的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)清晰、穩(wěn)定而統(tǒng)一，易受職業(yè)法律人的青睞”[14]。不過本文認(rèn)為，作為一種涉及人的主觀心理狀態(tài)的要件事實，“嚴(yán)重的精神痛苦”的證明與一般客觀事實的證明的確有所不同。撫慰金是損害賠償?shù)暮诵膯栴}，除當(dāng)事人在合同中有明確約定外，法院在具體案件中如何裁量量定，攸關(guān)公民權(quán)益、訴訟成本至巨。因此，對于“精神痛苦”要件的證明策略，可從證據(jù)法角度進(jìn)行考量：具體而言，法官應(yīng)通過司法認(rèn)知和經(jīng)驗法則的合理運(yùn)用，賦予特定事實以免證效力。依據(jù)2019年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2019〕19 號，以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第10條，“眾所周知的事實”以及“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”(事實推定)能夠產(chǎn)生免除證明責(zé)任的效力。在“嚴(yán)重精神痛苦”的認(rèn)定過程中，司法認(rèn)知規(guī)則能夠有效彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證能力的欠缺，例如法院通過審慎的價值判斷與利益衡量，認(rèn)定“原告在身體被燙傷時尚未成年，燙傷造成的疤痕對其在此后的成長產(chǎn)生了明顯影響，妨礙了原告的正常生活、工作，燒傷除導(dǎo)致原告肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛，必須給予撫慰與補(bǔ)償”(5)參見南平市中級人民法院(2013)南民終字第609號民事判決書。。故而免除了當(dāng)事人對于“遭受嚴(yán)重精神痛苦”要件事實的證明，避免其在庭審中再次回憶和揭開這個痛苦的傷疤，這是司法認(rèn)知規(guī)則在個案中的價值體現(xiàn)。此外，經(jīng)驗法則在法院事實認(rèn)定過程中也具有不可替代的作用，例如法院在裁判理由中認(rèn)定：“因被告侵權(quán)行為導(dǎo)致受害人死亡，會造成受害人的家庭無法彌補(bǔ)的損失，這種痛苦并將伴隨終身，受害人死亡的事實對原告(即受害人的直系近親屬)造成了嚴(yán)重精神損害，原告要求被告賠償精神損失，應(yīng)予支持?！?6)這種裁判說理方式在各地法院判決中較為常見，如保山市中級人民法院(2019)云05民終523號民事判決書、溫州市中級人民法院(2015)浙溫民終字第3393號民事判決書等。法官在這里運(yùn)用了一個經(jīng)驗法則，即親人的意外離世會造成近親屬的巨大悲痛，這種基于親情倫理作出的事實推定顯然符合公共秩序和善良風(fēng)俗的要求，彰顯了以民為本、司法為民的法治理念。值得注意的是，經(jīng)驗法則是對證據(jù)與爭議事實之間關(guān)系的一種蓋然性說明，就這種說明而得出的結(jié)論是一種假定，對方當(dāng)事人可以通過反例來推翻。[14]因此，為了強(qiáng)化這種假定結(jié)論的真實可靠性，法院應(yīng)當(dāng)允許被告進(jìn)行反駁，提出反證，以便能夠從正反兩方面來論證和確認(rèn)推定結(jié)果的真實可靠程度。

隨著人格自覺的提升，侵害可能性的增加及損害范圍的擴(kuò)大，立法機(jī)關(guān)逐漸認(rèn)識到精神損害賠償對保護(hù)人格的重要性，并在基本法中創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，作為人格權(quán)受侵害時請求違約精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。可以預(yù)見，因違約行為引發(fā)的精神損害賠償案件數(shù)量必然會逐步增多，因此可以通過司法解釋的方式使大眾普遍認(rèn)同的“經(jīng)驗法則”(事實推定)上升為法律推定，從而保障司法判決的統(tǒng)一性。在民法典司法解釋尚未出臺之際，還可通過最高法院指導(dǎo)案例的方式確立“嚴(yán)重精神損害”的裁判規(guī)則，將當(dāng)事人在精神損害賠償中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任予以規(guī)范化、法定化，使無形的精神損害程度和賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)化、具體化。從某種意義上講，這種實體與程序的結(jié)合交融就構(gòu)成了糾紛的處理本身，并通過一個個訴訟案件裁判結(jié)果的積累而使得“依法裁判”的大前提——民事實體法規(guī)范得到不斷的充實和發(fā)展。通過實體法事先的創(chuàng)設(shè)，證明責(zé)任不但明晰了由哪一方當(dāng)事人率先針對爭點事實提出證據(jù)，并且決定了事實審言詞辯論終結(jié)之際，法院仍舊無法形成心證時由哪一方承擔(dān)不利后果。由此可見，從訴訟程序的開始到終結(jié)，證明責(zé)任規(guī)范的價值貫穿始終，法官有義務(wù)也有能力運(yùn)用多種手段，從雙方當(dāng)事人那里或者通過職權(quán)探知獲得更多的訴訟資料和證據(jù)資料，以便對要件事實在既判力基準(zhǔn)時到來之前便形成心證。

三、違約精神損害賠償與訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)和處理

(一)請求權(quán)競合的訴訟構(gòu)造

原告的起訴除啟動民事訴訟程序外，一個主要功能就是把希望通過訴訟審判獲得解決的糾紛以某種簡潔明了的方式提示出來。[9]68具體而言，原告在起訴狀中指明的訴訟標(biāo)的，法院必須給予回應(yīng)，而不得撇開當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的，就另外的訴訟標(biāo)的進(jìn)行審理和裁判。這是民訴法“處分原則”的集中體現(xiàn)。不過，圍繞訴訟標(biāo)的之內(nèi)涵和識別標(biāo)準(zhǔn)等問題，民訴法理論界存在著較大爭論，不同學(xué)說之間的爭議主要是為了解決請求權(quán)競合(Anspruchskonkurrenz)問題展開的。但對于請求權(quán)競合情形在實務(wù)中究竟應(yīng)當(dāng)如何處理以及理論上怎樣如何解釋，在大陸法系民事實體法和程序法領(lǐng)域都是一個重大的問題，存在著諸多相互對立的理論爭鳴，主要形成了舊實體法說、訴訟法說、新實體法說等三種觀點。

舊實體法說主張，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權(quán)利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權(quán)利構(gòu)成要件，能產(chǎn)生不同請求權(quán)(即請求權(quán)競合時)，每一個請求權(quán)均能成為獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，從而構(gòu)成訴的合并。由此，訴訟標(biāo)的之識別標(biāo)準(zhǔn)是民事實體法上的請求權(quán)，在這種立場下，前訴判決既判力的客觀范圍取決于實體請求權(quán)或者民事法律關(guān)系的數(shù)量。但是，由于實體法體系中存在著請求權(quán)競合的問題，因此當(dāng)基于同一個生活事實同時構(gòu)建出兩個或兩個以上的實體法請求權(quán)時[15]53，就難免會出現(xiàn)理論上原告可基于同一事實獲得重復(fù)給付的不公平現(xiàn)象，這樣的結(jié)果也顯示了舊實體法說的缺陷。

舊實體法說所面臨的諸多問題，催生了將訴訟標(biāo)的從實體法上的請求權(quán)中割裂開來的傾向[16]48，這種傾向便是訴訟法說，即站在程序立場上來考察訴訟標(biāo)的問題，不以實體請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的之識別根據(jù)。此說強(qiáng)調(diào)同一糾紛的一次性解決和公平保護(hù)當(dāng)事人。無論是一分肢說還是二分肢說，均將訴訟上的請求作為訴訟標(biāo)的之識別標(biāo)準(zhǔn)。不同的是二分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的由訴訟請求和案件事實所決定：前后兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同，取決于前后兩訴的訴訟請求和案件事實是否全部同一，當(dāng)原告提出多個請求或者原告的一個請求以多個生活事實為基礎(chǔ)時，則訴訟標(biāo)的相應(yīng)為多數(shù)。[17]

無論是舊實體法說還是訴訟法說，都有自身的缺陷?！岸种f”與“一分肢說”為了規(guī)避請求權(quán)競合問題帶來的弊端，割斷了訴訟標(biāo)的與民事法律關(guān)系或民事實體權(quán)利的聯(lián)系，也離間了民訴法與實體法的聯(lián)系。因此，一些學(xué)者又重回實體法角度研究訴訟標(biāo)的問題。德國學(xué)者尼克遜(Nikisch)以此思路提出“新實體法說”，該說認(rèn)為凡基于同一事實關(guān)系所發(fā)生的以同一給付目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，實際上只存在一個請求權(quán)，因為發(fā)生請求權(quán)的事實關(guān)系是單一的，并非真正的請求權(quán)競合，不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。[15]55在新實體法說當(dāng)中，包含了請求權(quán)二重構(gòu)造說、請求權(quán)規(guī)范競合說、全規(guī)范統(tǒng)合說、同一的請求權(quán)說等諸多觀點。[16]53這些觀點在否定請求權(quán)競合論的同時，將訴訟標(biāo)的定位于實體權(quán)，試圖將訴訟標(biāo)的作為架構(gòu)實體法與訴訟法之間的橋梁。但新實體法說所面臨的問題是：迄今為止并沒有構(gòu)建起這種新實體法(沒有競合)的請求權(quán)體系，也沒有回答訴訟標(biāo)的之確定是根據(jù)權(quán)利人能夠獲得最大利益，還是根據(jù)義務(wù)人承擔(dān)最大義務(wù)，因此這種方案至今并沒有占據(jù)學(xué)術(shù)界的主流地位。

(二)民法典時代的路徑選擇：舊實體法說的貫徹與堅守

就大陸法系而言，無論采用何種體例的民法典，請求權(quán)都是貫穿其間的一個核心概念。任何權(quán)利(相對權(quán)和絕對權(quán))，要想發(fā)揮其價值或恢復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均需借助于請求權(quán)的行使?！罢埱髾?quán)不僅表明了一種客觀上的實體法上的權(quán)利，并且也表明了一個特定人對他人的特定請求，可以通過訴訟來主張和執(zhí)行。”[16]27誠然大陸法系國家普遍在理論上將“訴訟法說”作為訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的主流學(xué)說，認(rèn)為“訴訟法說”消除了被告重復(fù)應(yīng)訴的訟累，有利于實現(xiàn)民事糾紛的一次性解決，并且原告無須再糾結(jié)如何選擇實體法請求權(quán)，法官應(yīng)對其予以充分釋明。但是，在設(shè)想訴訟標(biāo)的之理論進(jìn)路并解決請求權(quán)競合問題時，更有必要從本國既有傳統(tǒng)出發(fā)。[18]本文認(rèn)為，在我國當(dāng)前的民事訴訟語境下，既然以實體請求權(quán)作為判斷訴訟標(biāo)的之“舊實體法說”已經(jīng)形成了穩(wěn)定的實務(wù)傳統(tǒng)，如果沒有特別的理由，似乎沒有必要改弦更張。舊實體法說的主要質(zhì)疑是未能實現(xiàn)“糾紛的一次性解決”。原本只有一個實質(zhì)性爭議，卻可能讓被告多次卷入訴訟中，存在獲得雙重或矛盾裁判之虞，但這種擔(dān)心誠屬多慮。在請求權(quán)競合形態(tài)下，舊實體法說首先有助于法官快速識別訴訟標(biāo)的，明確審判對象，確定兩造雙方的爭議焦點，法官釋明義務(wù)較輕。而將“糾紛的一次性解決”作為核心價值取向的“訴訟法說”則對法官的專業(yè)素養(yǎng)和審判能力提出了極高的要求，法官向原告的釋明義務(wù)顯著加重，裁判內(nèi)容也隨之倍增，鑒于我國律師強(qiáng)制代理制度的缺位，使得該說在審判實務(wù)中很難獲得支持。[19]其次，當(dāng)事人可基于《民法典》上的不同實體請求權(quán)逐一或一并主張，并在違約之訴中提起精神損害賠償，對當(dāng)事人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利提供了較為充分的保障。其三，“舊實體法說”理論上并不會使得原告基于同一事實獲得重復(fù)給付，具體而言：(1)若一個請求權(quán)獲得滿足后，再主張另一個請求權(quán)，因欠缺權(quán)利保護(hù)的利益，必然不會得到法院支持；同理，即便違約與侵權(quán)兩種請求權(quán)均成立，精神損害賠償也只能滿足一次。(2)若原告一個請求權(quán)被法院駁回，則其主張另一個請求權(quán)并不構(gòu)成重復(fù)起訴，在后訴中無論勝敗，均不構(gòu)成矛盾裁判。(3)針對原告可能因訴訟經(jīng)驗不足而不能做出最優(yōu)選擇，從而被迫多次起訴的質(zhì)疑，可以通過訴的客觀合并的方式予以處理(后文專門探討該問題)。換言之，原告在法院開庭前選定的一個請求權(quán)，并不會發(fā)生另一個請求權(quán)立刻隨之消滅的效果。

以上分析表明，“舊實體法說”雖然存在些許缺陷，但判斷訴訟標(biāo)的范圍的基準(zhǔn)非常明確，即以民事實體法規(guī)范所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利來識別訴訟標(biāo)的。如果實體法欠缺明確的權(quán)利發(fā)生要件，舊實體法說的優(yōu)勢也會煙消云散。民法請求權(quán)體系猶如一座宏偉神圣的殿堂，殿堂的支柱是經(jīng)過歲月積淀后屹立不倒的各種請求權(quán)，如果尋求在內(nèi)部改變殿堂的架構(gòu)，無疑會動搖其完整性和神圣性，降低公眾對民法精神的信仰。更為重要的是，“舊實體法說”已經(jīng)滲透至我國民事審判實踐中的各個角落，諸多民事訴訟程序設(shè)計，包括但不限于直接事實與要件事實、主張責(zé)任與證明責(zé)任、權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利反對規(guī)范、既判力客觀范圍與一事不再理原則的基礎(chǔ)等，都是以“舊實體法說”作為依歸的，這更加降低了司法實務(wù)就訴訟標(biāo)的識別問題另辟蹊徑的必要性。最后，從大陸法系規(guī)范出發(fā)型訴訟來看，私權(quán)保護(hù)的訴訟目的論顯然與舊實體法說的基本理念更為契合。因此，對于民法典時代訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題上，我們依然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)貫徹和堅守更貼近《民法典》民事權(quán)利體系的舊實體法說，并通過實體法和程序法的協(xié)力配合，尋求請求權(quán)競合之實體和程序規(guī)則的優(yōu)化路徑。

四、請求權(quán)競合情形下訴訟解決方案的反思與重構(gòu)

(一)請求權(quán)競合下管轄權(quán)沖突的消解路徑

我國民訴法明確規(guī)定，合同糾紛的地域管轄規(guī)則有三：“專屬管轄”“協(xié)議管轄”以及“法定管轄”(被告住所地或者合同履行地)。侵權(quán)糾紛由侵權(quán)行為地(行為實施地和損害結(jié)果發(fā)生地)或者被告住所地法院管轄。但對責(zé)任競合時管轄權(quán)如何確定付諸闕如，因此在個案處理中如何選擇管轄法院，是請求權(quán)競合時的一個技術(shù)難題?！睹裨V法解釋》第221條規(guī)定：“基于同一事實發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理?！痹摋l似乎為請求權(quán)競合時通過訴的客觀合并解決提供了程序上的保障，但《合同法司法解釋一》第30條，將原告行使選擇權(quán)的時點前移至“起訴時”，又否定了請求權(quán)競合的客觀合并形態(tài)，程序構(gòu)造被強(qiáng)制為單一之訴。[20]當(dāng)然，訴的客觀合并可能因管轄權(quán)問題而存在應(yīng)予排除適用的情形，例如受訴法院對其中一個訴具有管轄權(quán)，其他法院對另一個訴有專屬管轄權(quán)，則不能合并于受訴法院的審理中。但現(xiàn)行規(guī)范顯然割裂了請求權(quán)競合的程序構(gòu)造與其實體屬性之間的協(xié)調(diào)關(guān)系[20]，原告常常因發(fā)現(xiàn)選擇錯誤或(主張的法律關(guān)系性質(zhì)與法院認(rèn)定不一致時)經(jīng)法院釋明變更請求權(quán)(7)2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實做出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。，卻因被告管轄權(quán)異議成立而被駁回起訴，這對原本就具有“選擇困難癥”的原告而言，無疑是雪上加霜。

隨著民法典時代在違約之訴中提起精神損害賠償成為可能，可以預(yù)見，在未來民事司法實踐中，因無須證明被告過錯的便利，當(dāng)事人選擇違約之訴的概率將大大高于侵權(quán)之訴。并且，兩種訴均可以主張精神損害撫慰金，可見違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任已不再如過去那般徑渭分明，二者呈現(xiàn)日漸“趨同化”的發(fā)展方向。(8)實踐中，已有一些法院逐漸突破傳統(tǒng)裁判規(guī)則的束縛，在合同糾紛中對侵權(quán)所致?lián)p失一并處理，甚至在合同糾紛中一并支持了當(dāng)事人的違約精神損害賠償請求，不失為一種有益嘗試，例如哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民一民終字第1454號民事判決書。但此種帶有前瞻性的裁判在實務(wù)中仍屬鳳毛麟角。由此可能引發(fā)新的追問：合同約定的管轄協(xié)議效力能否擴(kuò)張至侵權(quán)糾紛？回答該問題，需要對管轄協(xié)議進(jìn)行解釋，從協(xié)議約定的內(nèi)容探尋當(dāng)事人的真意，比如有的合同約定“因合同違約所產(chǎn)生的爭議”，將管轄協(xié)議適用范圍限于合同違約糾紛，此際管轄協(xié)議效力難以及于侵權(quán)糾紛。管轄協(xié)議效力擴(kuò)張的關(guān)鍵在于侵權(quán)糾紛是否是因合同而產(chǎn)生。單純的侵權(quán)糾紛之所以不被允許適用管轄協(xié)議，是因為侵權(quán)糾紛發(fā)生之前當(dāng)事人之間沒有形成一定的法律關(guān)系，如果約定管轄協(xié)議可能會侵害當(dāng)事人的管轄利益。但在因合同產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系已經(jīng)固定時，則存在管轄協(xié)議效力擴(kuò)張的正當(dāng)性與可能性。例如，合同管轄條款表述為“因合同產(chǎn)生的一切爭議”或者“雙方如發(fā)生任何糾紛”，可以解釋為當(dāng)事人同意管轄協(xié)議除了約束合同請求權(quán)外還能適用于因合同產(chǎn)生的侵權(quán)請求權(quán)。 此種情況下，即便原告在起訴狀中主張侵權(quán)請求權(quán)或者在法院開庭前由違約之訴變更為侵權(quán)之訴，因合同中管轄協(xié)議的擴(kuò)張效力，受訴法院依然享有管轄權(quán)，而無須依照侵權(quán)糾紛管轄規(guī)則移送管轄或駁回起訴，以此節(jié)約司法資源，減少當(dāng)事人的訟累。不過從長遠(yuǎn)看，加害給付案件管轄權(quán)沖突的消解路徑仍系于承認(rèn)和鼓勵客觀合并之訴的適用。當(dāng)然在某種意義上講，允許合同約定的管轄協(xié)議效力有條件地擴(kuò)張至侵權(quán)糾紛，與認(rèn)可請求權(quán)競合時訴的客觀合并形態(tài)具有價值取向上的一致性。

(二)請求權(quán)競合形態(tài)下裁判規(guī)則的優(yōu)化調(diào)整

1.“擇一消滅模式”的摒棄

對于發(fā)生加害給付引發(fā)請求權(quán)競合的民事案件，目前我國司法實踐的處理規(guī)則是，遵從《合同法》第122條(后為《民法典》第186條所承繼)、《合同法司法解釋一》第30條的規(guī)定，要求原告起訴時必須于可能競合的請求權(quán)中擇一地確定行使，否定訴的客觀合并[20]；也不允許在針對一項請求權(quán)做出判決之后，當(dāng)事人再提出另一項請求權(quán)。換言之，受害人一旦選擇某一種請求權(quán)，其余請求權(quán)將終局性地消滅，不論被選擇的請求權(quán)是否獲得滿足。這種訴訟解決方案被學(xué)界稱為“擇一消滅模式”。[19]擇一消滅模式在實踐中可謂比比皆是，多地法院在判決理由中載明“盡管原告享有兩個實體法請求權(quán)，但糾紛本身只是一個，當(dāng)事人對違約之訴中未獲支持的部分提起侵權(quán)之訴，構(gòu)成對同一行為的重復(fù)訴訟，有違一事不再理原則”(9)參見最高人民法院(2011)民提字第74號民事判決書、河北省高級人民法院(2014)冀民一終字第68號民事判決書、天津市高級人民法院(2017)津民終53號民事判決書、襄陽市中級人民法院(2016)鄂06民終231號民事判決書等。。筆者認(rèn)為，司法實踐中盛行的“擇一消滅模式”不利于保護(hù)受害人權(quán)益，應(yīng)予摒棄。首先，“擇一消滅模式”并非《合同法》第122條的立法目的。該條規(guī)定旨在賦予受害人選擇權(quán)從而最大限度保障其利益，在實際發(fā)生請求權(quán)競合時原告有權(quán)選擇其一，但無論如何都難以解釋出受害人起訴時的擇一選擇，以及被選擇的請求權(quán)嗣后被駁回，其他請求權(quán)均告消滅的結(jié)論。[20]其次，“擇一消滅模式”要求受害人必須對于不同請求權(quán)的構(gòu)成要件、訴訟時效、證明責(zé)任、賠償范圍有著準(zhǔn)確預(yù)判，這對于受害人提出了相當(dāng)嚴(yán)苛的要求。請求權(quán)競合原本對訴訟當(dāng)事人而言如魚得水，但我國大陸地區(qū)尚未確立律師強(qiáng)制代理制度，大量民事案件中原告沒有律師代理，原告很多時候根本不具備擇一選擇的能力。同時，當(dāng)事人及其代理律師又缺乏足夠的調(diào)查收集證據(jù)的手段，希冀原告起訴時便能夠從復(fù)數(shù)請求權(quán)中做出最優(yōu)選擇，證明權(quán)利發(fā)生事實，無異于空中樓閣。在大陸法系民事訴訟法中，即使是在德國這樣確立律師強(qiáng)制代理的國家，法院對于支持同一個請求權(quán)的兩種理由都要全部窮盡審理，如果兩種理由都成立時才會告知原告選擇其中一種理由的請求權(quán)；而在日本和我國臺灣地區(qū)，往往通過選擇合并或預(yù)備合并的方式進(jìn)行處理，在避免雙重給付的同時，也給予了當(dāng)事人充分的程序保障。因此，《合同法司法解釋一》第30條的方案僅僅考慮了法院審理的便利性，是以法院本位為原則做出的規(guī)定，忽視了當(dāng)事人的權(quán)利保障，對當(dāng)事人的民事權(quán)利實現(xiàn)極為不利，在民法典將權(quán)利保護(hù)提升到空前高度的時代，“擇一消滅模式”堪稱大陸法系請求權(quán)競合訴訟解決方案中對受害人民事權(quán)利保護(hù)最為不利的方案之一。

2.挖掘預(yù)備合并之訴的價值

基于違約之訴中鮮有支持精神損害賠償?shù)乃痉ìF(xiàn)狀以及《合同法司法解釋一》第30條存在的天然缺陷，《民法典》第996條為責(zé)任競合情形下的違約精神損害賠償提供請求權(quán)基礎(chǔ)，可謂恰逢其時。本文認(rèn)為，在我國現(xiàn)行訴訟標(biāo)的之制度框架(舊實體法說)內(nèi)，應(yīng)當(dāng)通過訴的客觀合并方式作為請求權(quán)競合形態(tài)下的裁判規(guī)則，將客觀預(yù)備合并之訴作為處理請求權(quán)競合的訴訟解決方案。首先，預(yù)備合并之訴在實體法上以請求權(quán)自由競合說為基礎(chǔ)，并不試圖對請求權(quán)體系做出修改，最大限度地尊重了現(xiàn)有的請求權(quán)體系。其次，預(yù)備合并之訴能夠比較全面地保護(hù)原告的實體權(quán)利，兼顧了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。原告可以同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴，兩訴均可主張精神損害賠償請求權(quán)，原告不必囿于訴訟經(jīng)驗、舉證能力不足而再為“擇一消滅模式”而憂慮。不過，原告在起訴時仍需首先履行主張責(zé)任，必須明確做出選擇：何為主位之訴(主位請求)，何為備位之訴(預(yù)備請求)。若原告將侵權(quán)損害賠償請求權(quán)列為主位請求，將違約損害賠償請求權(quán)作為預(yù)備請求，則兩請求同時發(fā)生訴訟系屬效果，如果主位請求獲得法院支持并做出確定判決，則預(yù)備請求從訴訟系屬中消滅，法院無須審理預(yù)備請求。(10)值得注意的是，備位請求之訴訟系屬，必待主位請求獲有理由判決確定時，始發(fā)生解除條件成就，并非主位請求先獲有理由判決，備位請求之解除條件立即成就。如果法院做出主位請求不合法或無理由的判決時，必須同時對預(yù)備請求做出裁判。最后，與選擇合并之訴相比，預(yù)備合并之訴更加尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，與當(dāng)事人主義訴訟模式的發(fā)展趨勢契合。預(yù)備合并之訴特殊的程序構(gòu)造，能夠有效消解“舊實體法說”帶來的二次訴訟和重復(fù)給付的質(zhì)疑，也給予了被告充分防御的機(jī)會，有利于糾紛在一審程序中“一攬子解決”。

(三)請求權(quán)競合形態(tài)下“以審代釋”的行使邊界

“舊實體法說”認(rèn)為，當(dāng)事人爭議的實體法律關(guān)系即為訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的是民事訴訟中法院審理和裁判的對象，構(gòu)成既判力的客觀范圍。但審判實踐中，因訴訟經(jīng)驗、法律素養(yǎng)欠缺，因財力問題不能聘請律師或者基于訴訟策略的考量，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系并不總是與法院根據(jù)案件事實做出的認(rèn)定相一致，此時便存在法院釋明的適用空間。釋明權(quán)是當(dāng)事人主義模式之下擴(kuò)張法官職權(quán)的產(chǎn)物，屬于實質(zhì)上的訴訟指揮權(quán)。[21]根據(jù)2001年《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。從提高訴訟效率、保障當(dāng)事人實體及訴訟權(quán)利的角度出發(fā)，該規(guī)定具有一定積極意義[22]501，但《證據(jù)規(guī)定》第35條因有違法官中立原則和當(dāng)事人處分原則而飽受詬病，并且對于法官的釋明責(zé)任要求過高，易造成裁判突襲的現(xiàn)象，降低敗訴方當(dāng)事人接受裁判結(jié)果的意愿。

有鑒于此，2020年5月1日生效的新《證據(jù)規(guī)定》第53條規(guī)定：當(dāng)事人主張的訴訟標(biāo)的與法院認(rèn)定不一致時，應(yīng)將法律關(guān)系性質(zhì)作為焦點進(jìn)行審理，即所謂“以審代釋”。新規(guī)定最直觀的效果便是降低了法院的釋明壓力，解決了法官不知如何進(jìn)行適當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求的實務(wù)操作難題，通過“以審代釋”保障當(dāng)事人對于訴訟標(biāo)的問題享有充分的攻擊或防御方法手段。但實踐中仍可能產(chǎn)生新的爭議：在請求權(quán)競合情形下，原告訴請被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被告對于原告主張的法律關(guān)系并無異議，也沒有進(jìn)行反駁或抗辯，法官卻有權(quán)將該法律關(guān)系性質(zhì)作為爭點進(jìn)行審理，是否會出現(xiàn)法官與原告一方針對這一爭點展開辯論的情形出現(xiàn)？法官經(jīng)過實質(zhì)審理必然要做出裁判，但依據(jù)辯論主義的基本法理，對于雙方當(dāng)事人都沒有爭議的事實，法院應(yīng)當(dāng)作為判決的基礎(chǔ)，法院不得超出當(dāng)事人主張的基本事實、提交的證據(jù)進(jìn)行裁判，否則構(gòu)成“訴外裁判”。如果裁判主體動輒將當(dāng)事人沒有爭議的訴訟標(biāo)的作為爭點進(jìn)行審理，是否同樣會對民事訴訟辯論主義、法官中立原則帶來潛在沖擊？因此，新《證據(jù)規(guī)定》第53條系借“降低法院釋明壓力”之名，行“強(qiáng)化法院職權(quán)主義”之實。因此，有必要規(guī)制“以審代釋”的行使邊界，保持訴訟指揮權(quán)的中立性與謙抑性，既不“包打天下”，也不表示對當(dāng)事人之間的對抗“放任自由”。[23]特別是在請求權(quán)競合的場合，應(yīng)尊重當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，允許當(dāng)事人一并主張“主位請 求+預(yù)備請求”，通過訴的預(yù)備合并方式加以審理，方可最大限度保障當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，消解“以審代釋”對于辯論主義、法官中立原則的減損。

五、余論

《民法典》是新時代中國特色社會主義法治建設(shè)的重大成果。民法典以“民”命名，這意味著它要充分反映人民的意愿、保障人民的權(quán)益、體現(xiàn)人文關(guān)懷。民法典對違約精神損害賠償?shù)闹卮笸黄疲档土嗽嬖谡埱髾?quán)競合時的選擇難度，為受害人因違約行為遭受的人格權(quán)益損害提供了充分救濟(jì)。但私法上的損害賠償請求權(quán)，必須穿上民事訴訟法的鎧甲才能夠得到實際保護(hù)。因此，實體法理念和程序法規(guī)則需要相互對接、相互契合、相互統(tǒng)一，從而為請求權(quán)競合情形下訴訟解決方案的優(yōu)化，以及日后民事訴訟法的修改奠定良好的基礎(chǔ)。

最后需要指出，在《民法典》未來正式實施之后，要想更深入、充分地認(rèn)識和揭示民事訴訟法建構(gòu)及實施中的諸多問題，就不能脫離實體法規(guī)范和民法理論。民事訴訟的直接目的是保護(hù)私權(quán)，同時也如同德國訴訟法學(xué)家彪羅所說的那樣，民事訴訟同樣有維持私法秩序的功能，這是因為“私法規(guī)則并沒有建立起完全的私法秩序，民事訴訟幫助其實現(xiàn)內(nèi)部的自洽(innerliche Vollendung)”[24]207。在邁入《民法典》新時代后，民訴法的總體任務(wù)并不僅僅囿于私權(quán)的確認(rèn)和實現(xiàn)，而是國家對于完整的和有生命力的私法秩序進(jìn)行持續(xù)性的保護(hù)。只有象征著民事權(quán)利保護(hù)的利劍和民事訴訟這本劍譜并肩作戰(zhàn)，才能夠使得法律秩序確定地和持續(xù)性地覆蓋整個法律生活，才能使私法秩序保持旺盛的生命力，完成民法規(guī)范與程序法規(guī)范的合理有效銜接，實現(xiàn)“理論與實踐齊飛，程序共實體一色”的理想狀態(tài)。